Re:대법원 2009. 11. 26. 선고 2008다41383 판결-행정소송으로 제기하여야 할 소가 고의 또는 중대한 과실 없이 민사소

[이교수]

대법원 2009. 11. 26. 선고 2008다41383 판결

[총회결의무효확인][미간행]

【판시사항】

[1] 도시 및 주거환경정비법상의 주택재건축정비사업조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력을 다투는 소송의 법적 성질(=행정소송법상 당사자소송)

[2] 도시 및 주거환경정비법상의 주택재건축정비사업조합이 같은 법 제48조에 따라 수립한 관리처분계획에 대하여 관할 행정청의 인가·고시가 있은 후에, 그 관리처분계획안에 대한 총회결의의 무효 확인을 구할 수 있는지 여부(소극)

[3] 행정소송으로 제기하여야 할 소가 고의 또는 중대한 과실 없이 민사소송으로 잘못 제기되고 수소법원이 그 행정소송에 대한 관할도 동시에 갖고 있는 경우, 수소법원이 취하여야 할 조치

[4] 주택재건축정비사업조합의 관리처분계획에 대하여 그 관리처분계획안에 대한 총회결의의 무효확인을 구하는 소가 관할을 위반하여 민사소송으로 제기된 후에 관할 행정청의 인가·고시가 있었던 사안에서, 그 소는 행정소송의 일종인 당사자소송이라 할 것이므로, 행정소송법이 정하는 절차에 따라 심리하고, 항고소송으로서의 소 변경 여부에 대한 석명권을 적절히 행사하여 적법한 소송형태를 갖추도록 하여야 한다고 한 사례

[5] 구 도시 및 주거환경정비법상 주택재건축정비사업조합 총회에 상정된 ‘시공사와의 계약서에 포함될 내용’에 관한 안건이 조합원의 비용분담 조건을 변경하는 것인 경우, 그 동의에 필요한 의결정족수(=조합원의 3분의 2 이상)

【참조조문】

[1] 도시 및 주거환경정비법 제18조, 제24조 제3항 제10호, 제48조, 행정소송법 제3조 제2호, 민사소송법 제250조 [2] 도시 및 주거환경정비법 제24조 제3항 제10호, 제48조, 행정소송법 제3조 제2호, 제4조, 민사소송법 제250조 [3] 도시 및 주거환경정비법 제24조 제3항 제10호, 제48조, 행정소송법 제3조 제1호, 제2호, 제4조, 제21조, 제42조, 민사소송법 제136조, 제250조 [4] 도시 및 주거환경정비법 제24조 제3항 제10호, 제48조, 행정소송법 제3조 제1호, 제2호, 제4조, 제21조, 제42조, 민사소송법 제136조, 제250조 [5] 구 도시 및 주거환경정비법(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되기 전의 것) 제16조 제2항, 제20조 제1항 제15호, 제3항

【참조판례】

[1][2] 대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결(공2009하, 1648)
[1] 대법원 2009. 10. 15. 선고 2008다93001 판결(공2009하, 1832)
[5] 대법원 2009. 1. 30. 선고 2007다31884 판결(공2009상, 233)
대법원 2009. 6. 25. 선고 2007다31822, 31839 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1외 10인 (소송대리인 법무법인 세영 담당변호사 최덕수외 1인)

【원고 8의 승계참가인, 상고인】 승계참가인 (소송대리인 법무법인 세영 담당변호사 최덕수외 1인)

【피고, 피상고인】 피고 주택재건축정비사업조합 (소송대리인 변호사 김군환)

【피고 보조참가인】 삼성물산 주식회사외 1인

【원심판결】 대구고법 2008. 5. 15. 선고 2006나6264 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 조합의 2005. 3. 26.자 정기총회에서의 제4호 안건 ‘관리처분계획(안) 수립의 건’에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 모두 기각한다.

【이 유】

1. ‘제4호 안건 : 관리처분계획(안) 수립의 건’ 부분에 관한 직권 판단

가.「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘도시정비법’이라 한다)상의 주택재건축정비사업조합(이하 ‘재건축조합’이라고 한다)은 관할 행정청의 감독 아래 도시정비법상의 주택재건축사업을 시행하는 공법인으로서, 그 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체의 지위를 갖는다. 그리고 재건축조합이 행정주체의 지위에서 도시정비법 제48조에 따라 수립하는 관리처분계획은 정비사업의 시행 결과 조성되는 대지 또는 건축물의 권리귀속에 관한 사항과 조합원의 비용 분담에 관한 사항 등을 정함으로써 조합원의 재산상 권리·의무 등에 구체적이고 직접적인 영향을 미치게 되므로, 이는 구속적 행정계획으로서 재건축조합이 행하는 독립된 행정처분에 해당한다( 대법원 1996. 2. 15. 선고 94다31235 전원합의체 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2005두11951 판결 등 참조).

그런데 관리처분계획은 재건축조합이 조합원의 분양신청 현황을 기초로 관리처분계획안을 마련하여 그에 대한 조합 총회결의와 토지 등 소유자의 공람절차를 거친 후 관할 행정청의 인가·고시를 통해 비로소 그 효력이 발생하게 되므로( 도시정비법 제24조 제3항 제10호, 제48조 제1항, 제49조), 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의는 관리처분계획이라는 행정처분에 이르는 절차적 요건 중 하나로, 그것이 위법하여 효력이 없다면 관리처분계획은 하자가 있는 것으로 된다.

따라서 행정주체인 재건축조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력 등을 다투는 소송은 행정처분에 이르는 절차적 요건의 존부나 효력 유무에 관한 소송으로서 그 소송결과에 따라 행정처분의 위법 여부에 직접 영향을 미치는 공법상 법률관계에 관한 것이므로, 이는「행정소송법」상의 당사자소송에 해당한다.

그리고 이러한 소송은, 관리처분계획이 인가·고시되기 전이라면 위법한 총회결의에 대해 무효확인 판결을 받아 이를 관할 행정청에 자료로 제출하거나 재건축조합으로 하여금 새로이 적법한 관리처분계획안을 마련하여 다시 총회결의를 거치도록 함으로써 하자 있는 관리처분계획이 인가·고시되어 행정처분으로서 효력이 발생하는 단계에까지 나아가지 못하도록 저지할 수 있고, 또 총회결의에 대한 무효확인판결에도 불구하고 관리처분계획이 인가·고시되는 경우에도 관리처분계획의 효력을 다투는 항고소송에서 총회결의 무효확인소송의 판결과 증거들을 소송자료로 활용함으로써 신속하게 분쟁을 해결할 수 있으므로, 관리처분계획에 대한 인가·고시가 있기 전에는 허용할 필요가 있다.

그러나 나아가 관리처분계획에 대한 관할 행정청의 인가·고시까지 있게 되면 관리처분계획은 행정처분으로서 효력이 발생하게 되므로, 총회결의의 하자를 이유로 하여 행정처분의 효력을 다투는 항고소송의 방법으로 관리처분계획의 취소 또는 무효확인을 구하여야 하고, 그와 별도로 행정처분에 이르는 절차적 요건 중 하나에 불과한 총회결의 부분만을 따로 떼어내어 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다고 보아야 한다( 대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결 참조).

나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 제4호 안건에 관한 이 부분 소는 도시정비법상의 재건축조합인 피고를 상대로 관리처분계획안에 대한 총회결의의 무효확인을 구하는 것으로서 2005. 4. 21. 제기되었고, 그 후인 2005. 8. 2. 관리처분계획에 대한 인가·고시가 있었음을 알 수 있다. 그런데 원고들이 이 사건 소로써 다투고자 하였던 실체는 결국 관리처분계획 자체의 효력으로서, 이를 위해서는 인가·고시가 이루어지기 전에는 행정소송법상 당사자소송으로써, 그 이후에는 항고소송으로써 관리처분계획에 대한 취소 또는 무효확인을 구하는 방법에 의하여야 할 것인데, 원고들은 관리처분계획의 절차적 요건인 총회결의에 대하여 무효확인을 구하는 것이 민사소송으로 가능하다고 본 종래의 실무 관행에 따라 민사소송으로써 총회결의의 무효확인을 구하는 태도를 원심에까지 유지한 것으로 보인다.

그러나 이제 이러한 성질의 소를 행정소송의 방법으로만 제기할 수 있는 것으로 확인된 이상 원고들로서는 기존의 입장을 유지할 수 없어졌으므로, 법원의 허가를 얻어「행정소송법」상 당사자소송에 해당하는 이 부분 소를 관리처분계획에 대한 항고소송으로 변경할 수 있을 것이고, 한편으로 이처럼 원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 행정소송으로 제기하여야 할 것을 민사소송으로 잘못 제기한 경우 수소법원으로서는 만약 그 행정소송에 대한 관할도 동시에 가지고 있는 경우라면, 행정소송으로서의 소송요건을 결하고 있음이 명백하여 행정소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상, 원고로 하여금 항고소송으로 소 변경을 하도록 하여 심리·판단하여야 한다고 할 것인바( 대법원 1999. 11. 26. 선고 97다42250 판결 참조), 이러한 법리에 의하면 이 사건의 경우 당사자 권리 구제나 소송경제의 측면에서 원고들로 하여금 항고소송으로 소 변경을 할 수 있는 기회를 갖도록 함이 상당하다고 할 것이다.

따라서 원심으로서는 이 부분 사건을「행정소송법」이 정하는 절차에 따라 심리하고, 당사자소송에서 항고소송으로의 소 변경 여부에 대한 석명권을 적절하게 행사하여 적법한 소송형태로 갖추도록 하였어야 할 것인데, 그러한 조치에 나아감이 없이 이를 민사소송으로 보아「민사소송법」이 정하는 절차에 의해 심리함으로써, 결국 심리방식을 그르치고 소 변경의 기회를 부여하지 아니한 위법이 있으므로, 이 부분 사건은 파기를 면할 수 없다.

2. ‘제5호 안건 : 시공사와의 공사본계약 체결 승인의 건’ 부분 상고이유에 대한 판단

가. 제1점에 대하여

재건축비용의 개산액과 분담에 관한 사항은 구분소유자들로 하여금 상당한 비용을 부담하면서 재건축에 참가할 것인지, 아니면 시가에 의하여 구분소유권 등을 매도하고 재건축에 참가하지 않을 것인지를 선택하는 기준이 되는 것이므로 재건축결의에서 누락하여서는 아니 되는 것이기는 하나, 이를 정하는 방법은 재건축의 실행단계에서 다시 비용분담에 관한 합의를 하지 않아도 될 정도로 그 분담액 또는 기준을 정하면 충분하다고 할 것이다( 대법원 2009. 6. 25. 선고 2006다64559 판결 참조).

원심은, ① 피고 조합의 2003. 6. 11.자 창립총회에서의 재건축결의에서 건물의 철거 및 신건물의 건축에 소요되는 비용의 개산액이 4,246억 원으로 정해진 사실, ② 창립총회 당시 피고 조합의 입찰안내서와 피고 보조참가인의 사업참여계획서에는 시공자가 부담할 공사비 내역, 조합원들에게 대여할 자금 내역 등이 항목별로 분류되어 제시된 사실, ③ 위 재건축결의 내용에는 조합원 소유 종전의 등기상 대지지분 면적에 따라 비용을 공평하게 부담하고 관리처분계획시 부담금을 정하며 조합청산시 부담금을 최종 확정한다고 규정되어 있고, 조합원의 권리지분 및 부담금은 아파트의 경우 시공자가 제시하는 조합원 권리지분(무상지분) 면적과 해당 조합원이 신청하는 신축 아파트의 분양면적(공급면적)과의 차이 면적에 해당 분양가를 승하여 산정한다고 규정되어 있는 사실, ④ 위 사업참여계획서에는 각 평형당 무상지분율 및 무상평수, 신축건물의 평형당 평균 분양가, 조합원들이 부담하여야 할 분담금이 제시되어 있는 사실, ⑤ 피고 조합이 창립총회에서 피고 보조참가인들을 시공사로 선정한 후 2003. 6. 30. 공사가계약을 체결하여 사업조건은 위 입찰안내서 및 사업참여계획서를 기준으로 하기로 한 사실 등을 인정한 다음, 위 재건축결의 당시 조합원들이 부담할 분담금의 산출 기준뿐만 아니라 조합원들이 소유하고 있는 아파트의 각 평형당 무상지분율 및 무상평수, 신축건물의 평형당 평균 분양가, 조합원들이 부담하여야 할 분담금까지 모두 정해져 있고, 다만 각 조합원에게 배정된 신축건물의 동·호수의 분양가격 차이, 공사조건변동 등에 따라 조합원들의 부담금이 조정될 수 있음을 예정하고 있을 뿐이므로, 재건축비용의 분담에 관한 사항을 나중에 다시 합의하지 않아도 될 정도로 정하고 있다고 판단하였다.

앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 재건축비용의 개산액과 분담 사항에 대한 재건축결의의 성립에 관하여 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

나. 제2, 3점에 대하여

도시정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정되어 2003. 7. 1.부터 시행된 것) 부칙 제3조는, “이 법 시행 당시 … 주택건설촉진법의 재건축 관련 규정에 의하여 행하여진 처분·절차 그 밖의 행위는 이 법의 규정에 의하여 행하여 진 것으로 본다”고 규정하고 있으므로, 도시정비법의 시행과 동시에 피고 조합에 대하여는 도시정비법이 적용된다 할 것인데, 재건축조합 정관의 필요적 기재사항이자 엄격한 정관 변경 절차를 거쳐야 하는 ‘시공자와의 계약서에 포함될 내용’에 관한 안건을 총회에 상정하여 의결하는 경우 그 계약서에 포함될 내용이 조합원의 비용분담 조건을 변경하는 것인 때에는 비록 그것이 정관 변경에 대한 절차가 아니라 할지라도, 그와 같은 내용이 피고 조합의 정관에 실제 규정되어 있는지 여부와 관계없이, 특별다수의 동의요건을 규정하여 조합원들의 이익을 보호하려는 구 도시정비법(2005. 3. 18. 법률 제7392호로서 개정되기 전의 것) 제20조 제3항, 제1항 제15호의 규정을 유추 적용하여 조합원의 3분의 2 이상의 동의를 요한다고 봄이 상당하다 ( 대법원 2009. 1. 30. 선고 2007다31884 판결, 대법원 2009. 6. 25. 선고 2007다31822, 31839 판결 참조).

원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고 조합은 관리처분총회에서 이 부분 안건에 대하여 전체 조합원 2,752세대 중 1,945세대의 찬성(70.67%)을 얻은 사실이 인정된다.

이 부분에 관한 원고들의 상고이유 주장은, 관리처분총회에서 결의된 제5호 안건은 재건축결의를 변경하는 내용으로서 전체 조합원의 5분의 4 이상의 동의를 얻지 못하였으므로 무효라는 취지인데, 위에서 본 바와 같이 제5호 안건에 대하여 전체 조합원 중 3분의 2 이상의 동의를 얻은 이상, 제5호 안건이 재건축결의를 변경하는 내용의 결의에 해당한다고 하더라도 앞에서 본 법리에 따라 동의율을 충족하였다고 할 것이다.

원심은 그 판시와 같은 사정들을 인정한 다음 제5호 안건에 관한 관리처분총회 결의가 재건축결의를 변경한 것이 아니라고 인정하여 그 총회 결의에 조합원 5분의 4 이상의 다수의 특별 의결정족수를 요하지 않는다고 판단하였는바, 의결정족수에 관한 판단 부분이 적절하지 아니하기는 하나 이와 같은 잘못이 판결에 영향을 미쳤다고 할 수 없다.

결국 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 재건축결의 내용변경시의 의결정족수에 관한 법리오해의 위법이 없다.

다. 제5점 중 아파트 조합원과 상가 조합원 사이의 형평성 위반 주장에 대하여

원심은, 조합원이 주택재건축을 위하여 조합에 출자하는 것은 근본적으로는 대지나 대지지분이고, 특히 상가의 경우 대지 면적이나 대지지분 면적이 건물 면적보다 큰 경우가 흔하므로, 건물 면적과 대지지분 면적 중 큰 면적을 기준으로 신축건물을 공급하더라도, 형평에 어긋난다고 볼 수 없는 점, 상가건물의 규모축소는 대구 달서구의 달서아파트지구 개발기본계획으로 수립된 지구중심지역과 주구중심지역의 토지이용계획에 맞추어 이루어진 것인 점, 재건축사업의 비용증가원인이 대부분 상가건물보다는 아파트건물에 보다 깊이 연관되어 있고 그 비용투입으로 인한 가치상승효과도 상가건물보다는 아파트건물에 더 크게 유발될 것으로 보이는 점 등을 종합하여 관리처분총회에서 아파트 조합원과 상가 조합원 사이에 형평에 위배되는 결의가 이루어졌다고 볼 수 없다고 판단하였다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

이에 더하여 상가와 아파트는 용도와 수익, 건물 신축비율 등 여러 차이점이 있어 상가 조합원과 아파트 조합원의 무상지분율이나 무상혜택 등을 반드시 동일하게 정할 수는 없는 점, 원고가 주장하는 사정들이 아파트 조합원들에게 어느 정도의 불이익을 초래하였는지를 알 수 있는 자료가 없는 점, 피고 조합의 아파트 조합원이 2,718세대이고 상가 조합원은 34세대에 불과함에도 아파트 조합원들 다수의 동의로 관리처분총회에서 비용분담에 관한 사항이 의결되었고 원심 변론종결 무렵에 이르러 원고들이 이 부분에 관한 주장을 하기 전까지 조합원들 사이에서 아파트 조합원과 상가 조합원 사이의 형평 문제에 관한 이의가 있었음을 찾아보기 어려운 사정들까지 고려하여 보면, 가사 비용분담의 내용에 원고들이 주장하는 바와 같은 다소간의 문제가 있다고 하더라도 이를 두고 현저히 형평에 반하는 경우에 해당한다고 단정할 수도 없다.

원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 재건축사업의 비용분담에서의 형평에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

라. 제7점에 대하여

제5호 안건에 관한 총회의 결의가 유효하게 성립하였다고 본 원심의 판단이 정당한 이상, 원심이 위 안건에 관한 의결정족수가 갖추어 지지 않았음을 전제로 하여 가정적으로 다수의 조합원들이 총회의 결과에 따른 분양계약을 체결함으로써 총회결의에 하자가 모두 치유되었다고 판시한 것에 대한 이 부분 상고이유는 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.

마. 제9점에 대하여

기록에 의하면, 피고 조합 정관 제45조 제6호에서 관리처분계획 작성 기준의 하나로서 “조합원이 출자한 종전의 등기상 대지지분 면적을 기준으로 산정한 주택의 분양대상 면적과 사업시행 후 조합원이 분양받을 주택의 규모에 차이가 있을 때에는 동·호수 등을 고려하여 시공자와 별도로 정하는 약정에 따라 산정하는 단위면적당 가격을 기준으로 환산한 금액을 조합이 정하는 기간 내에 납부하게 하거나 조합이 그 금액을 지급하여야 한다”고 규정하고 있는 것은 사실이나, 재건축사업방식이 지분제이든 도급제이든 상관없이 사업시행 과정에서 다소의 추가분담금이 발생하는 것이 보통이므로 정관에서 이를 완전히 배제하는 규정을 둔 것으로 해석하는 것은 현실에 맞지 않는 점을 고려하면, 위 정관조항은 부담금에 관한 원칙적인 기준을 제시한 것으로 보이고, 이로써 모든 종류의 추가부담금의 발생을 배제한 것이라고 단정할 수 없다.

따라서 원심이 이 부분에 대한 판단을 명시적으로 하지 않았다고 하더라도 그러한 잘못이 판결에 영향을 미쳤다고도 할 수 없다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 피고 조합의 2005. 3. 26.자 정기총회에서의 제4호 안건 ‘관리처분계획(안) 수립의 건’에 관한 부분을 직권으로 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하며, 나머지 상고는 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안