_ (1) 일반인들의 법적 지식의 증가와 IMF 구제금융체제 등으로 인한 경제사정의 악화로 채무자의 재산 도피행위는 생활전반에 걸쳐 다양하게 나타나게 되었다. 우리나라에서 최근 10여년 간 뚜렷한 증가를 보인 유형의 소송 중 하나는 채권자취소소송이다. 이러한 채권자취소소송판례의 증가와 더불어 학계에서도 채권자취소권 각 부분에 대하여 연구가 활발하게 되었다. 그런데, 다른 부분과는 달리 상속법상의 행위에 대한 채권자취소권에 대한 논의는 상대적으로 부족한 상황이다. 또한 판례도 집적되어 있지 않다. 그리하여 이 글에서는 상속법상의 행위 중 특히 상속인의 상속승인이나 포기에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 있는가에 대하여 살피고자 한다. _ (2) 상속의 승인이나 포기는 다른 재산법상의 행위와는 다른 특성이 있으나, 상속인의 채권자나 피상속인의 채권자(상속채권자) 입장에서는 채무자의 책임재산의 상태에 변동이 일어날 수 있다는 점에서는 같으므로, 문제가 될 수 있다. 그리고, 이 문제는 단순히 상속인과 상속인의 채권자, 상속인과 상속채권자와의 문제만이 아니고 상속인의 채권자와 피상속인의 채권자
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사이의 이해조절의 문제이기도 하다. 이러한 논의의 여지가 있는 경우를 예상해 보면 다음과 같다. _ 상속인이 채무초과 상태의 상속재산을 승인하여 상속인의 재산도 채무초과가 되었다면, 상속인의 채권자는 승인에 대하여 채권자취소권을 행사할수 있는가. 만일 이 경우 상속인이 상속포기를 하였다면 피상속인의 채권자는 포기에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 있는가. 또 상속인의 재산이채무초과상태이고 상속재산은 적극재산이 초과인 상태인데, 상속인이 상속을 승인한 경우, 피상속인의 채권자는 상속승인을 취소할 수 있는가. 만일 이 경우 상속인이 상속을 포기하였다면 상속인의 채권자는 상속포기를 취소할 수 있는가. _ (3) 이 논의에서 채권자취소권의 행사 가능성 판단은 상속의 승인 및 포기의 성질과 제도적 취지와 관련되어 있다. 그리하여 이하에서는 다음과 같은 순서로 기술하고자 한다. 우선 상속의 승인과 포기의 일반론에 대하여 정리해 보고자 한다. 물론 여기서 소개될 내용은 채권자취소권의 요건과 관련하여 필요한 범위에 한정된다. 그 다음으로는 상속승인 및 포기의 사해행위취소 가능성 여부를 외국의 경우와 우리의 경우를 나누어 소개한 후 사견을 밝히고자 한다.
우리 상속법상의 승인에는 단순승인과 한정승인이 있다. 그러나 여기서의 승인은 한정승인을 제외한 단순승인만을 그 논의의 대상으로 할 것이다. 한정승인은 제도자체적인 기능으로 인하여 단순승인보다 채권자와의 관계에서 이해조절의 문제가 상대적으로 적다. 논의를 하더라도 단순승인과는 방향도 달리 잡아야 한다. 이와 같은 이유에서 이 글에서는 한정승인의 문제는 다루지 않기로 한다.
1)단순승인 _ 단순승인이란 피상속인의 권리의무를 무제한·무조건으로 승계하는 상속형태 또는 이것을 승인하는 방법을 말한다.주2) 상속인이 단순승인을 하면 상속의 효력을 전면적으로 승인하는 것이기 때문에, 상속에 의하여 승계한 채무 즉 피상속인의 채무의 전부를 상속재산으로써 변제할 수 없을 경우에는 자기의 고유재산으로써 변제하여야 한다.주3) 단순승인은 한정승인(제1030조)이나 상속포기(제1041조)와 달리 방식이 없다. 그러므로 어떤 형식으로든지 상속인이 단순승인을 한다는 의사가 표시되면 되는 것이다. 실제로 상속인이적극적으로 승인의 의사표시를 행하는 경우는 거의 없으나, 우리민법은 상속인이 이러한 승인을 한 후에는 설사 고려기간이 경과하지 않은 경우라도 취소주4) 하지 못하도록 함으로써(제1024조 제1항), 상속인의 적극적인 승인의의사표시의 효력 확정과 이해관계인의 신뢰를 보호하고 있다. 주2)
2)법정단순승인 _ 이미 살핀 바와 같이 우리민법은 단순승인의 원칙적인 모습을 상속인의 고려기간 내의 행해진 의사표시로 예정하고 있으나(제1019조), 실제로는 제1026조주5) 에서 규정하고 있는 법정단순승인규정에 의하여 단순승인을 하게되는 경우가 대부분이다. 법정단순승인은 각호에서 규정하고 있는 사유가 발생한 때에는 상속인에게 단순승인의 의사가 실제로 있는지와 관계없이 단순승인을 한 것이 되어 그에 따른 효과가 발생하는 것이다. 주5)
제1026조 (법정단순승인) 다음 각호의 사유가 있는 경우에는 상속인이 단순승인을 한 것으로 본다. 〈개정 2002.1.14〉
3. 상속인이 한정승인 또는 포기를 한 후에 상속재산을 은닉하거나 부정소비하거나 고의로 재산목록에 기입하지 아니한 때
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(2)성질 및 제도적 취지 1)상속인의 의사표시에 의한 경우 _ 상속을 승인한다는 의사표시를 통하여 단순승인 하는 경우에, 그것은 하나의 의사표시이면서 상대방 없는 단독행위이다. 또 재산법상의 행위이다.주6) 이 경우는 일반적인 불요식의 단독행위와 동일하게 취급될 것이다. 이 상속의 승인제도도 아래의 포기제도와 마찬가지로 개인의사의 자유 존중이라는 이념이 공고히 자리 잡고 있다. 주6)
2)민법 제1026조에 의하여 법정단순승인 된 경우 _ 제1호. 상속인이 상속재산에 대한 처분행위를 한 때 _ 본 호가 상속인의 처분행위를 법정단순승인으로 보는 이유는 첫째, 상속인의 통상적 의사추정, 둘째, 처분 후에 한정승인이나 포기를 허용하면 상속채권자나 공동 내지 차순위상속인이 예측하지 않은 손해를 입을 것이라는 것, 셋째, 상속인의 처분행위를 신뢰한 제3자의 보호, 넷째, 재산의 혼합으로 인한 한정승인절차실시의 사실상의 곤란 등이다.주7) 이러한 이유로 민법은 상속인의 자유의사가 어떠한지 여부와는 별개로 상속인의 처분행위에 법적인 효과를 부여하고 있다. 이것은 상속인 의사의 확률적 개연성에 의한 추정과 상속채권자, 차순위상속인, 이해관계인의 보호를 위해 법이 부여한 효과이며, 상속인의 의사표시에 의한 효과는 아니다. 주7)
_ 그러므로 엄격하게 상속인의 자유의사를 존중해야 하는 경우에는 해당되지 않고, 이 점에서 의사에 의한 승인과는 다른 취급을 할 수 있다. 즉, 법이 상속인 의사의 확률적 개연성에 의한 추정과 상속채권자, 차순위상속인, 이해관계인의 보호를 위하여 상속승인의 효과를 규정한 것이므로 그 취지에 비추어 다른 이유가 있다면 의제의 효과를 번복할 수 있는 다른 제도주8) 와도
_ 제2호. 상속인이 제1019조 제1항의 기간 내에 한정승인 또는 포기를 하지 아니한 때 _ 이는 우리민법이 「단순승인의 원칙」 을 택하고 있다는 표현이다.주9) 따라서 상속인이 단순승인의 의사가 없었다는 것을 입증하더라도 그 효과는 번복할 수 없다.주10) 이 규정도 물론 상속인의 실제적인 의사를 고려하지 않겠다는 의미도 지니고 있다고 하겠다. 그러나 ① 현재 상속관계에서 단순승인을 하려는 자들은 사실상 모두 이 방식으로 단순승인을 하고 있고, ② 일반인들에게는 이미 상속의 적극적인 의사표시에 의한 승인과 동일하게 받아 들여 지고 있다는 점, ③ 다른 법정단순승인의 유형과는 달리 제재의 의미가 있기 보다는 상속관계의 신속하고 안정적인 확정을 위한 것이다. 이러한 점에서 1호나 3호의 경우와 다르다. 주9)
_ 제3호, 상속인이 한정승인 또는 포기를 한 후에 상속재산을 은닉하거나부정소비하거나 고의로 재산목록에 기입하지 아니한 때 _ 본호는 「은닉하고」, 「부정소비」하고, 「고의」로 한 불성실한 행위에 대한 제재로서의 의미를 가지고 있다.주11) 이는 상속인의 의사를 전혀 고려함이 없이 오히려 상속인의 일정한 행위에 제재를 가함으로써 상속채권자나 후순위 상속인 등의 이익을 보호하려는 것이다. 즉, 여기서 발생하는 효과인 단순승인도 상속인의 의사와는 관계없이 발생하는 법정효과이며, 이 규정에서 상속인에 대한 고려는 배제되어 있다. 여기서 본 호의 단순승인의제의 효과는 본호의 취지에 부합하는 이유에서, 상속인에 대한 고려를 배제하고 판단할 수있음을 생각할 수 있다. 또 상속인에 대한 고려 보다 다른 제도주12) 와의 조화로운 해석이 우선 될 수 있다. 주11)
(1)의의 및 효과 _ 상속의 포기란 자기를 위하여 개시된 불확정한 상속의 효력을 확정적으로 소멸하게 하는 일방적 의사표시이다.주13) 포기를 하려는 자는 3개월의 고려기간 중에 가정법원에 포기의 신고를 하여야 한다(제1041조). 상속의 포기는 상속이 개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다(제1042조). 그 결과 포기자는 처음부터 상속인이 아니었던 것으로 된다. 상속인이 수인인 경우에 전원이 상속을 포기하거나, 단독상속인이 상속을 포기하면 다음 순위의 자가 상속인이 된다. 또 상속인이 수인인 경우 어느 상속인이 상속을 포기한때에는 그 상속분은 다른 상속인의 상속분의 비율로 그 상속인에게 귀속된다(제1043조). 주13)
(2)성질·존재이유·인정근거 _ 상속의 포기는 승인과 마찬가지로 하나의 의사표시이면서 동시에 상대방이 없는 단독행위이다. 또 포기할 수 있는 권리는 행사상의 일신 전속권이다. 그러나 단순승인과는 달리 법원에 신고로써 하여야 하는 요식행위이다. _ 우리 민법은 상속인의 보호와 법률관계안정의 조화를 위하여 피상속인의 사망과 동시에 재산상의 권리·의무가 일단은 상속인에게 당연히 귀속하는 것으로 하고 있다. 그러나 상속인의 의사에 반하여 일괄적으로 재산상의 권리와 의무를 귀속하게 하는 것은 타당하지 않기 때문에 한편으로는 상속인이 상속의 효과를 부인할 수 있는 자유를 주는 것으로 하고 있다. 우리 대법원도 "상속포기는 상속의 효과로서 당연승계제도를 채택한 우리 민법 하에서 상속인을 보호하기 위하여 마련된 제도"라 하여 같은 설시를 한 바 있다.주14) 즉 상속포기제도는 상속인으로 하여금 상속의 효과를 부인할 수 있도록 상속인을 위하여 만들어 진 것이고주15) , 이것은 상속인의 의사 존중에
본래 고대로마법시대의 家內相續人은 반드시 상속인이 되어야 하고 상속을 포기하지 못하였다. 그러나 피상속인의 채무가 다액이어서 상속인에게 가혹한 경우가 있기 때문에, 후에 praetor(법무관)는 자권상속인에게만은 「상속거부의 이익」(beneficium abstinendi)을 주었다는 연혁적인 접근에서도 이를 알 수 있다(곽윤직, 상속법, 박영사, 1997, 290-291면).
1. 외국의 태도 (1)일본 1)입법상황 _ 舊일본민법주18) 재산편 제340 내지 344조에는, 일반적인 사해행위취소권(廢罷訴權)을 규정하였지만, 그것을 통칙으로 부른다면, 각칙이라고 할 수 있는 재산취득 편 제339조는, 「채권자를 사해할 의사로 행한 포기는 재산편 341조이하에서 규정하는 구별 및 기간에 따라 채권자 자기의 이익을 위하여 이를 廢罷할 수 있다」고 규정하고, 상속포기의 취소가 가능한 것으로 되어 있었다고 한다.주19) 그 후 입법 과정에서, 각칙이 삭제됨과 동시에, 재산권을 목적으로 하지 않는 법률행위의 취소를 인정하지 않는다고 하는 민법 제424조 2항이 부가되었다고 설명되고 있다.주20) 주21) 주22)
그러나 채권자취소권에 관한 일본민법 제424조 2항의 「전항의 규정은 재산권을 목적으로 하는 법률행위에 적용한다」고 하는 규정에 대하여 입법론적으로 문제가 있다고 하면서 의견을 제시하는 견해가 있다. 이 견해는 "이 규정은 戰前에는, 가독상속 또는 隱居라는 제도가 존재하고 있었기 때문에, 그것들을 채권자취소권의 대상에서 제외하기 위해서 두었던 것이다. 전후의 상속법 개정에 의해, 가독상속 또는 은거라는 제도가 폐지되었기 때문에, 이 규정을 전후에도 존속시킨 것은, 입법론적으로는 문제이다. 상속과 관련한 문제에 대해서 논할 때에는, 전후의 상속법의 개정에 대해서 충분히 의식하지 않으면 안된다."라고 하여 동조항의 규정에 대한 의미를 축소하고자 하고 있다(大島俊之, 相續と債權者取消權, 現代民法學の理論と實務の交錯, 成文堂, 2003, 354면 참조).
2)판례 ①大審院 1935(昭和 10).7.13(新聞 3876호 6면) _ 「유산상속은, 명칭은 상속이지만 그 실질은 재산관계의 승계이다. 따라서 이 점에서 보면, 포기는 민법 424조의 취소권의 대상이 될 수 있다 그렇지만, (i)...이 행위는 당사자의 의사에 의한 것이라기보다 법률상의 효력에 의한 것으로, 이를 기득재산의 감소로 보기 보다 오히려 재산의 증가를 방해하는데 불과한 행위로 하는 것이 타당하다. (ii)...유산상속포기의취소를 허용한다면, 그 결과는 결국 그 승인을 강요하는 것이 되고, 상속승인과 같이 타인의 의사에 의해 이것을 강제하는 것과 같다」 하여 상속인의 채권자의 상속포기에 대한 채권자취소권을 부인하였다.
②最判 1974(昭和 49).9.20(民集 28권 6호 1002면) _ 채무자(피상속인)S가, A사에 주식대금납입채무를 남겨 놓고 사망하여, 처는 상속하였지만, 3명의 자녀는 상속포기를 하여, A사의 파산관재인이 3명의 자녀에게, 상속포기가 사해행위라고 주장한 사안으로, 상속채권자(피상속인의채권자)에 의한 상속포기의 취소에 대한 것이었다. 일본의 최고재판소는「상속의 포기와 같은 신분행위에 대해서는, 민법 424조의 사해행위취소권행사의 대상이 될 수 없다고 해석하는 것이 상당하다」 고 한 후에 위의 大判1935(昭和 10).7.13의
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(i)(ii)와 同旨의 판시를 하여 취소를 인정하지 않았다.
③最判 1967(昭和 42). 5. 30(民集 21권 4호 988면) _ A의 子 C가 A의 부동산을 무권대리로 D에게 매도하여 소유권이전등기를 하고, A가 D를 피고로 하여 등기말소청구의 소송 중, A가 사망하여 C, M, N이 상속하였으며, C, M은 상속포기하고, N이 승인하여 소송을 승계하였으므로, D가 상속포기를 권리남용 등으로 다투었던 사안이다. 이에 대하여 일본 최고재판소는 「상속포기는, 이로써 상속채권자주23) 에게 손해를 가하는 결과가 되며, 또한 포기자가 그것을 목적으로 하거나 인식하고 이루어졌다고 해도, 민법이 상속포기의 자유를 인정하고 있는 이상, 무효라고 해야하는 것은 아니다.」주24) 라고 하였다. 이 판결은 사해행위 취소소송은 아니지만 상속인의 채권자가 권리남용을 주장하여 상속포기의 효력을 부인하려한 것을 받아들이지 않은 사안이라고 하겠다. 주23)
이에 앞선 하급심 판결 東京 高判 1955 (昭和 30). 5. 31(下民集 6권 5호 1051면)에서도 상속인의 채권자의 상속포기의 취소의 사안에 대해서, 위의 大判 1935(昭和 10). 7. 13을 인용하여, "채권자라는 이유로 이에 간섭하는 것은 타당하지 않고, 만약, 취소를 허용하면, 결국 승인을 강제하는 것과 같고, 상속승인은 타인의 의사에 의해 강제할 수 없다"고 하여 취소를 부정하였다.
④_ 이상에서 본 바와 같이 일본에서도 상속의 승인 및 포기와 채권자취소권에 관하여 그리 판례가 집적되어 있지 않다. 상속포기에 대한 것이 몇가지 있는 정도이다. 그리고 이 판례들조차도 과거의 것들이어서 "전후의 상속법 개정 이후에, 상속포기에 대해서, 상속인의 채권자가 채권자취소권의 행사를 주장한 사례에 관해서는 최고재판소 판결은 존재하지 않는다"주25) 고까지 평가 받기도 한다. 주25)
상속의 포기를 인정한다주26) 고 하는 견해가 있다. 긍정설에 속하는 또 다른 견해는 좀 더 구체적으로 "상속인 C가 상속을 승인하면, 피상속인 A의 채권자 B가 C의 채권자로 되어, C의 고유재산에서도 변제를 받게 되기때문에, C의 채권자 D는, 거기까지 기대하고 있던 일반 담보도 그만큼 감소하게 된다. C의 D에 대한 채무는, C의 고유의 책임재산으로 변제되지 않으면 안되며, D로서도, 그것을 담보로 하여 신용을 주고 있기 때문에, 그 재산으로 B와 함께 변제를 받는 것은, 불측의 손해를 받는 것이며, D에게 명백하게 사해성이 있다. C의 상속승인을 채무승인행위와 동일시하여, 취소를 인정하여도 좋다"주27) 고 입장을 표명하기도 한다. 이 견해는 법정단순승인의 경우(일본 민법 921조)에는, 채무자(상속인)의 적극적 행위는 아니지만, 사해의사가 있는 경우에는, 단순한 부작위라고는 말할 수 없기 때문에, 승인행위로서 취소를 인정해도 좋다주28) 고 한다. 주26)
(나) 부정설 _ 승인의 취소를 인정하지 않고, 상속인의 채권자는 제2종의 재산분리(민법950조)에 의해야 한다주29) 고 한다. 주29)
平野裕之, 債權總論,法律學講義案シり-ズ21, 信山社, 1996, 317면.
나.상속포기의 사해행위 취소 논의 (가) 긍정설 _ 일본의 학설은 앞의 最判 1974(昭和 49).9.20 이전에는 상속인은 상속의 개시와 동시에 피상속인의 재산을 승계하기 때문에, 그 포기는 사해행위가 될 수 있다,주30) 상속포기는 재산권을 목적으로 하기 때문이다주31) 라는 정도의 근거를 제시했었다. 주30)
_ 그러나, 最判 1974(昭和 49).9.20 이후 그 판례평석 등을 통하여 긍정설의 견해가 세분화되어 진행된 것을 볼 수 있다. 먼저 채권자취소권을 행사하는
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채권자를 시간적으로 제한하고 있는 견해들이다. 채권자취소권의 가능성 여부를 상속인의 채권자가 채권을 취득한 시기를 기준 삼아 (i) 상속인에 대하여 채권자가 상속개시 후, 채권을 취득한 경우에는, 상속인이 단순승인할수 있는데도 포기하면 취소를 허용한다주32) 고 하는 견해가 있는가 하면 또는(ii)그 전후를 묻지 않고, 취소를 허용해야 한다주33) 는 견해가 있다. 특히(ii)의 견해를 취하는 대표적인 한 견해는 人的으로 제한을 하고 있는데, 일본의 학설은 최근 15년 정도의 기간 동안 크게 변화하고 있다고 하면서자신이 취하고 있는 상속인의 채권자(피상속인의 채권자를 제외하고)에 의한 채권자취소권의 행사를 긍정하는 견해가 다수설이라고 자평하고 있다.주34) 이견해가 긍정설의 주요 내용을 대변하고 있으므로 여기에 요약하여 옮겨본다. 주32)
_ ① 일본 민법에 상속포기의(채권자취소권에 의한)취소를 인정하는 취지의 명시규정이 없다고 하여 취소권을 부정하는 견해에 대하여는, 프랑스법권의 제국에서는, 상속포기의 (채권자취소권에 의한)취소를 인정하는 취지의 명시규정이 있지만, 이것은 연혁상의 이유에서 주의적으로 두어진 것에 불과하다. 따라서, 상속포기의 취소를 인정하기 위해서는, 반드시 이러한 규정이 있어야 하는 것은 아니다. _ ② 상속포기는 「재산권을 목적으로 하는 법률행위」 가 아니라고 하는견해에 대하여는 상속포기가 신분행위인지 여부는, 신분행위의 정의를 어떻게 하느냐에 달렸다. _ ③ 부정설의 측에서는, 상속포기의 취소를 인정하면, 상속인의 포기의 자유가 침해된다고 주장되고 있다. 그러나, 상속포기의 취소를 인정하지 않으면, 채권자를 침해할 자유를 상속인에 대해서 인정하게 되어 부당하다. 또한, 상속포기의 취소를 인정하면, 결과적으로 상속인에 대해서 승인을 강제하게 된다고 하는 비판이 제기되고 있다. 그러나, 상속포기의 취소가 인정된다고 하면, 취소소송은, 통상, 포기를 한 상속인의
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채권자와, 다른 공동상속인간에 이루어지게 될 것이다. 이 경우, 취소판결의 효력은, 소송당사자가 아닌 채무자(포기를 한 상속인)에게는 미치지 않는다 즉, 상속인이 한 포기는, 상속채권자 또는 다른 공동상속인 등과의 관계에서는, 변함없이 유효하다. 따라서, 상속포기의취소를 인정한다고 해도, 채무자의 포기의 자유가 침해되는 것은 아니며, 또한 승인을 강제하는 것으로 되지 않는다. _ ④ 채권자에게 무관계한 요소를 고려하는 것이 있다고 하는 사정만으로는, 상속포기의 취소를 부정하는 것의 근거로 되지 않는다. _ ⑤ 포기의 소급효(일본민법 939조주35) )를 존중하면, 포기자는 당초부터 상속인은 아니었던 것이 되며, 상속포기는 재산을 감소시키는 행위라고 할수 없다는 주장에 대하여는, 형식 논리적으로는 가능하지만, 법형식의점에서 보면, 포기의 소급효를 규정하고 있는 일본민법 939조에서는, 법적 의제를 나타내는 「간주한다」 라고 하는 표현이 사용되고 있는데, 이 규정을 일본민법 896조주36) 보다도 중시하는 것은 적절하지 않다. 주35)
일본민법 제939조 (포기의 효력)
상속의 포기를 한 자는 그 상속에 관하여는 처음부터 상속인으로 되지 아니하였던 것으로 본다.
상속인은 상속개시시부터 피상속인의 재산에 속한 모든 권리의무를 승계한다. 다만, 피상속인의 일신에 전속한 것은 그러하지 아니하다.
_ ⑥ 채무자(상속인)가 상속승인할 것을, 상속인의 채권자가 기대하는 것은 매우 일반적인 것이다. 일반적으로는, 분명히, 채권자는 채무자의 재산만을 담보로 해야 하지만, 그러한 이유에서 채권자의 이 기대를 보호할 가치가 없다고 결론짓는 것은, 채권자측의 사정만을 고려하는것이며, 채무자측의 사정을 무시하는 것이다. _ ⑦ 부정설 중에는, 상속인과 채권자(상속채권자, 상속인의 채권자)간의이익의 조정은 재산분리제도에 의해야 하고, 채권자취소권이 개입할여지는 없다고 하는 설이 있다. 그러나, 제2종 재산분리는, 유산에 소극재산이 많은 경우에 상속인의 채권자를 보호하기 위한 제도이다. 이 제도만으로는, 유산에 적극재산이 많은데도 불구하고, 채무자가상속포기를 한 경우에 있어서 상속인의 채권자의 보호가 불충분하다.주37)
(나) 부정설 _ 이 문제에 대하여 깊이 다루지 않고 기술하고 있는 일본의 학설 중 상당수는 상속인의 채권자에 의한 채권자취소권의 행사와 피상속인의 채권자에 의한 채권자취소권의 행사를 구별 하지 않은 채, 부정적으로 해석하고 있으나 그 이유는 다음과 같이 각각이다. 아래에서 본다. _ ① 상속포기가 신분적 행위이며 재산적 행위가 아니다.주38) ② 상속인의자유의사를 존중해야 한다.주39) ③ 채권자의 간섭을 허용해서는 안 된다.주40) ④ 상속포기는, 특히 재산의 감소라고는 할 수 없다.주41) ⑤ 일본민법 941조, 일본 파산법 8조이하(現 238 I)에 의해 처리해야 한다.주42) 그리고, ⑥ 재산의증가를 방해하는 행위는 취소할 수 없다주43) ⑦ 포기한 상속인은, 한번도 취소채권자와의 관계에서 채무자로 된 적이 없었기 때문에, 처음부터 사해행위는 문제가 될 수 없다.주44) ⑧ 법제도상 채권자가 채권의 담보라고 기대하고, 채무자의 책임재산으로서 장래 취득될 수 있는 상속재산에 산입하는 것은, 개인책임의 원칙과 모순된다. ⑨ 채권자의 구제는 재산분리에 의해야한다. 또한 ⑩ 채권자와 채무자의 관계 등에서 포기의 효력을 제한해야 한다는 것이 있다면 금반언의 원칙이나 권리남용론에 의해야 한다.주45) 주38)
단행 법률 "채무자의 법적행위에 대한 파산절차 밖에서의 취소에 관한 법률(Gesetz über die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners ausserhalb des Insolvenzverfahrens; AnfG1999)"주47) 을 두고 있으나 상속의 포기나 승인에 대한 채권자취소권에 관하여 명문으로 규정하고 있지는 않다. 주46)
독일에서는 채권자취소권을 민법에서 다루지 않고, 강제집행법의 분야에서 별도의 법으로 다루고 있는데, 이는 독일에서의 채권자취소권의 행사는 “집행력 있는 집행권원을 취득하고 그 채권이 이행기가 도래한 각 채권자”가, "채무자의 재산에 대한 강제집행이 채권자의 완전한 만족에 이르지 못하였거나 또는 완전한 만족에 이르지 못할 것으로 예견되는 때"에 취소할 권리가 있기 때문에(독일채권자취소법 제2조) 이미 집행의 단계에 진입하여 있기 때문이라고 생각한다. 이러한 점은 우리 채권자취소권과 근본적인 차이를 보이는 부분이기도 하다.
이 법률의 전신은 "채무자의 법적행위에 대한 도산절차 밖에서의 취소에 관한 법률(Gesetz betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners ausserhalb des Konkursverfahrens; AnfG1879)"이다. 이 법은 독일민법전(1896.8.18. 공포, 1900.1.1.)보다 빠른 1879.7.27.에 제정공포 되었다. 이 후 수차례 개정을 하다가 동법률(AnfG1999) 제20조 제2항에 의하여 폐지되었다.
2)판례 _ 독일 판례의 입장은 학설과 마찬가지로 상속의 승인이나 포기에 대하여취소할 수 없다는 입장이다.주48) 주48)
RGZ 54,289; 84,342,347.
3)학설 _ 독일의 학설은 ① 독일민법 제145조에 의한 청약자의 구속력이 있는 청약의 거절, ② 증여의 불승낙과 함께 ③ 독일민법 제1922조에도 불구하고포기가 아니라 독일민법 제1942조 제1항, 제1953조 제1항에 의하여 불승인으로 되는 상속포기, ④ 유증의 포기(독일민법 제2176조, 제2180조), ⑤ 법정 상속권의 포기나 재산공동제를 계속 유지하는 것의 포기는 취소할 수없다고 하고 있다.주49) 이 경우들에 대하여 "채무자의 재산으로부터" 감소되어지는 것은 없기 때문에 채무자의 측에서 단순히 재산을 증가시키지 않은 행위를 취소할 수 없다고 한다.주50) 또 상속포기는 상속인의 완전한 자유에
Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Erbrecht, Band 9(§§1922-2385), 2004, §1942, Rn. 14.
_ 상속의 승인에 대하여도 역시 승인에 의하여 적극재산이 감소되는 것은 아니므로, 채무초과의 상태라고 하더라도 이를 취소할 수 없다고 한다.주52) 그러나 어떠한 (법적) 행위가 상속의 승인인 동시에 상속재산의 처분인 경우에는, 처분은 상속의 승인을 전제로 하므로 이와 같은 행위, 즉 상속의 승인에 의하여 강제집행이 되는 채무자의 재산성분이 된 상속재산이 양도된 경우는 "취소"할 수 있다고 한다.주53) 주52)
2. 우리나라의 논의 (1)입법상황 _ 민법에는 채권자취소권규정을 두고 있으나 상속의 승인이나 포기에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 있는지에 대하여 따로 규정을 두고 있지는 않다.
(2)판례 _ 직접적으로 상속의 승인이나 포기 행위 자체와 관련한 채권자취소권 대법원 판례는 아직 없다. 다만 상속재산의 협의분할이 사해행위 취소 여부를 판단한 대법원 판결주54) 의 1심주55) 에서 "사해행위의 취소는 재산권을 목적으로한 법률행위를 그 대상으로 하는 바, 간접적으로 채무자의 재산상의 이익에 영향을 미칠 수 있는 법률행위라 하더라도 직접 재산권 자체를 목적으로 하지 않는 혼인·이혼 혹은 상속의 승인이나 포기, 상속재산의 협의분할과같은 가족법상의 법률행위는 사해행위 취소의 대상이 아니라고 할 것이므로..."라고 하여 간접적으로 우리법원의 태도를 엿볼 수 있는 정도이다.주56)
그 밖에 하급심에서 재산상속의 포기는 일신전속적 권리이므로 사해행위 취소의 대상이 되는 권리가 아니라고 한 것이 있다(광주고판 1979.6.22., 78나79 (고집1979민, 365)).
(3)학설 _ 상속의 승인과 포기에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 있는가에 대하여 우리의 학설은 대체로 부정적인 태도이다.주57) 그러나 상속의 포기나 승인에 대하여 채권자취소권의 대상이 될 수 있다는 입장이 전혀 없는 것은 아니다.주58) 특히 최근의 상속 포기문제를 상세히 다룬 한 연구에서는 채권자취소권의 대상이 될 수 있는 경우를 상세하고 설득력 있게 설명하고 있다.주59) 이하에서 각 견해들이 제시하고 있는 근거에 대하여 살펴본다. 주57)
1)부정설 _ (i) 간접적으로는 재산상의 이익에 영향을 미치는 재산행위라도, 채무자의 자유에 맡겨야 하는 것은 취소의 목적이 되지 않는다. 같은 이유로, 직접 재산권자체를 목적으로 하지 않는 혼인·상속의 승인이나 포기 등은 사해행위가 되지 않는다.주60) (ii) 상속의 포기여부는 전적으로 상속인의 자유이다.주61) (iii) 상속의 승인이나 포기는 신분행위라기보다는 재산적 성격이
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강하지만 채권자는 재산분리, 상속파산에 의하여 구제받을 수 있으며, 고유재산이 감소하는 것은 아니고, 상속채권자도 상속재산을 목적으로 하지 않는다. 또한 자기의 직접적인 채무가 아닌 채무를 거절할 권리가 있는 것이고, 채권자가 합리적으로 기대할 수 있는 책임재산은 채무자 개인의 고유재산 뿐이며 그 외에 상속재산으로 자기의 채권을 확보하기 위하여 채권자를개입시킬 수 있는 권리는 없는 것이다.주62) (iv) 상속의 승인 또는 포기는 상속인만이 할 수 있는 행사상의 일신전속권이다.주63) (v) 상속의 승인과 포기는 인격권적인 성질을 가지고 있다.주64) 주60)
윤진수, 앞의 글, 24면-33면의 내용을 정리한 것이다. 우리나라에서 긍정설의 입장에서 이 주제를 상세하게 다룬 유일한 논문으로 보인다.
_ 앞에서 소개한 바와 같이 우리나라에서 긍정설의 입장을 취하는 견해는 아주 적다. 그리고 긍정설의 입장에서 이 주제를 상세하게 다룬 유일한 논문마저도 상속의 승인에 대한 것은 아니어서 상속포기에 대하여서만 그 입장을 정리할 수 있었다. _ 이 견해는 먼저 상속채권자와 상속인의 채권자를 구별하고 상속인의 채권자에게만 채권자취소권을 인정한다. 그리고 부정설들의 제시한 근거를 조목조목 살펴서 아래와 같은 근거로 반박하고 있다. _ (i) 상속채권자와 상속인의 채권자를 구별하여 상속인의 채권자에게만 채권자취소권을 행사할 수 있도록 해야 한다는 점에 대하여는, 상속의 포기제도의 취지에 비추어 소극재산이 적극재산보다 많은 상황에서 상속인이 상속을 포기하였는데, 상속채권자가 그러한 포기로 인하여 자신에게 손해가
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생긴다고 하여 이를 취소할 수 있다고 하면 그 제도의 목적에 정면으로 반하는 것이라고 한다. 그러면서 "이러한 경우에 상속 포기가 사해행위 취소의 대상이 된다고 하는 것은 상속채권자가 상속인으로 하여금 상속채무를 승계하도록 강제하는 것이 된다. 그러나 채권자취소권의 목적은 책임재산의 감소를 방지하는 데 있는 것이지, 채무의 승계를 강제하는 데 있는 것은 아니다. 또 이처럼 채무의 승계를 강제하는 것은 누구도 자신의 의사나 책임있는 사유에 기하지 않고 채무를 부담하여서는 안 된다는 법의 기본원칙에도 어긋나는 것이다. 따라서 상속채권자에 의한 채권자취소권의 행사는 채권자취소권의 다른 요건을 따져 볼 필요 없이 허용되지 않는다."라고 하여 피상속인의 채권자의 채권자취소권행사를 배제하면서 시작한다. 그리고 상속인의 채권자에 대하여는 이와는 양상을 달리하는 것이라 하면서 상속포기에 대한 채권자취소권을 인정한다. 즉, 이 경우에는 채권자취소권의 피보전채권은 상속과는 관계없이 성립하는 것이므로 채무 승계를 강제한다는 문제는 생기지 않는다는 점, 상속인의 채권자가 상속 포기의 취소를 주장하는 경우는 상속재산 가운데 적극재산이 소극재산을 초과하는 경우일 것이므로 결과적으로 상속인이 채무를 승계한다고 하더라도 그것만으로 상속인에게 불이익이 있다고는 할 수 없다는 점, 적극재산 초과 상태의 상속재산을 포기하는 경우에도 상속인의 의사를 존중하기 위하여 포기의 자유를 인정하는 것이므로, 상속인의 보호에 위험을 가져온다거나 상속의 포기제도자체의 목적에 반한다고는 할 수 없다는 점을 근거로 하고 있다.주66) 주66)
_ (iii) 상속의 포기는 책임재산을 적극적으로 감소시키는 행위라고 하기보다는 소극적으로 그 증가를 방해하는 행위에 지나지 않는다는 독일에서 주장된 부정설의 근거에 대하여는 "상속의 포기가 책임재산을 적극적으로 감소시키는
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행위에 해당하지 않는다고 단정할 수는 없다. 민법 제1005조에 의하면 상속인은 상속개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 권리의무를 승계하기 때문에, 상속인은 상속의 포기나 승인이 있기 전이라도 일단 피상속인으로부터 상속재산을 취득하게 되며, 상속을 승인할 때에야 비로소 상속재산을 취득하는 것은 아니다. 따라서 상속의 포기는 일단 취득한 재산을 상실시키는 효과가 있는 것으로서, 이를 가리켜 책임재산의 감소가 아니라고 하기는 어렵다. 민법 제1042조가 상속 포기의 소급효를 인정하고 있으므로 상속의 포기가 있으면 포기자는 처음부터 상속을 하지 않은 것으로 되기는 하지만, 그렇다고 하여 상속인이 일단 재산을 상속하였던 사실 자체를 부정할 수는 없다."고 하면서 이 근거가 상속의 포기가 취소의 대상이 될수 없다고 하는 결정적 근거가 될 수는 없다고 한다.주68) 주68)
_ (iv) 상속포기에 대한 채권자취소권을 인정하게 되면 상속을 강제하는 것이 되어 상속포기의 자유를 침해한다고 하는 견해에 대하여는 다음과 같이 반박하고 있다. _ ① 상속포기의 여부가 제3자인 채권자의 이해관계에 영향을 미칠 때에도 상속인의 자유가 우선하는가는 재고의 여지가 있고, 상속인의 포기의 자유와 채권자의 권리보호의 측면에서 채무자의 상속 포기의 자유가 채권자에 대한 변제 의무보다 우선하는 정도로 중요한 의미를 가지는 것은 아니다.주69) ② 채무자가 채무를 변제함에 있어서 그 기초가 되는 책임재산은 반드시채권 성립 당시의 그것에 국한되는 것은 아니다. ③ 우리 파산법 제9조주70) 규정은 파산선고 후에는 파산자의 상속 포기의 자유가 채권자를 위하여 제한되어, 파산자의 상속 포기가 있더라도 그에는 한정승인의 효력밖에 인정되지 않는다. 이러한 파산법의 규정에 비추어 보면 민법의 채권자취소권에 관하여도 채무자의 상속 포기의 자유는 채권자의 이익을 위하여 제한되어야
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한다고 보는 것이 전체 법체계에 부합되는 해석이라고 할 것이다. 파산절차 내에서이건 파산절차 외에서 채권자취소권의 행사가 문제되는 경우이건 채무자가 자신의 재산으로 채무를 변제하지 못한다는 점에 있어서는 마찬가지인데, 파산절차에서는 파산자의 포기의 자유가 제한되지만, 채권자취소권의 행사에 있어서는 채무자의 상속 포기의 자유가 채권자에 대한 관계에 있어서도 보장되어야 한다면 이는 평가모순이라고 하지 않을 수 없다.주71) 주69)
3. 검토 (1)_ 상속인의 승인이나 포기 모두 채권자취소권과의 문제를 판단함에 있어서 항상 우선적으로 상기하여야 할 점은, 첫째로 상속인의 상속의 승인이나 포기는 우리 민법이 상속인의 개인의사의 자유를 보장하고 -특히 포기는-상속인을 보호하기 위하여 만들어진 것주72) 이라는 점, 둘째, 채권자취소권은 일단 유효하게 성립한 채무자가 행한 법률행위의 효력을 부인해서, 제3자로부터 담보재산을 회수해 오는 것으로 채무자 및 제3자에게 미치는 영향이 대단히 크므로 그 성립요건은 공동담보의 필요성·채무자 및 제3자의이해관계 등을 비교·교량하여 엄격하게 정하여야 한다주73) 는 것이다. 주72)
(2)상속승인의 대상성 여부 1)단순승인 _ 제1019조 제1항은 "상속인은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월내에 단순승인이나 한정승인 또는 포기를 할 수 있다."고 함으로써 고려기간 내에서 상속의 승인과 포기를 자유로이 선택할 수 있도록 하고 있다. 상속인의 상속승인 및 포기에 대한 판단은 전적으로 상속인의 고유한 권한이며 상속인자신의 자유의사의 표현이며, 이를 우리 민법은 보장하고 있는 것이다. 그러므로
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상속인이 상속 승인의 의사를 표시 하였다면 그에 대하여 채권자(상속인의 채권자이든 피상속인의 채권자이든)가 취소할 수 없다고 하여야한다. 그러나 실제로는 상속인이 적극적으로 승인의 의사표시를 하는 경우가 거의 없기 때문에 이러한 문제에 대한 논의는 이론적인 상황에 대한 설명이라고 할 수 있다. 그렇지만 상속인의 단순승인의 의사표시가 가능하도록 우리 민법이 예정해 두었기 때문에 그러한 경우에 대한 판단도 간과할 수는 없다. 그리하여 가설적인 상황이기는 하지만 예를 들어 본다. _ 편의상 피상속인을 A, 피상속인의 채권자(상속채권자)를 B, 상속인을 C, 상속인의 채권자를 D라고 한다. _ (i) 상속인C가 채무초과의 상태의 상속재산을 승인하여 D가 B와 함께 변제를 받아야 하게 되는 경우라면 D는 채권자취소권을 행사할 수 있는가를 본다. _ 상속인이 상속재산이 채무초과 상태라는 것을 모르고 승인을 하였다면, 이 경우는 사해행위가 아닌 경우이므로 처음부터 취소권 논의의 대상에서 제외된다.주74) 문제는 상속인이 상속재산의 상황에 대하여 알고 있었고, 승인을 하여 채권자취소권의 요건을 갖춘 경우에 대한 것이다. 사견으로는 외형상 채권자취소권의 요건을 갖춘 경우라고 하더라도 우리민법이 상속승인제도에 상속인 자유의사의 존중이념을 부여한 이상 상속인의 의사에 기한 승인자체를 채권자가 취소할 수는 없다고 하고 싶다. 주74)
한편, 상속인 측에서는 자신이 상속재산에 대한 상태를 모른 것에 대하여 민법 제1019조 제3항 요건을 갖추어 기간을 연장 받는다면 한정승인을 하려 할 것이다. 그렇게 된다면 상속인의 채권자는 상속인의 고유재산과 상속재산이 섞이는 경우는 없으므로 상속인의 채권자는 채권자취소권을 행사할 이유가 없다.
_ 그러나 만일 피상속인의 채무초과 상태의 재산을 승인하지 않을 것을 상속인C와 상속인의 채권자D가 어떠한 형식으로든 명시적이든 묵시적이든 합의하였다면 계약위반이며, 합의에까지 이르지는 않았다고 하더라도 채무초과상태의 재산을 상속하는 것이 신의칙에 반하는 정도에 이른다면 권리남용에 해당될 것이다.주75) 그리고 이러한 결론은 재산분리제도주76) 나 채무자회생
이 경우에도 채권자취소권을 행사할 수 있다고 하는 견해에 따르면 상속승인의 취소소송은, 상속인 C의 채권자 D가 원고, 피상속인 A의 채권자 B가 피고로 되어, C의 승인을 취소하며, B가 C로부터 상속채권의 추심을 한다면 C의 채권액의 범위에서, 그 반환, 추심이 완료되지 않았다면 C의 B에 대한 채무부존재확인의 청구를 하게 될 것이라고 하고 있다(飯原一乘, 앞의 책, 239면).
파산법, 화의법, 회사정리법, 개인채무자회생법을 통합하여 "채무자회생 및 파산에 관한 법률(2005.3.31 법률 제7428호)"로 제정되었다. 이하 편의상 "통합도산법"이라 부른다.
_ (ii) 상속인C의 재산 상태가 채무초과상태인데 피상속인A의 (적극재산 초과상태의)상속재산을 승인하고도 채무초과상태가 유지되는 경우에도 역시 위와 같은 이유에서 피상속인의 채권자B는 채권자취소권을 행사할 수는 없다고 해야 할 것이다. 그러나 이러한 상황이 지극히 부당한 경우에는 권리남용의 고려의 여지가 있다. 피상속인의 채권자가 재산분리제도를 활용할 필요가 없다고 판단할 만한 상황을 상속인과 피상속인 등이 전제한 경우가 해당될 수 있을 것이다. _ 그 밖에 승인에 따른 효과의 발생이 신의칙에 반하여 지극히 부당하다고 판단되는 예외적인 경우가 있다면 그의 승인의 의사표시는 권리남용의 법리에 의한 해결을 하여야 한다. 또 위의 (i)에서와 같이 계약이론에 의한 해결이 가능할 때도 예상할 수 있다.
2)법정단순승인 _ (i) 우리 민법은 제406조 1항에서 "채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는..."이라고 하여 취소의 목적은 "채무자의 법률행위"라고 하고 있다. 그런데 법정단순승인은 의제된 법률행위로서 사해행위 취소의 대상이 될 수 있는 것인지가 문제이다. _ 채권자취소권에 관한 독일의 특별법은 그 범령명 "Gesetz über die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners ausserhalb des Insolvenzverfahrens"에서, 그리고 동법 제1조 등에서도 "Rechtshandlungen (법적행위)"이라 하여 "Rechtsgeschäft(법률행위)"와 구별하고 있다. 독일에서는 이 법적행위는 모든 의사활동을 포함한다고 해석하고 있다. 단순한 의사표시(예컨데 양도, 포기, 채무면제 등의 처분행위)만이 아니라, 소송행위(예컨대
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청구의 포기, 인낙, 소의 취하, 공격방어방법의 철회 등)도 포함되며, 나아가 부작위(예컨데 시효나 제척기간의 진행을 방치하거나, 소송기일에 불출석하거나, 출석하더라도 변론하지 아니하거나 공격방어방법을 제출하지 아니 하거나, 이의 내지 항소 등 불복수단을 행사하지 아니하는 것)도 포함된다고 하는 것이다.주78) 이러한 해석이 채권자취소권의 대상으로 "채무자의 법률행위"라고 하고 있는 우리 민법에서도 타당하다고 할 것인가. 이 제도는 본래 채권의 공동 담보를 보전하는 것이 목적이므로, 재산 감소의 법률효과를 가져오는 채무자의 행위이면 되는 것이고, 법률행위에 한하지 않으며, 그 밖에 준법률행위이더라도 취소권을 행사할 수 있다고 할 것이다. 또한 법률행위를 하지는 않았지만 법률상 이를 한 것과 동일한 효과가 주어지는 경우에도 책임재산의 감소의 효과가 생긴 때에는 채권자취소권을 행사할 수 있다고 하여야 할 것이다.주79) 그렇다면 법정단순승인은 "채무자의 법률행위"라는 채권자취소권의 요건에 의하여는 제한되지 않는다. 이제 법정단순승인이 의사표시를 한 단순승인의 경우처럼 채권자취소권의 대상이 될 수없는 것인지 아니면 그와 다르게 취소권을 행사할 수 있는 것인지 본다. 주78)
곽윤직, 앞의 채권총론, 143면 ;김형배, 앞의 채권총론, 401; 김용한, 채권법총론, 박영사, 1988, 260면/異見; 곽윤직/김능환, 앞의 민법주해, 816면.
_ 이미 밝힌 바와 같이 법정단순승인의 효과는 상속인의 자유의사에 따른 효과가 아니라 오히려 상속관계의 신속하고 안정적인 확정, 이해관계인의 보호, 일정한 행위를 한 상속인에 대한 제재 등에 주안점을 두고 법에 의하여 규정된 효과이다. 즉, 단순승인의 의사표시를 한 경우의 상속인의 자유의사처럼 채권자의 이익과 교량하거나 보호되어야 할 상속인의 자유의사를 법정승인을 규정하면서는 주된 전제로 하지 않았다는 것이다. 그러므로 당연히 상속인의 의사에 의한 승인과는 다르게 취급되어야 할 여지가 있으며, 제도의 취지상 채권자의 이익보호나 상속관계의 신속하고 안정적인 확정이우선적으로 고려될 수 있다. 그리고 채권자의 이익보호 등을 위하여 요건을 갖춘 경우라면 채권자취소권을 행사할 수 있다고 하여야 할 것이다. 이하에서 좀 더 구체적으로 살펴본다. _ (ii) 유형별 고찰
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_ ① "상속인이 상속재산에 대한 처분행위를 한 때"에 단순승인으로 하는 경우에 대하여 본다. _ 이것은 이미 「상속인의 상속승인」 이라는 「상속인의 의사의 존중을 받는 승인」 의 단계를 생략하고 그 다음 단계인 승인이후의 순수한 재산행위로의 변형을 일으킨 행위에 대하여 법률이 상속인의 의사를 추정하여 그 효과를 부여한 것이다. 그리하여 상속인이 한 처분행위는 이미 본래의 상속인 의사의 자유라는 인격적인 보호의 범위 밖의 행위라고 할 수 있다. 물론 여기서 상속인은 단순승인을 하겠다는 의사를 가지고 -단지 불필요한 명시적인 의사표시를 생략한다는 차원에서- 상속재산을 처분한 경우도 있을 수있다.주80) 그러나 그렇다고 하더라도 동조 동호에서 단순승인의 효과가 발생하도록 한 것은 상속인의 의사표시에 의한 것이 아니고 법률의 규정에 의한 법정효과라는 점, 특히 설사 상속인이 단순승인의 의사를 가지지 않은 재산처분이었더라도 단순승인으로 하겠다는 입법자의 결단이라는 점에서 의사표시에 의한 경우와는 확연히 다르다. 또 이 유형은 법정단순승인은 상속인의 의사에 대한 고려는 거의 고려하지 않은 것이라고도 할 수 있다. 더욱이 처분행위자체가 순수한 개별 재산법적 행위라고 평가할 수 있기도 하다. 그리고 이러한 경우는 적극적인 사해의 의사가 있을 가능성도 높다. 그러므로 본 호의 취지에 부합하는 이유라면 단순승인의제에 대하여 채권자취소권도 행사할 수 있도록 하는 것이 타당할 것이다. 그리고 채권자취소권을 인정한다면 피상속인의 채권자도 상속인의 채권자도 모두 채권자취소권의 행사를 할 수 있다고 하여야 할 것이다.
이러한 전제에 대한 판단은 우리가 채권자취소권을 행사해야 하는 요건을 갖춘 실제적인 상황과 관련시켜 보면 명백해 진다. 가령 상속인의 자산상태가 이미 피상속인의 재산(적극재산 초과상태의)을 상속하더라도 여전히 채무초과상태가 될 정도의 상태였는데, 피상속인이 사망하였고, 상속인은 피상속인의 부동산을 매각처분하여 단순승인으로 된 경우를 생각해보자. 이 경우 피상속인의 채권자는 상속이라는 우연한 사정에 의하여 갑자기 책임재산이 채무초과 상태로 크게 악화된 것이고, 이러한 상황에서의 부동산의 매각은 분명히 사해행위에 해당될 수 있는 것이다. 그런데도 이 경우마저 의사표시에 의한 상속승인처럼 또는 제2호의 단순승인처럼 다루어 피상속인의 채권자가 채권자취소권을 행사할 수 없게 한다면 타당하지 않다.
_ ② 다음으로 1호와 유사한 관점에서 살펴보아야 할 3호의 유형을 편의상먼저 살펴본다. _ 3호도 1호의 경우와 마찬가지로 상속인의 자유의사의 표현에 따른 효과가 아니라 상속인의 적극적인 행위에 대하여 법률이 일정한 효과를 부여하여 의제된 것이다. 상속인의 자유의사를 존중하여 상속의 승인제도를 두었던 법이, 다시 상속인의 실제 의사를 구체적으로 탐지하지 않고 일괄적인효과를 부여하고 있으니 이 법정단순승인의 경우에는 상속인의 자유의사가우선적인 것이 아니라 법이 그러한 효과를 부여한 취지가 우선적인 것이라고 하겠다. 법이 이러한 유형의 법정단순승인을 둔 취지를 되짚어보면 「은닉하고」, 「부정소비」 하고, 「고의」 로 한 불성실한 행위에 대한 제재로서의 의미를 가지고 있다는 것을 이미 살펴본 바 있다.주81) 그러므로 여기서 발생하는 효과인 단순승인도 상속인의 의사와는 관계없이 발생하는 법정효과이며, 여기서 상속인에 대한 고려는 배제되어 있다. 그러므로 단순승인의제의 효과는 절대적으로 보호되어야 하는 것은 아니고 본 호의 취지에 부합하는 이유라면 채권자취소권도 행사할 수 있도록 하는 것이 타당할 것이다. 이 경우에도 피상속인의 채권자도 상속인의 채권자도 모두 채권자취소권의 행사를 할 수 있다고 하여야 할 것이다. 주81)
_ 상속재산은 적극재산이 많은 경우인데, 상속인이 채무초과 상태에서 상속포기를 하고 상속재산의 일부를 은닉했다고 가정해보자. 제1026조에 의하면 상속인은 단순승인을 하게 되는데, 이렇게 되어도 상속인의 채무가 워낙 많아 채무초과 상태라고 한다면, 피상속인의 채권자는 단순승인이 되는 상황을 원하지 않을 것이다. 이 경우에는 의제된 효과인 단순승인에 피상속인의 채권자에게 채권자취소권을 행사할 수 있도록 해야 할 것이다. _ 상속재산은 소극재산이 많은 경우이고, 상속인의 재산은 적극재산이 많은 경우 상속인이 상속포기를 한 후에 상속재산을 은닉한 경우를 보자. 이 경우 단순승인의 효과가 1026조에서 규정한 대로 발생한다면 상속인의 채권자는 이러한 결과를 받아들이고 싶지 않을 것이다. 이 경우에도 상속인의채권자는 채권자취소권을 행사할 수 있다고 하여야 할 것이다.
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_ ③ 2호의 법정승인을 살펴본다. _ 2호의 경우도 1, 3호의 법정승인과 마찬가지로 취소할 수 있다고 할 것인가. 이 유형도 우리 민법은 설사 상속인이 단순승인의 의사를 가지지 않은 채로 기간을 도과하였다고 하더라도 단순승인으로 보겠다는 점에서 의사표시에 의한 경우와는 다르다. 그러나 여기서는 고려기간을 경과함으로써 단순승인을 하는 것이 실제의 경우에는 단순승인의 거의 유일한 방법으로 행해지고 있다는 점을 주목하여 살펴 볼 필요가 있다. 즉, 실제로는 적극적으로 단순승인의 의사표시를 하는 경우는 거의 없고 아무런 행위를 하지않고 고려기간을 경과함으로써 단순승인을 하는 경우가 대부분이라는 것이다. 그리하여 이 경우에 대하여는 단순승인의 적극적인 의사표시가 있는 경우와 마찬가지로 채권자취소권의 대상이 되지 않는다고 하여야 한다고 하고 싶다. 고려기간의 도과에 의한 단순승인은 이미 단순승인의 방법으로 정착되어 일반인들에게 받아들여지는 정도에 이르러서, 법정단순승인으로 규정되어 있으나 실제로는 단순승인의 의사표시를 한 경우와 완전히 동일하게 취급되어야 하기 때문이다. 따라서 적극적으로 단순승인의 의사표시를한 경우와 동일하게 그 상속인의 의사가 존중되어야 하며, 채권자취소권의대상이 되지 않는다고 하겠다. 경우에 따라 권리남용의 법리나 계약법리에 의하여 - 해당요건을 구비하는 경우에- 그 효과가 결정될 수는 있다.
3)_ 상속승인과 채권자취소권에 대한 이상의 논의를 정리해 본다. 순수한 단순승인에 대하여는 채권자취소권을 행사할 수 없다. 다만 단순승인의 행위가 신의칙에 반하는 경우라면 권리남용 등이 문제될 수 있다. 법정단순승인에 대하여는 제1026조의 제1호와 제3호의 경우의 단순승인에는 채권자취소권을 행사할 수 있다. 제2호의 경우에는 채권자취소권을 행사할 수 없고 경우에 따라 요건을 갖춘 경우에 권리남용 등을 주장할 수 있을 뿐이다. 그리고 이러한 결론은 우리민법상의 재산분리제도와 통합도산법상의 제도로 다른 보호가 가능하다고 하더라도 달라질 것은 아니다.
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(3)상속포기의 대상성 여부 1)_ 상속인의 상속포기에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 있는가에 대하여 단순승인의 의사표시를 한 경우에서처럼 상속인 고유의 권리이고, 고도의 인격성을 가진 것으로서 포기의 자유는 보장되어야 한다는 점에서 같다. 그리고 그러한 이유에서 채권자취소권을 행사할 수 없다. 그러나 상속포기와 관련하여 외국이나 우리나라에서 긍정설이 유력하게 제기되고 있으므로, 이에 대하여 논의의 여지가 있는 부분을 중심으로 살펴봄으로써 부정설의 입장인 私見을 밝히고자 한다. 이 부분에 대한 검토는 동시에 채권자취소권의 요건 중 상속포기와 관련하여 논의가 되고 있는 부분에 대한 것이기도 하다.
2)재산법적 행위로서의 상속포기 _ 상속포기를 신분행위라는 이유로 채권자취소권을 행사할 수 없다고 하는견 해도 있었다.주82) 이러한 점에 대하여는 부정설을 취하는 견해주83) 에서나 긍정설주84) 을 취하는 견해에서나 이미 상속포기가 재산법상의 행위라고 하는 것이 다수의 견해이므로 결론의 타당성과는 별도로 지지 받지 못하고 있다. 가족관계는 종래 친족관계와 상속관계로 나누어 졌으나, 1990년도 민법개정으로 호주상속이 호주승계로 이름이 바뀌어 친족편으로 옮겨지고 상속편은 재산상속만을 규율함에 따라, 이제 상속관계는 재산관계로 되었다고 보는것이 타당하다.주85) 실제로 상속의 효과는 피상속인의 재산상 지위 내지 권리의무를 상속인이 승계하는 것에 한정되게 되었으므로 상속의 포기도 피상속인의 재산상의 지위를 승계하지 않는 것에 불과하게 된 것이다.주86) 그러므로 상속의 포기를 신분행위라고 하여 채권자취소권을 행사할 수 없다고 하는 견해는, 포기를 취소할 수 없다는 결론에 있어서는 옳으나 상속포기의
3)상속인의 채권자와 상속채권자의 구분의 타당성 여부 _ 우리나라의 긍정설과 일본의 긍정설은 실제로는 상속포기에 대한 취소권행사의 채권자를 구분하여 판단하는 부분적 긍정설주87) 이라고 할 수 있다. 즉 상속인의 채권자와 상속채권자로 구분하여 상속채권자에게는 취소권을 인정하지 않고 상속인의 채권자에게만 인정해야 한다는 의견이 긍정설을 취하는 견해들의 대체적인 입장이다. 그러나 상속인의 채권자와 상속채권자를 구별하지 않고, 어느 경우에나 취소권행사를 할 수 없다고 하여야 한다. 즉, 상속의 포기는 상속포기제도를 규정하여 상속인의 포기를 보장한 우리민법의 태도와 그 고도의 인격성에 비추어 자유롭게 행사되어야 하는 것이고 그 채권자가 누구인지에 따라 달라질 것은 아니다. 주87)
이부분의 긍정설에 대한 검토는 대체로 이 부분적 긍정설을 염두에 두고 한 것이다.
_ 우리나라에서 이 견해를 주장하는 입장에서는 상속포기제도의 취지와 상속인의 보호에 비추어 양 채권자를 구별하고 상속인의 채권자의 경우에만 취소권을 인정해야 한다고 한다.주88) 즉, 상속의 포기는 상속재산 가운데 소극재산이 적극재산보다 많은 경우에 그러한 상속에 의한 재산의 승계를 강제하면 상속인의 이익을 해치기 때문에 상속인이 그러한 승계를 피할 수 있도록 하기 위하여 마련된 제도라고 하면서, 이러한 상황에서 상속의 포기를 상속채권자가 취소할 수 있다고 하면 제도의 목적에 정면으로 반하는 것이어서 허용될 수 없으나, 상속인의 채권자는 이와는 양상을 달리하므로상속포기에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 있다는 것이다.주89) 주88)
_ 그러나 이러한 관점은 상속의 포기와 채권자취소제도의 이익형량의 대상을 단순히 상속인과 상속채권자, 상속인과 상속인의 채권자로 묶어서 판단한 것이기 때문에 타당하지 않다. 취소소송에서 피고는 전득자나 수익자이며, 이들의 희생 하에 운영되는 것이므로 이 제도의 올바른 운영을 위하여상속인과 양측 채권자, 양측 채권자 상호간의 관계, 이외의 자들에 대한 고려가
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사실상 제외되어서는 안 된다. 그러므로 상속채권자와 채권자의 상속인을 같이 두고 판단해 보아야 한다. _ 가령 피상속인의 재산은 적극재산이 초과 상태이고, 상속인의 재산은 소극재산 초과 상태라고 해보자. 피상속인의 채권자는 자신의 채무자의 사망이라는 우연한 사고에 의하여 -상속인이 승인을 한다면- 채권성립 당시에는 전혀 고려하고 있지 않았던 채무자의 상속인과 공동채권자의 지위로 하락주90) 하고 더 나아가 자신이 채권 성립 시에 전제로 했던 책임재산의 상황과는 다른 소극재산 초과의 재산에 의해야 하는 상황이 된다. 그런데, 마침상속인이 상속을 포기하여 채무초과상황을 면하였는데, 다시 상속인의 채권자가 채권자취소권을 행사한다고 한다면 피상속인의 채권자에게 너무 가혹할 수 있다. 피상속인의 채권자가 상속인의 채권자보다 (결과적으로)열후적인 지위에 놓여야 할 이유는 없다.주91) 즉 구별하는 의견은 상속인과 양측채권자에게만 주안점을 두었을 뿐 양채권자들끼리의 지위에 대한 고려는 제외한 판단이기에 옳다고 할 수 없다. 그러나 이러한 비판은 피상속인의채권자도 상속인의 채권자만큼 보호받아야 할 경우가 있을 수 있다는 것 일뿐, 그렇다고 하여 양측 채권자 모두에게 채권자취소권을 행사할 수 있게 하여야 한다는 것은 아니다. 여전히 채권자취소권은 상속의 포기를 대상으로 할 수 없다고 하여야 하고, 채무자의 행위가 명백히 부당한 경우에는 구체적인 판단을 통하여 다른 접근을 하여야 한다. 상속인의 채권자이든, 피상속인의 채권자이든 상속인 고유의 결정을 존중하여야 하는 것이고, 민법이 상속인에게 부여한 자유 선택권에 간섭할 것이 아니기 때문이다. 그리고 예외적으로 지극히 부당한 경우주92) 라면 양채권자 모두 권리남용 등을 통한구제를 고려할 수 있다
채권성립 당시 피상속인이 중대한 병중이어서 사망하면 상속인이 승인할 것이 당연한 전제로 되어 계약을 체결하였는데, 상속인이 상속을 포기하였고, 차순위자인 상속인의 子가 상속한 경우라면 권리남용의 경우를 생각해 볼 수 있을 것이다. 또 상속승인을 명시적이든 묵시적이든 계약 시에 밝혔다면 계약의 문제가 된다.
4)책임재산 감소 여부 _ 긍정설은 상속의 소급효를 규정한 제1042조에도 불구하고 제1005조주93) 에 의하여 상속인은 일단 상속을 승인하였던 사실을 부인할 수는 없다고 하면서 상속의 포기는 책임재산의 감소가 아니라고 하기는 어렵다고 하기도 한다.주94) 또, 같은 관점에서 전형적으로 사해행위에 해당하는 贈與와 상속의 포기를 같이 두고 상속의 포기도 취소할 수 있다고 한다.주95) 그러나 상속의 포기는 언제든지 할 수 있는 것이 아니라 일정한 기간의 고려기간으로 제한을 두고 있는데, 그 기간동안은 상속재산의 상태는 유동적인 상태에 있는 것이다. 제1005조의 규정은 상속재산을 둘러싼 권리의무관계의 안정을 도모주96) 하고, 피상속인의 사망과 동시에 그 재산이 無主의 상태에 빠지는 것을 막기 위한 정책적·보완적 의미를 가진 규정이라고도 할 수 있으며, 확정 전까지의 귀속상태에 실질적 의미를 부여하기는 어렵다. 또 이러한 시각에서 보면 상속의 포기는 증여와 비교할 것이 아니라 증여의 거절과 견주어야 한다. 증여를 승낙하지 않거나 거절하는 행위와 같은 수익의 거절행위는 책임재산을 감소시키는 행위가 아니기 때문에 취소의 대상이 되지 않는다.주97) 주93)
제1005조 (상속과 포괄적 권리의무의 승계) 상속인은 상속개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계한다. 그러나 피상속인의 일신에 전속한 것은 그러하지 아니하다.
상속포기의 자유는 채권자의 이익을 위하여 제한되어야 한다고 하는 것도 있다.주99) 그러나 채권자취소권과 비교되어야 할 것은 통합도산법상의 부인권이라는 점을 지적하고 싶다. 즉, 부인권은 파산제도의 목적을 관철하기 위하여 파산자가 자신의 재산에 관하여 파산선고 전에 행한 파산채권자를 해하는 행위의 효력을 파산재단에 대한 관계에 있어서 부인하고 그 행위로 인하여 파산재단으로부터 일탈한 재산을 파산재단에 회복시키기 위하여 파산관재인에게 부여된 파산법상의 권리주100) 라고 할 수 있는데, 앞에서 비교한 구 파산법 제9조(통합도산법 제386조)는"파산선고 후의 상속포기"에 대한 것이므로 다른 것이다. 또 부인권과 관련하여서 상속을 할 것인가 여부는 상속인의 자유의사에 의하는 것이 원칙이고, 또한 이들의 인격적·신분적 행위는 부인의 대상으로는 되지 않는다고 해석되고 있다.주101) 또 설령, 서로 비교를 할 수 있는 것이라고 하더라도 파산법상(현행 통합도산법상)에서 그러한 입장이라고 하여 민법상에서 채권자취소권을 인정해야 하는 것으로 바로 연결하는 것이 과연 옳은 것인지 의문이 든다. 즉 파산법이 전제하고 있는 채무자의 상황과 채권자취소권을 행사하는 민법이 전제하고 있는 상황이 단순히 채무자가 자신의 재산으로 채무를 변제하지 못하는 상황이라는 것으로 단순화 하여도 되는 것인지 조심스럽다. 실제로는 파산의 경우가 채권자취소권을 행사하여야 하는 경우보다 더 악화된 상태일 가능성이 높기 때문이다. 이러한 전제 하에 부인권을 행하는 요건은 채권자취소권을 행사하는 요건보다 더 완화되어 있는 것이다.주102) 주98)
_ 통합도산법상의 상속재산의 파산, 상속인의 파산 등의 규정을 종합해 보면, 채권자 보호의 목적이 물론 있으나, 민법상의 한정승인이나 재산분리처럼 상속인의 재산과 피상속인의 재산을 분리하면서도 양제도의 부족한 부분을 보완하는 역할을 동 제도들이 하고 있는 것이다.주103) 그러므로 구 파산법 제9조가
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상속포기를 한정승인으로 그 효과를 규정하고 있다고 하더라도 승인을 강제하는 것(그럴 수도 없거니와)과는 다르므로, 채무자의 포기의 자유를 제한한 것이기도 하지만, 채권자와의 관계에서 합리적인 선에서 조화로운 조절을 한 것이라고도 평가할 수도 있기 때문에 이 규정을 취소권을 인정하는 근거로 삼기에는 부족한 느낌을 받는다. 주103)
이런 입장의 설명으로는 양형우, "상속재산의 파산에 관한 고찰", 비교사법, 한국비교사법학회, 2006, 3, 451-452면 참조.
6)다른 공동상속인 및 후순위상속인과 상속재산관계 안정성의 저해 _ 우리민법은 고려기간을 제1019조 제1항에서 규정하고 그 기간동안 상속인의 승인이나 포기를 하도록 함으로써 비교적 단기간에 상속재산을 둘러싼 권리관계를 확정시키려고 한다. 그런데, 상속포기를 취소할 수 있다고 하면 상속재산을 신속하고 확정적으로 안정시키고자 하는 우리 민법의 태도에도 배치된다. 또 기술적으로도 원만하지 않다. 상속의 포기를 취소하기 전에 다시 후순위자가 상속포기를 할 수도 있기 때문에 채권자취소소송의 피고를 정하는 문제도 꽤 복잡할 수 있다. 제1019조의 고려기간의 기산점에 대하여 판례의 태도주104) 를 따르면 선순위자가 상속을 포기하여 상속인이 된 차순위 상속인은 다시 상속개시의 원인이 되는 사실을 알고 이로써 자기가 상속인이 되었음을 안 날로부터 3월 동안 상속을 포기할 수 있고, 포기의 소급효에 의하여 처음부터 상속인이 아닌 것이 되어 수익자도, 전득자도 아닐 수 있기 때문이다. 주104)
7)권리남용과 계약법리에 의한 구제 _ 일본에서 상속인의 채권자에 의한 포기의 취소를 부분적으로 인정하면서 그 예로 상속개시후의 상속인이 상속재산이 있는 것을 상속인의 채권자에게 명시하고, 채권자가 상속인에게 신용을 제공한 경우의 상속포기를 들면서 이 경우는 취소를 인정해도 좋다고 하는 견해가 있다.주105) 그러나 이 경우에도 예외적으로 채권자취소권을 인정하기에는 채권자취소권의 요건의
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엄격성을 비추어 보면, 명확한 기준 없이 깨뜨리는 것이 되므로 상황에 따라 권리 남용의 법리나 계약이론으로 해결하는 것이 바람직하다고 본다. 주105)
_ 근대법은 피상속인의 사망과 동시에 상속재산이 일단 당연히 상속인에게 귀속하는 것으로 하여 상속재산을 둘러싼 권리의무관계의 안정을 도모하는 한편, 상속인이 이러한 상속의 효과를 확정 또는 부인하는 선택을 할 수 있도록 함으로써 상속인의 보호를 꾀하고 있다. 상속의 당연포괄승계에 대한 개인의사의 조정이 이루어진 것이라고 하겠다. 이것이 바로 상속의 승인과 포기의 제도이다.주106) 우리민법도 이러한 상속의 승인 및 포기의 자유를 상속인에게 부여하고 있다. 주106)
_ 한편 채권자취소권이라 함은 채권자취소권은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 일반채권자의 공동담보가 되는 채무자의 총 재산을 감소하게 하는 법률행위를 한 경우 그 감소행위의 효력을 부인하여 채무자의 재산을 원상으로 회복함으로써 채권의 공동담보를 유지·보전할 수 있도록 채권자에게 부여된 권리를 말한다.주107) 채권자취소제도는 우선 채권자를 채무자의 사해행위로부터 보호하려는 목적을 가지고 있다.주108) 그러나 이러한 목적을 위하여 일단 유효하게 성립한 채무자가 행한 행위의 효력을 부인해서 제3자로부터 담보재산을 회수해 오는 것이므로 채무자와 제3자 사이에 본래 있어서는 아니 되는 상태를 만들어 내는 것이 되어 채무자 및 제3자에 미치는 영향이 대단히 크다.주109) 이것은 곧 거래안전을 해할 수도 있다는 것을 의미한다. 그러므로 그 성립요건은 채권자보호 내지 공동담보의 필요성, 채무자 및 제3자의 이해관계 등을 비교·교량하여 엄격하게 정하여야 한다.주110) 이 말은
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우리법문이 규정하고 있는 해석의 범위를 넘는 예외를 쉽게 만들어서는 안 되며, 요건을 자의적으로 설정해서도 안 된다는 의미이다. 이와 같은 점은 채권자취소권과 상속의 승인·포기에 대하여 판단할 때에도 지켜져야 한다. 주107)
_ 그리하여 상속의 승인이나 포기를 채권자를 분류하여 -그것이 시적인 제한이든, 인적인 제한이든- 채권자취소권에 의하여 취소할 수 있다고 하는 것은 채권자취소제도의 엄격한 적용에도 반하며, 우리 민법이 상속인에게 자유로운 선택권을 부여한 근본적인 결단에 대하여도 역행하는 판단이다. 그러므로 상속인의 승인이나 포기는 채권자취소권의 대상이 될 수 없다. 그러나 신의칙에 반하는 부당한 상태를 야기한 상속의 승인이나 포기의 존재도 전혀 배제할 수는 없을 것인데, 이 경우에는 권리남용의 법리를 통한 해결이 바람직하다. 다만 법정승인에 대하여는 다른 판단이 필요하다. 즉 제1026조의 제1호와 제3호의 경우의 단순승인에는 채권자취소권을 행사할 수 있다. 이 경우에는 법률에 의하여 의제된 것일 뿐 상속인의 자유의사에 의한 효과가 아니기 때문이다. 그러나 단순히 고려기간을 경과하여 단순승인으로 의제된 제2호의 경우에는 채권자취소권을 행사할 수 없다. 고려기간의 도과에 의한 단순승인은 이미 단순승인의 방법으로 정착되어 일반인들에게 받아들여지는 정도에 이르러서, 법정단순승인으로 규정되어 있으나 실제로는 단순승인의 의사표시를 한 경우와 동일하게 취급되어야 하기 때문이다. _ 주제어 : 상속의 승인, 상속의 포기, 채권자취소소송, 채권자취소권, 채권자취소, 채권자취소권의 대상