새 대통령의 임기-1년? 5년?

[cho]

중앙일보에서 이번 선거가 보궐선거인지에 관한 기사가 나왔다.

“대선도 보궐선거가 있나? 보궐이면 임기는 잔여 기간이 아닌가. 내년 2월.”

지난 4일 오후 한 네티즌은 인터넷에 이런 글을 올렸다. 이번 대선은 보궐선거인 탓에 투표마감이 2시간 연장(오후 6시→8시)된다는 기사에 대한 댓글이었다. 이 네티즌의 궁금증은 1. 이번 대선이 보궐선거인지 2. 보궐선거라면 새 대통령 임기가 박근혜 전 대통령의 잔여 임기(2018년 2월 24일)가 되어야 하는 것 아닌지다.

생뚱맞은 질문 같지만 실제로 법조계와 학계에서도 이에 대한 여러 의견이 있다.

우선 이번 대선이 보궐선거인지부터 보자. 주무 기관인 중앙선거관리위원회는 “이번 대선은 보궐선거 규정에 따라 치른다. 이 때문에 투표 시간도 늘어난다”고 말했다.

공직선거법 155조에 따르면 ‘투표소는 선거일 오전 6시에 열고 오후 6시에 닫는다’고 규정돼 있지만 ‘보궐선거 등에 있어서는 오후 8시로 한다’는 보충 규정이 있다. 통상 보궐선거는 평일에 이뤄지고 유권자들의 관심이 적어 투표율을 높이기 위한 조치로 투표 시간을 늘리는 것이다.

이 규정에 따라 이번 대선 투표시간(오전 6시~오후 8시)은 지난 대선 때(오전 6시~오후 6시)보다 2시간 길다.

원래 대선은 공직선거법에 따라 ‘대통령 임기 만료일 70일 전 첫번째 수요일’을 법정 공휴일로 정해 실시해 왔다. 하지만 이번 대선일은 화요일이다. 선관위 관계자는 “이번 대선은 평일에 하는 보궐선거로 보면 맞다”며 “다만 국무회의를 통해 ‘보궐 대선’을 특별히 임시공휴일로 정했을 뿐이다”고 설명했다. 결과적으로 대선일이 보궐선거로 정해진 뒤 공휴일로 지정되면서 투표시간이 평일 보궐선거처럼 2시간 더 길어지는 독특한 상황이 됐다.

최진녕 전 대한변협 대변인은 “이번 대선은 법적으로 보궐선거가 맞다”며 그 근거로 공직선거법 200조와 제35조를 들었다. 공선법 200조(보궐선거 규정) ③항은 대통령 권한대행자는 대통령이 궐위(공석)된 때에는 지체없이 중앙선관위에 이를 통보해야 한다고 규정한다. 또 같은 법 35조(보궐선거 등의 선거일) ①항은 대통령의 궐위로 인한 선거는 그 선거의 실시사유(파면 등)가 확정된 때부터 60일 이내에 실시해야 한다고 나와 있다. 황교안 권한대행도 이를 근거로 대선 일정을 공고하고 대선일을 확정했다.

반면 다른 의견도 있다. 대통령 선거와 관련해선 보궐선거에 대한 명문 규정이 없어 달리 해석할 수도 있다는 것이다. 실제로 법조계와 학계에선 “대선은 보궐선거라는 것 자체가 없다”“이번 대선은 그냥 조기 대선일 뿐이다”는 주장도 나온다.

이 문제는 새 대통령 임기와도 관련이 있다. 통상 보궐선거라 함은 전임의 잔여 임기를 채우는 선거이기 때문이다. 이와 관련해 공선법 14조는 ‘궐위로 인한 선거에 의한 대통령 임기는 당선이 결정된 때부터 개시된다’고 임기 개시 시점만 나와 있다. 새 대통령 임기가 박 전 대통령 잔여 임기인 2018년 2월인지, 5년 임기를 채운 2022년 5월까지인지가 명확치가 않다.

이에 대해 허영 경희대 법학전문대학원(로스쿨) 석좌교수는 “우리나라 대통령 선거에는 잔여 임기에 대한 규정이 없다. 그렇다면 대선이 보궐선거로 치러진다고 하더라도 임기는 헌법에 따라 5년으로 해석하는 게 맞다”고 설명했다. 헌법 제70조(대통령의 임기는 5년으로 한다)를 두고 한 말이다.

이석연 전 법제처장은 “국회의원이나 지방자치단체장 등에는 보궐선거시 전임의 잔여 임기를 임기로 한다고 나와 있다. 그런데 대선에만 그런 규정이 없는 건 대통령에게는 잔여임기 규정을 배제하라는 뜻으로 해석해야 한다”고 말했다.

이를 종합해 위 네티즌의 질문에 답을 해 보면 “대선도 보궐선거가 있고 이번이 그렇다. 다만 잔여 임기를 채우는 다른 보궐선거와는 달리 대선은 5년 임기를 보장한다”고 할 수 있다.

일부에선 대통령 임기 규정을 구체적으로 명문화할 필요가 있다는 지적도 있다. 이 전 법제처장은 “다음 개헌 때 대통령 궐위시 실시하는 대통령 선거는 임기를 모두 보장하는 선거라고 명문화해서 해석상의 논란을 없애는 것도 한 방법이다”고 말했다.

현일훈ㆍ송승환 기자 hyun.ilhoon@joongang.co.kr

공직선거법은 헌법의 하위에 있는 법률이다.

헌법에서 대통령선거는 임기의 정상적 만료로 인한 선거와 탄핵이나 사임 사망 등으로 인한 선거로 나누고 있지만 그 임기에 관하여는 모두 5년으로 규정하고 단서를 붙이지 않고 있다.

제3공화국헌법에 다음 조문과 현행헌법의 조문을 보자.

[제3공화국 헌법]

제69조 ①대통령의 임기는 4년으로 한다.

②대통령이 궐위된 경우의 후임자는 전임자의 잔임기간 중 재임한다.

③대통령은 1차에 한하여 중임할 수 있다.

[현행헌법]

제70조 대통령의 임기는 5년으로 하며, 중임할 수 없다.

임기를 단축하는 것은 헌법에 명문의 규정이 있어야 한다.

국회의원의 경우는 헌법에 보궐선거의 경우 잔임기간 임기에 관한 규정이 없고 공직선거법에 규정되어 있다.

[현행헌법]

제42조 국회의원의 임기는 4년으로 한다.

[현행 공직선거법]

제14조(임기개시) ①대통령의 임기는 전임대통령의 임기만료일의 다음날 0시부터 개시된다. 다만, 전임자의 임기가 만료된 후에 실시하는 선거와 궐위로 인한 선거에 의한 대통령의 임기는 당선이 결정된 때부터 개시된다.

②국회의원과 지방의회의원(이하 이 項에서 "議員"이라 한다)의 임기는 총선거에 의한 전임의원의 임기만료일의 다음 날부터 개시된다. 다만, 의원의 임기가 개시된 후에 실시하는 선거와 지방의회의원의 증원선거에 의한 의원의 임기는 당선이 결정된 때부터 개시되며 전임자 또는 같은 종류의 의원의 잔임기간으로 한다.

③지방자치단체의 장의 임기는 전임지방자치단체의 장의 임기만료일의 다음 날부터 개시된다. 다만, 전임지방자치단체의 장의 임기가 만료된 후에 실시하는 선거와 제30조(地方自治團體의 廢置·分合시의 選擧 등)제1항제1호 내지 제3호에 의하여 새로 선거를 실시하는 지방자치단체의 장의 임기는 당선이 결정된 때부터 개시되며 전임자 또는 같은 종류의 지방자치단체의 장의 잔임기간으로 한다.

국회의원의 경우 헌법에 없는 규정을 공직선거법에서 규정한 것은 국회라는 조직이 회의체 조직으로서 같은 날에 새로 구성된 국회를 상정할 필요가 있기 때문이다.

지방자치단체의 경우에는 가장 기본법인 지방자치법에는 지방의회 의원과 단체장의 임기에 관하여 보궐선거에 의하여 당선된 자의 임기를 따로 규정하지 않고 위 공직선거법 제14조 제2항 및 제3항에서 규정하고 있다.

이들은 지방자치법이나 공직선거법 모두 법률이기 때문에 어느 법률에 규정이 있든 문제될 것이 없다.

대통령의 재임 중 궐위로 인한 보궐선거의 경우 입법례를 보면 제3공화국헌법은 위와 같은 헌법 조문을 두고 대통령선거법 제6조에서 다음과 같이 규정하였다.

[제3공화국 당시 대통령선거법]

제6조 (대통령의 임기개시) ① 대통영의 임기는 전대통령의 임기만료일의 익일로부터 개시한다.

②보궐선거에 의한 대통령의 임기는 당선일로부터 개시하여 전임자의 잔임기간으로 한다.

그 후 유신헌법은 헌법에서도 보궐선거에 관한 규정을 없애고 대통령선거법을 대신한 통일주체국민회의에서도 보궐선거에 관한 규정이 아예 없었다.

[유신헌법]

제47조 대통령의 임기는 6년으로 한다.

유신헌법의 태도는 대통령과 국회의원의 임기를 달리 하면서 대통령 임기를 국회의원과 맞출 수 없는 이상 굳이 전임자의 잔임기간 동안만 재임한다는 규정도 둘 필요가 없다는 점을 고려한 것으로 보인다. 아울러 박 정희 종신집권을 염두에 두고 만들어진 유신헌법과 하위법률이 대통령의 궐위상태를 상정하는 것 자체를 꺼린 탓도 있다고 본다. 박 정희가 비명에 가고 그 뒤를 이어 통대에서 선출된 최 규하는 하마트면 6년의 임기를 새로 채울 뻔 했는데 전 두환 일당의 압력으로 사퇴하는 바람에 무위에 그치고 다시 통대에서 선출된 전 두환은 신군부 내부의 묵계에 따라 단임제를 규정한 제5공화국헌법을 출범시키고 그에 따라 유신헌법에서의 대통령직은 자동으로 임기가 종료되도록 하였다.

[제5공화국헌법 부칙]

제3조 이 헌법 시행당시의 대통령의 임기는 이 헌법에 의한 최초의 대통령이 선출됨과 동시에 종료된다.

제5공화국헌법은 헌법에서는 보궐선거로 당선된 자가 전임자의 잔임기간만 재임한다는 규정을 두지 않았고 다시 제정된 대통령선거법 역시 이러한 규정을 두지 않았다. 이 경우에도 대통령의 임기가 7년으로서 국회의원과 달리 하였기 때문에 구태여 잔임기간만 재임하게 할 필요가 없다는 판단 때문이었다.

[제5공화국헌법]

제45조 대통령의 임기는 7년으로 하며, 중임할 수 없다.

[1980년 대통령선거법]

제6조 (대통령의 임기) 대통령의 임기는 전대통령의 임기만료일의 다음날로부터 개시된다. 다만, 헌법 제43조제2항의 규정에 의하여 선출된 대통령의 임기는 당선된 날로부터 개시된다.

이러한 헌법의 연혁에서 대통령 궐위시의 보궐선거 개념은 유신헌법부터 이미 없어졌다고 보아야 한다.

사전적 의미로만 본다면 보궐선거란 일정한 임기를 가진 대통령이 중간에 궐위된 경우에 이를 보충하기 위하여 실시하는 선거라고 하겠지만, 보궐선거로 당선된 대통령의 임기는 전혀 다른 문제가 된다.

즉 회의체 조직인 국회의 경우는 헌법에 규정이 있든 없든 간에 임기중 보궐선거로 당선된 국회의원은 전임자의 잔임기간만 재임하는 것이 당연하고 따라서 이러한 점을 확인한 공직선거법 제14조제2항 이전부터 국회의원선거법에 규정되어 있던 사항이다.

[1991년 공직선거법 제정 직전 국회의원선거법]

제7조 (국회의원의 임기개시) ① 국회의원(이하 "의원"이라 한다)의 임기는 총선거에 의한 의원의 임기만료일의 다음 날로부터 개시된다.

②보궐선거에 의한 의원의 임기는 당선된 날로부터 개시되어 전임자의 잔임기간으로 한다.

현행 공직선거법은 보궐선거를 사전적 의미로 해석하여 선거직 공무원의 임기중 궐위를 보충하기 위한 선거로 규정하면서 선거관리상 몇가지 특례를 규정하였다.

[현행 공직선거법]

제200조(보궐선거) ①지역구국회의원·지역구지방의회의원 및 지방자치단체의 장에 궐원 또는 궐위가 생긴 때에는 보궐선거를 실시한다.

②비례대표국회의원 및 비례대표지방의회의원에 궐원이 생긴 때에는 선거구선거관리위원회는 궐원통지를 받은 후 10일이내에 그 궐원된 의원이 그 선거 당시에 소속한 정당의 비례대표국회의원후보자명부 및 비례대표지방의회의원후보자명부에 기재된 순위에 따라 궐원된 국회의원 및 지방의회의원의 의석을 승계할 자를 결정하여야 한다. 다만, 그 정당이 해산되거나 임기만료일 전 120일 이내에 궐원이 생긴 때에는 그러하지 아니하다.

③대통령권한대행자는 대통령이 궐위된 때에는 지체없이 중앙선거관리위원회에 이를 통보하여야 한다.

④국회의장은 국회의원에 궐원이 생긴 때에는 대통령 및 중앙선거관리위원회에 이를 통보하여야 한다.

⑤지방의회의장은 당해 지방의회의원에 궐원이 생긴 때에는 당해 지방자치단체의 장과 관할선거구선거관리위원회에 이를 통보하여야 하며, 지방자치단체의 장이 궐위된 때에는 궐위된 지방자치단체의 장의 직무를 대행하는 자가 당해 지방의회의장과 관할선거구선거관리위원회에 이를 통보하여야 한다.

⑥국회의원 또는 지방의회의원이 제53조(공무원 등의 입후보)의 규정에 의하여 그 직을 그만두었으나 후보자등록신청시까지 제4항 또는 제5항의 규정에 의한 궐원통보가 없는 경우에는 후보자로 등록된 때에 그 통보를 받은 것으로 본다.

제201조(보궐선거등에 관한 특례) ①보궐선거 등(大統領選擧·比例代表國會議員選擧 및 비례대표지방의회의원선거를 제외한다. 이하 이 項에서 같다)은 그 선거일부터 임기만료일까지의 기간이 1년 미만이거나, 지방의회의 의원정수의 4분의 1 이상이 궐원(任期滿了日까지의 기간이 1年 이상인 때에 再選擧·延期된 選擧 또는 再投票事由로 인한 경우를 제외한다)되지 아니한 경우에는 실시하지 아니할 수 있다. 이 경우 지방의회의 의원정수의 4분의 1 이상이 궐원되어 보궐선거 등을 실시하는 때에는 그 궐원된 의원 전원에 대하여 실시하여야 한다.  

②제219조(選擧訴請)제2항 또는 제223조(當選訴訟)의 규정에 의하여 당선의 효력에 관한 쟁송이 계속중인 때에는 보궐선거를 실시하지 아니한다.

③지방의회의원의 보궐선거·재선거·연기된 선거 또는 재투표를 실시하는 경우에 지방자치단체의 관할구역의 변경에 따라 그 선거구의 구역이 그 지방의회의원이 속하는 지방자치단체에 상응하는 다른 지방자치단체의 관할구역에 걸치게 된 때에는 당해 지방자치단체에 속한 구역만을 그 선거구의 구역으로 한다.

④보궐선거 등의 사유가 발생하였으나 제1항 전단의 규정에 해당되어 보궐선거 등을 실시하지 아니하고자 하는 때에는 보궐선거 등의 실시사유가 확정된 날부터 10일 이내에 그 뜻을 공고하고, 국회의원보궐선거 등에 있어서는 대통령이 관할선거구선거관리위원회에, 지방자치단체의 의회의원 및 장의 보궐선거 등에 있어서는 관할선거구선거관리위원회위원장이 당해 지방의회의장 및 지방자치단체의 장에게 통보하여야 한다. 이 경우에는 제35조제5항의 규정에 불구하고 선거의 실시사유가 확정되지 아니한 것으로 본다.  

⑤ 제1항 후단에 따라 보궐선거등을 실시하게 된 때에는 제35조제2항제1호에도 불구하고 그 실시사유가 확정된 때부터 60일 이내에 실시하여야 하며, 관할선거구선거관리위원회 위원장은 선거일 전 30일까지 선거일을 정하여 공고하여야 한다. 다만, 그 보궐선거등의 선거일이 제35조제2항제1호에 따른 4월 중 첫 번째 수요일에 실시되는 보궐선거등의 선거기간개시일 전 40일부터 선거일 후 30일까지의 사이에 있는 경우에는 그 보궐선거등과 함께 선거를 실시한다.  

⑥ 제1항 후단 및 제5항에 따라 실시하는 보궐선거등의 "선거의 실시사유가 확정된 때"란 제35조제5항에도 불구하고 관할선거구선거관리위원회가 해당 지방의회의장으로부터 그 지방의회 의원정수의 4분의 1이상의 궐원에 해당하는 의원의 궐원을 통보받은 날을 말한다.

⑦ 보궐선거등(대통령의 궐위로 인한 선거·재선거 및 연기된 선거, 임기만료에 따른 선거와 동시에 실시하는 보궐선거등은 제외한다)에서 제38조제4항제1호부터 제5호까지에 해당하는 사람 외에 보궐선거등이 실시되는 선거구(선거구가 해당 구·시·군의 관할구역보다 작은 경우에는 해당 구·시·군의 관할구역을 말한다) 밖에 거소를 둔 사람도 거소투표신고를 하고 제158조의2에 따른 거소투표자의 예에 따라 투표할 수 있다.

다만 보궐선거로 당선된 대통령의 임기는 별개의 문제이고 이는 우리 헌법의 연혁과 보궐선거로 당선된 직위의 성격에 비추어 판단할 문제이다.

대통령은 보궐선거로 당선되더라도 임기를 제한할 필요는 없다. 다만 국회의원과 대통령의 임기가 동일하게 규정하면서 국민들의 선택을 통한 여소야대 가능성을 방지하려는 취지에서 대통령과 국회의원 모두 보궐선거로 당선된 사람의 임기를 제한하였고, 특히 국회의원의 경우는 회의체 조직의 특성에 비추어 대통령은 임기제한을 하지 않더라도 국회의원은 항상 임기제한 규정을 두어야 하는 것이다. 지방자치단체의 경우는 단체장과 의원의 임기가 같으므로 여소야대를 최대한 막기 위하여 단체장의 경우에도 임기제한을 둔 것이다.

* 여소야대를 막으려는 시도는 실제 제대로 먹히지 않을 수 있다.

대통령선거와 국회의원선거를 분리하여 실시할 경우에는 유권자들이 일단 대통령을 선출하고 독주를 막기 위하여 국회는 야당을 다수 선출하는 경우도 있다.

무엇보다도 다당제 아래에서는 대통령 소속 정당이 절대다수를 차지할 가능성은 매우 희박해 진다.

우리나라는 비례대표제가 아닌 소선구제를 채택하였지만 지역적 색채가 두드러져 다당제를 출현시킨 사례도 있었다.

여소야대를 확실히 막기 위하여서는 대통령선거를 하면서 국회의원과 동일티켓으로 하는 방안도 고려할 수 있다.

영국 식민지였던 국가들 중 후진국들은 대통령제를 채택하는 경향이 많았는데, 케냐의 경우 여소야대를 방지하기 위하여 대통령은 모든 지역에서 국회의원과 러닝메이트가 되어 선거를 실시하도록 하였다. 즉 대통령선거를 따로 실시하지 않고 국회의원 선거와 연동하여 실시하는데 국회의원을 다수 배출한 정당 소속 대통령 후보가 당선되므로 여소야대 방지에 보다 기여할 수 있다. 그러나 이 경우도 양당제 아래에서는 어느 정도 효과를 볼 수 있지만 다당제에서는 기대하기 어렵고 양당제의 경우에도 국회의원선거의 득표를 합계한 것을 가지고 대통령을 결정할 경우 여소야대를 완전히 막을 수는 없다.

이 선거방법을 소개하는 이유는, 1979년 신군부의 압력을 받으며 개헌안을 준비하는 과정에서 국민 대다수의 염원인 대통령직선제를 채택하고자 고심하던 과정에서 신군부를 무마하면서 직선제에 최대한 가까운 제도를 고안하려는 일환으로 케냐의 제도도 검토하였기 때문이다. 당시 3김의 존재로 인하여 양당제 상황도 아니고 신군부를 설득하는데도 실패하여 결국 없던 일로 하였다.

공직선거법 제14조가 위와 같이 규정된 것은 옳고 하등의 헌법상의 문제를 일으키지 않는다.

허영 교수 등이 설명한 것도 맞는 말이며 전혀 새삼스러울 것이 없는 내용이다.

이런 문제로 시비를 일으키는 사람들의 헌법지식이 문제라고 보며, 이석연 변호사의 헌법조문 보완주장도 잘못임을 지적한다.

굳이 헌법에서 해결하자면 국회의원 선거의 경우 보궐선거로 당선된 자의 임기를 전임자의 잔임기간으로 한다는 규정을 두는 것이 보다 확실하고 헌법과 법률의 관계에서 보다 체계정합성을 기할 수 있을 것으로 본다.