긴급피난과 작위의무 기출문제에서 질문드려요

[하늘과땅]

甲은 만삭인 자기 부인이 거듭되는 진통으로 출산하려고 하자 병원으로 데려가기 위해 차를 몰다가 급한 마음에 병원에 빨리 도착하기 위하여 앞이 잘 보이지 않는 커브길의 중앙선을 넘어 진행하는 바람에 마침 마주 오던 차량과 충돌하여 그 차량의 운전자에게 중상을 입혔다(위법성 불조각)-02사시

甲은 고열로 혼수상태에 빠진 자기 아들을 병원으로 데려가기 위해 교통신호를 무시하고 과속으로 차를 몰았다. (긴급피난에 해당)-07사시

형법요론 09년판 p305 법익침해의 개연성에서- 법익침해의 위험이 발생할 정도가 클수록 구조와 필요성도 그만큼 높으므로, 구체적 위험을 피하기 위해 추상적 위험범에 대해 피난행위를 하는것은 정당화된다. ex)생명이 위독한 환자(구체적위험)를 구하기 위하여 과속운전(추상적위험)을 한 경우

1) 결론적으로 도로교통법위반은 긴급피난에 해당되지만, 02년 사시같이 차량이 충돌해서 운전자에게 중상을 입힌 상해행위는 위법성이 조각되지 않는것인가요?

-------------------------------------------------

<사례>

한의사 甲은 자신의 한의원이 평소 아들 낳는 약을 잘 짓는다는 소문을 듣고 찾아온 유부녀 乙을 진맥하고 보약을 지어주기로 하였다. 甲은 乙이 그러한 허위사실을 믿고 약을 지으러 온 줄 알면서도 甲 자신이 선전하지 않았으므로 굳이 사실대로 고지할 법적 의무가 없다고 판단하여 일상적인 부부관계에 관한 내용만 이야기하고 보약을 지어준 다음, 그 대금을 받았다. 甲의 행위가 부작위인 것으로 인정된 경우, 甲의 죄책은?

<학생들의 답안>

A. 판례의 입장을 따를 때, 사실을 고지할 법적 의무가 없다는 甲의 판단은 옳다. 따라서 甲은 무죄이다.

B. 작위의무의 체계적 지위에 관해 이원설을 택하면 甲이 사실고지의 법적 의무가 있음에도 불구하고 없다고 오인한 것은 사실의 착오에 해당한다. 따라서 甲에게는 사기죄가 성립되지 않는다.

C. 작위의무의 체계적 지위에 관해 이원설을 택하면 甲이 사실고지의 법적 의무가 있음에도 불구하고 없다고 오인한 것은 법률의 착오에 해당한다. 그리고 책임설에 의하면 甲에게는 과실범의 죄책이 성립되지만, 사기죄는 과실범 처벌 규정이 없으므로 甲은 무죄이다.

D. 甲이 사실고지의 법적 의무가 있음에도 불구하고 없다고 오인한 것은 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오에 해당한다. 그리고 제한적 책임설에 의하면 甲은 사기죄의 죄책을 진다.

이 사례에서 학생들의 답안이나 답안의 평가들을 보면 작위의무에 대해서 논하고있는데요, 그렇다면 우선 한의사가 보증인지위가 있다고 인식하는걸 전제로 해야 하는걸로 아는데요.

2)사례에서 한의사 자신이 보증인지위가 있다고 인식했다는 전제는 어디부분에서 찾을수있나요?

3)그리고 사례에서는 한의사가 고지할 법적의무가 없다고 판단했으므로 법률의착오중 법률의부지에 해당하는것인가요?

4)만약에 법률의부지에 해당한다면, 판례입장에서는 한의사는 정당한이유가 없으므로 사기죄의 죄책을 지게되나요?

[oldstone]

1)의 경우 ===> 예...
2)의 경우 ===> 의사는 환자에 대해서 치료할 지위에 있다는 것은 일반인이라면 누구나 알 수 있지요... 일반 평균인이 알수 있는 사실을 행위자가 몰랐다 하더라도 고의는 조각되지 않습니다...
3)의 경우 ===> 고지할 법적의무가 있는데 없다고 생각하였으므로 위법성의 인식이 없고 따라서 법률의 착오입니다... 법률의 착오 중 포섭의 착오라고 할 수 있습니다...
4) 법률의 부지가 아니므로 설명할 필요가 없지요???ㅎㅎ