위헌제청 각하결정(2022헌가21 - 2023. 3. 23. 선고)에 대한 의견서

[무아지존]

2022헌가21 각하결정 의견서

사    건      2022헌바 58 

청구인      전 상 화(변호사)

위 사건에 관하여 위 청구인 전상화는 다음과 같이 의견을 개진합니다.

다 음

2. 위 각하결정의 문제점

가. 헌재의 결정을 요약하면, 위 판례는 ‘불법행위 성립 요건을 가중한 것이 아니라 하나의 판단 기준을 제시한 것에 불과하므로, 위헌제청이 부적법하다’는 것입니다.

나. 그러나 위 판례에서 말하는 ‘법령의 규정을 따르지 아니한 잘못이 있다 하더라도’는, 곧 국가배상법의 ‘법령을 위반하여’입니다.

다. 그러면 국가배상법 남아 있는 블법행위의 성립 요건은 ‘고의 또는 과실’인데(손해의 발생 제외하고), 위 판례는 그것만으로는 불법행위가 되지 않고 ‘위법 또는 부당한 목적이나 중과실’이 필요하다고 본 것입니다.

라. ‘고의’와 ‘목적’이 같습니까? 이것이 가중된 요건이 아닙니까? ‘고의 또는 중과실’은 국가배상법상 구상권 행사요건이지, 불법행위 성립 요건이 아닙니다.

마. 어떻게 손바닥으로 하늘을 가리려고 하십니까? 언제까지 가릴 수 있다고 보십니까? 후배 법관들 보기 부끄럽지도 않으세요?

바. ‘아르헨티나, 독재에 협력한 전 연방판사 4명에 종신형’(연합뉴스)

https://v.daum.net/v/20170728020053331

‘대한민국, 법치주의 유린에 협력한 전 헌법재판관 9명에 무기징역형’(연합뉴스)이라는 기사를 바라는 것입니까?

3 덧붙여, 위 판례 중 제2항의 문제점에 관하여

가. 제2항을 요약하면, 재판에 대하여 따로 불복 내지 시정절차가 마련되어 있는 경우에는 그 절차에 따라 자신의 권리를 회복하도록 함이 법이 예정하는 바이므로, 불복에 의한 시정을 구할 수 없는 예외적인 경우에만, 재판에 대해 손해배상을 청구할 수 있다는 것입니다.

나. 우리나라 재판은 원칙적으로 3심제입니다.

다. 위 논리에 의한다면, 기본적으로 1심 재판과 2심 재판에 대해서는, 그 재판 과정에 설령 명백한 불법이 있었고, 이를 피해자가 입증했다고 하더라도, 그 법관들의 불법을 문제 삼아 국가배상을 청구하는 것이 불가능합니다. 불복절차가 있는 경우에는 법관에게 책임을 물을 수 없답니다.

라. 남아 있는 것은 3심(대법원) 재판뿐인데, 대법관들의 재판을 문제 삼아, 1심 법원에 국가배상 청구를 한다면, 1심 법관들이 이를 인정하겠습니까? (또한 만일 대법원에서 뒤늦게 적법하게 바로 잡아주면, 이미 권리구제를 받았다면서, 위법한 1심 재판에 대한 배상청구는 불가능합니다... 위법을 바로 잡아주든, 위법한 1심 재판이 대법원까지 그대로 유지되든 배상청구는 불가능합니다 ... 결국 법관이 위법하게 재판해도 사실상 전혀 책임을 물을 수가 없습니다)

마. 적법하게 1심 판결을 했으면, 1심에서 끝날 수도 있는 사건을, 위법하게 1심 재판을 하는 바람에 2심, 3심까지 가도록 한 피해는 전부 고스란히 국민들이 떠안아야 할 몫이라는 겁니다.

바. 위법하게 1심 재판을 한 경우, 그 1심 재판에 대해 국가배상을 청구하고, 그와 병행하여 그 1심 재판에 대한 2심(항소), 3심(상고)을 진행해야 맞는 것입니다. 그래야 각 심급마다 제대로 된 재판을 할 것 아닙니까? 불복절차는 선택의 문제인 것이지, 이를 강제할 수는 없습니다. 만일 당사자가 불복절차를 거치지 않았다면, 손해액 산정 단계에서 ‘과실상계’의 사유로 삼으면 족한 것입니다.

사. 변호사들에게도 '심급대리의 원칙'이라며, 같은 사건 2심으로 가면 새로 '선임계' 제출 안 받습니까? 왜 법관들의 책임과 관련해서는 마치 1, 2, 3심 전부가 하나의 사건인양 취급해서, 사실상 책임 추궁 자체가 전혀 불가능하도록 만듭니까? 각 심급마다 별개의 사건인 것입니다.

아. 위 판례 제2항의 법리를 변호사의 손해배상 책임에 적용해보시면, 그 부당성이 더욱 확연해집니다. 즉, 제2항의 논리대로라면, 1심 변호사는 아무리 ‘수임인으로서의 의무’를 위반하여 소송을 잘못 수행해 패소판결을 받았더라도 전혀 책임을 지지 않습니다. 그 당사자는 2심으로 다툴 수 있고, 이는 ‘법이 당연히 예정하는바’이기 때문입니다. 타당합니까?

자. 어떻게 사법부가 국가배상법에도 없는 전혀 새로운 요건을 창조합니까?

차. 법 해석을 넘어 사법부가 입법행위를 한 것입니다.

1. 법관 면책특권 판례(99다24218 판결 등) 및 국가배상법 제2조 1항

가. [판결요지】

[1] 법관의 재판에 법령의 규정을 따르지 아니한 잘못이 있다 하더라도 이로써 바로 그 재판상 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 위법한 행위로 되어 국가의 손해배상책임이 발생하는 것은 아니고, 그 국가배상책임이 인정되려면 당해 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하였다거나 법이 법관의 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저하게 위반하는 등 법관이 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 한다.

[2] 재판에 대하여 따로 불복절차 또는 시정절차가 마련되어 있는 경우에는 재판의 결과로 불이익 내지 손해를 입었다고 여기는 사람은 그 절차에 따라 자신의 권리 내지 이익을 회복하도록 함이 법이 예정하는 바이므로, 불복에 의한 시정을 구할 수 없었던 것 자체가 법관이나 다른 공무원의 귀책사유로 인한 것이라거나 그와 같은 시정을 구할 수 없었던 부득이한 사정이 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 스스로 그와 같은 시정을 구하지 아니한 결과 권리 내지 이익을 회복하지 못한 사람은 원칙적으로 국가배상에 의한 권리구제를 받을 수 없다고 봄이 상당하다고 하겠으나, 재판에 대하여 불복절차 내지 시정절차 자체가 없는 경우에는 부당한 재판으로 인하여 불이익 내지 손해를 입은 사람은 국가배상 이외의 방법으로는 자신의 권리 내지 이익을 회복할 방법이 없으므로, 이와 같은 경우에는 배상책임의 요건이 충족되는 한 국가배상책임을 인정하지 않을 수 없다.

나. 국가배상법

제2조(배상책임) ① 국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 “공무원”이라 한다)이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나,

② 제1항 본문의 경우에 공무원에게 고의 또는 중대한 과실이 있으면 국가나 지방자치단체는 그 공무원에게 구상(求償)할 수 있다.

2023. 3. 29.

'바위 깨는 계란' 변호사 전상화 올림

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