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중재는 다양한 ADR(Alternative Dispute Resolution) 중의 하나입니다. 법원의 판결에 의하지 않는 분쟁해결 수단이라는 것이고 그렇기때문에 중재를 개시하려면 중재로 분쟁을 해결하겠다는 합의가 계약당사자간에 있어야만 하는 것입니다.
즉, 중재로 분쟁을 해결하려는 경우라면, 분쟁(Dispute)이 존재해야 하고(이 부분에 대해서는 분쟁에 대한 설명을 참고하시기 바랍니다.) 계약당사자 간에 분쟁을 최종적으로 중재에 의해 해결한다는 합의가 존재해야 하는데 이러한 합의를 중재합의라 합니다.
중재합의는 계약조건을 통해 명시하는 방법으로 하는 것이 통상적인데, FIDIC의 경우 20.6 조항 [Arbitration]을 통해 아래와 같이 규정하고있습니다.
“Unless settled amicably, any dispute in respect of which the DAB’s decision (if any) has not become final and binding shall be finally settled by international arbitration. Unless otherwise agreed by both Parties:
(a) the dispute shall be finally settled under the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce,
(b) the dispute shall be settled by three arbitrators appointed in accordance with these Rules, and
(c) the arbitration shall be conducted in the language for communications defined in Sub-Clause 1.4 [Law and Language].”
FIDIC의 경우 계약당사자간에 달리 합의할 수 있는 여지를 두고 있기는 하나, ICC(국제상업회의소)의 중재규칙에 의한 중재로 분쟁을 최종해결하는 것으로 하고 있습니다.
이러한 중재합의는 대부분의 계약에서 Claim 조항에 포함하거나 아니면 분쟁해결 조항을 별도로 하여 포함하는데 대개의 경우 계약조건마지막 부분에 위치시키고 있습니다.
만약 그러한 중재합의를 처음부터 계약조건에 명시하지 않은 경우라면 그리고 발생된 분쟁을 중재로 해결하려는 경우라면 분쟁이 발생된시점에서 별도로 중재합의를 하는 것도 방법이 될 수 있을 것이나, 그러한 경우 계약당사자간의 이해관계로 인해 중재합의를 이끌어 내는것이 가능하지 않을 수 있습니다. 경험에 의하면, 이러한 경우에 중재합의는 거의 불가능하다 해도 과언이 아닙니다.
중재합의를 할 때 FIDIC과 같이 모든 분쟁을 대상으로 할 수도 있고, 특정 분쟁만을 대상으로 할 수도 있습니다. 그런데 특정 분쟁만을대상으로 하는 경우 그 범위를 특정해야 하는 문제와 다른 분쟁에 대한 해결문제 등이 발생할 것이므로 바람직하지 않다 하겠습니다.
계약관리라는 것이 결국 분쟁관리를 의미하는 것이고 분쟁이라는 것이 계약당사자의 첨예한 이해관계가 걸려있는 것(시공자의 경우는결국 금전적인 문제)이니 분쟁해결의 공정성이야 말로 가장 먼저 심사숙고하여야 할 리스크라고 할 것입니다.