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보 전 처 분
제 1 과 서 론
1. 종류와 필요성(간단한 사례위주로)
가. 가 압 류
갑이 을에게 1천만원의 채권이 있는 경우 갑이 권리를 실현하기 위해서는 먼저 민사소송절차를 통해 판결문을 얻은 후 위 판결문에 기초하여 을의 재산에 강제집행을 하여 배당을 받아야 한다. 그런데 민사소송절차는 많은 시일이 소요되게 되므로 그 사이에 을이 자신의 재산을 모두 은닉하거나 처분해 버리면 갑은 민사소송에서 승소하고도 강제집행을 할 수 없는 문제가 발생한다. 이 경우 갑이 판결을 받기 전에 미리 을의 부동산이나 채권같은 재산에 가압류를 해두면 그 재산에 대한 처분권을 을로부터 잠정적으로 빼앗을 수 있게 된다. 따라서 판결을 받은 후 가집행한 재산에 강제집행을 하여 변제를 받을 수 있게 된다.
이와 같이 가압류는 받을 돈이 있는 채권자가 미리 상대방의 재산을 동결시키는 보전처분이다.
나. 다툼의 대상에 관한 가처분
갑은 을 소유의 부동산을 매수하였음을 주장하며 소유권이전등기를 해달라고 청구하고 있다. 그러나 을은 매매계약이 무효여서 소유권이전등기를 해주지 못한다고 다투고 있다. 이러한 경우 갑은 을을 상대로 소유권이전등기소송을 제기하여 승소판결을 받아 집행할 수 있는데, 이 경우에도 민사소송절차는 많은 시일이 소요되어 그 사이에 을이 그 부동산을 다른 사람에게 처분할 위험이 있다. 그렇게 되면 갑은 승소판결을 받더라도 판결문은 종이조각에 지나지 않는다. 이런 경우 다툼의 대상이 되는 부동산에 갑이 미리 처분금지 가처분을 해두면 을이 이 부동산을 다른 사람에게 처분하더라도 갑은 가처분에 의해 보호받을 수 있게 된다.
이와 같이 돈 이외의 물건이나 권리를 대상으로 하는 청구권을 가지고 있는 자가 다툼의 대상의 현상을 동결시키는 보전처분이 다툼의 대상에 대한 가처분이다. 계쟁물에 관한 가처분이라고도 한다. 부동산에 대한 이전등기청구권이 있는 경우 그 부동산에 대해 처분금지가처분을 받아 두는 것, 건물에 대한 명도청구권이 있는 경우 그 건물에 대해 점유이전금지가처분을 받아두는 것이 대표적이다.
다. 임시의 지위를 정하기 위한 가처분
갑은 회사로부터 부당하게 해고를 당하여 그 가족은 생계가 위협을 받게 되었다. 이 경우 갑은 회사를 상대로 해고무효확인소송을 제기하면서 해고된 기간동안의 임금도 함께 청구할 수 있지만 판결을 받는데 까지는 많은 시간이 필요하다. 그런데 확정판결이 있기까지 그대로 방치해둔다면 갑의 가족은 그동안 살아갈 일이 막막하다. 이런 경구 갑은 임금의 계속지급을 구하는 가처분을 신청할 수 있고, 법원의 가처분 결정이 있으면 갑은 판결이 확정되기 전에도 계속하여 임금을 지급 받을 수 있게 된다.
이와 같이 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 현상의 진행을 그대로 방치할 경우 권리자가 현저한 손해를 입거나 위험에 처하게 될 경우 확정판결이 있을 때까지 임시의 지위를 주는 가처분이다. 주식회사의 주주총회결의를 취소하는 소송의 본안판결 확정시까지 이사의 직무집행을 정지하고 직무대행자를 선임하는 가처분이 대표적이다.
2. 보전절차의 특징
보전절차는 확정판결의 집행을 보전한다는 목적의 특수성으로 인하여 민사절차와는 다른 여러 가지 특징을 가진다.
가. 잠정성 : 민사소송과 같이 다툼이 있는 권리관계에 대해 확정적인 판단을 하는 것이 아니라 잠정적으로 규율한다. 위의 예에서 설명한 임금지급 가처분의 경우 외관상은 권리의 실현을 가져오는 것과 같지만 만일 본안소송에서 패소하면 원상회복해야 하는 점에서 여전히 잠정성을 가진다.
나. 긴급성 : 민사소송이 오래 걸리는 데서 오는 피해를 방지하는 것이 보전처분의 목적이므로 당연히 신속성이 요구된다. 보전소송에는 신속성을 보장하기 위한 여러 가지 특칙들이 있다. 민사소송과 달리 원칙적으로 변론없이 할 수 있고, 증거도 증명이 아닌 소명으로 족하도록 하고 있다. 집행도 집행문을 부여받지 않고 곧바로 할 수 있고 보전처분을 송달하기 전에도 집행할 수 있다.
다. 부수성 : 민사소송절차가 현재 또는 장래에 계속될 것을 전제로 하기 때문에 부수성을 가진다. 이러한 부수성으로 인해 보전처분이 이루어진 후 법원으로부터 본안소송을 제기하라는 제소명령이 이루어지면 채권자는 본안소송을 제기하여야 한다. 본안소송을 제기하지 않으면 보전처분이 취소될 수 있다. 그런데 보전소송이 본안소송을 전제로 하더라도 법적으로는 별개 독립된 절차의 의한다.
라. 밀행성 : 보전처분은 미리 상대방에게 알리면 그 효과를 얻기 어렵다. 따라서 원칙적으로 상대방이 알 수 없는 상태에서 비밀리에 심리되고 발령된다. 처분이 상대방에게 송달되기 전에 미리 집행에 착수하는 것이 보통이다.
마. 자유재량성 : 보전절차는 위에서 본 바와 같이 긴급하게 그리고 은밀히 이루어져야 하는 동시에 재판이 적정하게 이루어져야 한다. 이러한 상충되는 요구를 개개의 사건에서 구체적으로 조화시키기 위해서 법원에 많은 재량을 주고 있다.
제 2 과 보전처분의 주체와 요건
1. 당사자(누가 누구를 상대로?)
가. 보전소송에서는 당사자를 ‘원고’ ‘피고’라고 부르지 않고, 보전처분의 신청인을 ‘채권자’, 그 상대방을 ‘채무자’라고 부른다. 갑이 을에게 1천만원의 채권을 가지고 있고, 이 채권에 기해 을이 병에게 가지고 있는 5백만원의 채권을 가압류하는 경우 갑을 채권자 을을 채무자라 하고, 병을 제3채무자라고 한다. 제3채무자는 이해관계인에 불과하고 당사자는 아니다.
나. 보전소송에서도 민사소송에서 마찬가지로 당사자에게 당사자능력과 소송능력이 있어야 한다. 소송능력이 없는 자는 법정대리인이 대리하여야 한다. 변호사에게 보전소송을 위임할 수도 있다. 그런데 본안소송에서 소송대리권을 가지는 자는 당연히 보전소송의 대리권도 가진다. 예를 들어 갑이 빌려준 돈을 받기 위해 대여금소송을 변호사에게 위임하였다면 그 변호사는 대여금소송뿐만 아니라 가압류사건에 대해서도 소송대리권을 가진다. 따라서 가압류사건에 위임장을 따로 받지 않고 본안소송 위임장을 사본하여 제출하여도 된다. 그런데 실무에서는 사건기록이 별개이고 담당재판부가 다른 경우도 많아 별도의 소송위임장을 제출하고 있다.
2. 관 할(어느 법원에 제기하여 하는가?)
가. 본안의 관할법원
보전소송은 본안소송을 전제로 하기 때문에 본안의 관할법원에 보전소송을 제기할 수 있다.
본안이 이미 진행중인 경우 : 본안소송을 먼저 제기한 후 보전소송을 제기하는 경우에는 본안소송이 진행중인 법원에 보전소송을 제기하면 된다. 본안이 현재 1심에서 진행중이면 그 1심법원에, 항소심에 진행중이면 그 항소법원에 제기하면 된다. 본안이 상고심에 진행중인 경우에는 상고심은 사실심리를 하기에 적당하지 않기 때문에 1심법원에 제기하면 된다.
본안이 계속되기 전인 경우 : 이 경우에는 장차 본안소송이 제기될 때 이를 관할할 수 있는 법원에 보전소송을 제기할 수 있다. 본안의 관할법원이 여럿인 경우에는 그중 어느 법원에 신청해도 좋다. 예를 들어 본안소송의 관할이 서울과 부산에 있다면 보전소송은 둘 중 어느 곳이든 제기할 수 있다. 부산에 보전소송을 제기한 경우 나중에 본안소송을 제기할 때 꼭 부산에서 해야 하는 것은 아니고 서울에서 할 수도 있다.
나. 가압류는 가압류할 물건이 있는 곳을 관할하는 지방법원에도 제기할 수 있다. 집행의 편의를 위해서다. 가압류할 물건이 동산이나 부동산이면 그 물건이 있는 곳의 지방법원이 관할법원이 된다.
다. 가처분의 경우 다툼의 대상이 있는 곳을 관할하는 지방법원도 관할법원이 된다. 예를 들어 이사의 직무집행정지 및 대행자 선임을 구하는 경우에는 회사의 영업소가 다툼의 대상이 있는 곳이 되어 관할 지방법원에 가처분을 신청할 수 있다.
3. 보전처분의 요건
예를 들어 갑이 을에게 1천만원의 채권을 가지고 있고, 그 채권에 기하여 을의 부동산을 가압류하는 경우를 생각해 보자. 갑의 가압류가 인정되기 위해서는 먼저 보전을 하여야할 1천만원 채권의 존재가 인정되어야 한다. 이를 피보전권리라 한다. 다음으로 을의 부동산을 가압류하지 않으면 안 될 필요성이 있어야 한다. 예를 들어 을의 다른 재산이 별로 없고 이 부동산마저 처분할 우려가 있는 등의 사정이 있어야 한다. 이를 보전의 필요성이라고 한다. 실무상 법원에서는 먼저 피보전권리가 있는지를 심리하고 그 이후에 보전의 필요성을 심리한다.
가. 피보전권리
① 가압류 : 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권이어야 한다.
② 다툼의 대상에 관한 가처분 : 금전채권을 제외한 특정물에 관한 이행청구권이다.
③ 임시의 지위를 정하는 가처분 : 다툼있는 권리관계가 피보전권리이다.
나. 보전의 필요성
① 가압류 : 가압류해두지 않으면 나중에 집행할 수 없거나 집행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있는 경우이다. 채무자가 재산을 낭비, 훼손, 포기, 은닉, 염가매매할 우려나, 채무자의 도망, 주거부정, 빈번한 이사 등이 그 예이다.
② 다툼의 대상에 관한 가처분 : 특정물의 현상에 변경이 생길 우려가 있어 미리 가처분을 해두지 않으면 현상변경으로 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행함에 현저히 곤란할 염려가 있는 경우이다.
③ 임시의 지위를 정하는 가처분 : 현존하는 권리관계에 분쟁이 있어 현저한 손해가 발생할 염려가 있거나 급박한 강포의 염려가 있는 때이다.
④ 보전의 필요성이 부정되는 경우 : 채권자가 확정판결과 같은 집행권원을 가지고 있는 경우에는 곧바로 강제집행을 할 수 있으므로 보전의 필요성이 없다. 채권자가 보전처분을 필요로 하는 긴급상태를 스스로 초래하였거나, 보전처분에 의해 제거되어야 할 상태가 채권자에 의해 오랫동안 방임되어 온 경우에도 보전의 필요성이 부정된다.
제 3 과 보전처분의 신청과 심리
1. 보전처분의 신청
가. 보전처분의 신청은 신청의 취지와 이유를 적은 서면으로 하여야 한다(이를 서면주의라고 한다). 신청이유란에는 피보전권리의 존재와 보전의 필요성을 구체적으로 기재하여야 한다.
나. 신청서에는 2천원 상당의 인지를 붙여야 하고, 송달료를 예납하여야 한다. 부동산에 가압류나 처분금지 가처분을 하는 경우와 같이 등기나 등록을 필요로 하는 경우에는 등기시 필요한 등록세나 교육세도 납부하여야 한다.
다. 보전절차도 민사소송과 같이 신청을 주관적ㆍ객관적으로 병합하여 신청할 수도 있다. 따라서 채무자의 재산으로 부동산과 채권이 있는 경우에는 하나의 가압류신청서로 부동산 가압류와 채권 가압류를 함께 신청할 수 있을 것이다.
라. 보전처분의 신청에는 시효중단의 효력이 있다. 예를 들어 갑이 을에 대한 1천만원 채권에 기하여 을의 부동산에 가압류를 하면 갑의 채권은 시효가 중단된다. 그러면 시효중단의 효력은 언제까지 계속될까. 가압류등기가 계속되어 있는 한 시효중단의 효력은 계속되어 시효가 진행하지 않는다는 것이 판례이다.
2. 심 리
가. 보전소송의 경우는 민사소송과 달리 신속성과 밀행성이 요청되기 때문에 변론을 거치는 경우는 예외적이고 서면심리에 의하는 경우가 대부분이다. 이를 서면심리의 원칙이라고 한다. 실무상 가압류와 처분금지가처분, 점유이전가처분 등 현상유지적 가처분의 경우에는 대부분 서면심리에 의하고 있다. 다만 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 그 효과가 중대한 경우가 많기 때문에 변론기일이나 심문기일을 열도록 되어 있다.
나. 보전소송에서도 다툼 있는 사실에 대해서는 증거에 의하여 입증하여야 한다. 그런데 민사소송에서는 증명 즉 법관으로 하여금 확신을 얻게 하는 상태까지 입증하여야 하지만, 보전소송에서는 증명보다 낮은 단계인 소명으로 충분하다. 소명이란 법관으로 하여금 사실이 일단 확실할 것이라는 추측을 얻게 하는 상태까지 입증하는 것을 말한다. 증거방법도 즉시 조사할 수 있는 증거에 의하여야 한다. 제일 대표적인 것이 서증일 것이다.
다. 소명의 대용 : 그런데 이와 같이 즉시 조사할 수 있는 증거로 소명하여야 하기 때문에 소명이 곤란한 경우가 있다. 이런 경우를 대처하기 위해서 소명이 없거나 부족할 경우 보증금을 공탁하게 하거나 그 주장이 진실하다는 것을 선서하게 하여 소명에 갈음할 수 있다. 보증금을 공탁한 후에 채권자의 주장이 허위로 밝혀지면 법원이 보증금을 몰취하고, 선서후 진술이 허위임이 밝혀지면 200만원 이하의 과태료에 처한다. 이러한 제제를 통해 진실성을 담보하는 것이다.
제 4 과 신청에 대한 재판
1. 개 설
보전처분 신청에 대하여 2005년 이전에는 변론을 열어서 재판하는 경우에는 판결의 형식으로, 변론을 열지 않은 경우에는 결정의 형식으로 재판하였는데 2005년 민사집행법 개정으로 모두 결정의 형식으로 하도록 하였다.
2. 신청을 배척하는 재판
보전처분의 신청이 소송요건을 흠결하는 경우에는 각하하고 피보전권리 또는 보전의 필요성이 없는 경우에는 기각하는 재판을 한다. 그런데 민사소송과 같은 실체적 확정력이 없기 때문에 다시 보전처분을 신청하더라도 기판력에 반하지 않는다.
3. 신청을 인용하는 재판
가. 신청을 인용하는 재판은 담보를 조건으로 하는 경우와 무조건으로 하는 경우가 있다.
나. 담보의 제공
(1) 보전처분은 소명만으로 처분을 하기 때문에 채무자는 때에 따라서 아무런 의무 없이 손해를 입는 수가 있다. 따라서 비교적 간이한 절차에 따라 채권보전수단을 마련해 주는 대신에 보전처분이 잘못된 것으로 밝혀질 경우 채무자가 그 손해를 쉽게 회복할 수 있도록 담보제공을 조건으로 보전처분을 할 수 있다.
(2) 담보액은 법원의 재량에 의해 결정된다. 실무상 법원은 청구채권액과 가처분목적물의 가액을 기준으로 하여 담보액의 표준을 정해 놓고 이를 토대로 담보액을 결정하고 있다. 법원은 통상 보전처분을 발하기에 앞서 일정한 기간(보통 3일 내지 5일)을 정하여 일정액의 담보를 제공하라는 명령을 발한다.
(3) 담보의 제공은 보통 금전이나 지급보증위탁계약을 체결한 문서를 제출하는 방식에 의한다. 보증서를 제출하는 방식에 의하면 당장에 큰돈을 마련하지 않아도 되어 사람들이 선호하는데 법원의 허가를 받아야 가능하다. 보통 가압류신청서를 낼 때 지급위탁계약을 맺은 문서로 허가해달라고 기재하는 것이 일반적이다. 실무상 보증서 제출에 의한 담보제공을 폭넓게 허가하고 있으나 유체동산, 예금채권, 봉급채권에 대한 가압류에 있어서는 사안에 따라 전부 또는 일부에 대하여 현금공탁을 명하는 경우도 있다. 보전소송을 접수할 때는 이러한 점을 주의하여야 한다.
(4) 보전처분이 잘못된 것으로 밝혀져 채무자가 손해를 입은 것이 밝혀지면 채무자는 담보권을 행사할 수 있다. 담보로 현금이 공탁된 경우에는 공탁자가 가지는 공탁물회수청구권에 관하여 압류 및 전부 또는 추심명령을 받은 후 담보취소결정을 받아 공탁금을 회수하는 방법이 실무상 주로 이용된다. 보증서 제출에 의한 담보제공의 경우에는 손해배상액을 직접 보험회사에 청구하면 된다.
(5) 채권자가 본안에서 승소판결을 받아 담보를 제공할 이유가 없어진 경우에는 담보취소결정을 받아 다시 찾을 수 있다.
다. 가압류 명령시 해방공탁금의 표시
가압류는 금전적 청구권을 보전하기 위한 수단이므로 집행목적이 되는 재산 대신 상당한 금전을 공탁하면 채권자는 채권보전의 목적을 이룰 수 있다. 따라서 가압류명령에는 가압류의 집행을 정지하거나 집행한 가압류를 취소시키기 위하여 채무자가 공탁할 금액을 적어야 한다. 이를 해방금 또는 해방공탁금이라 한다.
제 5 과 보전처분의 집행
1. 특수성
보전처분은 보통의 강제집행과 비교하여 다음과 같은 점에서 구별된다. ① 보전처분명령이 있으면 확정을 기다릴 필요 없이 동시에 집행력이 발생한다. ② 집행문 부여가 필요 없다. ③ 집행권원을 채무자에게 송달하기 전에 집행할 수 있다. ④ 채권자에게 재판을 고지한 날로부터 2주안에 집행에 착수하지 않으면 집행력이 상실된다. ⑤ 채권가압류, 부동산가압류 등에서는 별도의 집행신청 없이도 보전처분발령과 함께 집행에 착수하게 된다.
2. 집행의 효력
가. 가압류 집행의 효력
(1) 처분금지의 효력
가압류하여 집행을 완료하면 가압류 목적물에 대하여 채무자는 매매, 증여, 저당권등의 담보설정 등 일체의 처분을 할 수 없게 된다. 그런데 만약 채무자가 가압류된 이후에 처분하면 어떻게 될까. 이 경우 가압류채권자에 대한 관계에서만 처분이 무효로 된다. 예를 들어 갑이 을에 대한 1천만원 채권에 기초해 을의 부동산에 가압류를 하였는데 을이 이 부동산을 병에게 매도하였다고 생각해 보자. 이 경우 가압류채권자인 갑에 대해서는 을의 병에 대한 처분이 무효이기 때문에 갑은 그대로 강제집행을 신청하여 배당을 받을 수 있게 된다. 그런데 을과 병 사이의 매매계약은 그대로 유효하기 때문에 가압류가 취소, 해제, 또는 무효인 것이 판명되면 을과 병 사이의 거래행위는 완전히 유효하게 된다. 이를 가압류의 상대적 효력이라고 한다.
가압류된 부동산에 저당권이 설정된 경우 저당권자는 가압류채권자에 대해서는 우선변제권이 없다. 따라서 동순위로 배당을 받게 된다. 만약 가압류된 부동산에 저당권이 설정되고 후순위의 일반채권자도 배당요구를 하면 어떻게 될까. 이 경우 일단은 3자 사이에 안분배당을 한 후에 저당권자가 후순위 일반채권자의 배당을 흡수한다.
갑이 을에 대한 채권에 기초하여 을의 병에 대한 채권을 가압류하였는데 을의 병에 대한 채권의 이행기가 도래한 경우에 병은 지체책임을 지는지 문제된다. 병의 입장에서는 채권이 가압류되어 지급을 못하는 것인데 지연손해금까지 내야한다면 억울할 수도 있을 것이다. 그러나 이러한 경우 병은 자신의 채무를 공탁할 수 있기 때문에 공탁하기 전까지는 여전히 지체책임을 지게 된다.
(2) 다른 절차와의 경합
① 동일한 가압류 대상물에 대한 복수의 가압류도 가능하다. 상호간의 우열은 없다. 즉 을의 부동산에 채권자 갑이 가압류를 하였다 하더라도 을의 다른 채권자 병도 중복해서 가압류할 수 있다.
② 부동산에 가압류와 가처분이 경합하는 경우에는 집행의 선후에 의해 효력의 우열이 정해진다. 만약 가처분된 부동산에 가압류를 한다면 가처분이 우선할 것이다.
③ 가압류한 부동산에도 강제집행이 진행될 수 있다. 이 경우 가압류권자는 배당요구 없이도 당연히 배당받게 된다. 경매가 진행중에 부동산을 가압류한 경우에는 배당요구를 하여 배당받을 수 있다.
나. 가처분집행의 효력
가처분은 종류에 따라 효력이 다양하고 효력의 범위도 상대적인 것이 있는가 하면 절대적인 것도 있다.
처분금지가처분에 대해서만 살펴보면, 처분금지가처분 이후에 채무자가 처분행위를 하면 무효이나, 이는 가처분채권자에게 대항할 수 없음에 그치는 상대적 무효이다. 예를 들어 갑이 을에 대한 소유권이전등기청구권이 기하여 을의 부동산에 처분금지가처분을 하였는데, 을이 이 부동산을 병에게 매도하였다면 이 처분행위는 갑에 대하여 무효이다. 따라서 갑이 을을 상대로 소유권이전등기소송에서 승소확정판결을 받으면 을을 상대로 소유권이전등기를 청구하면서 병 등기에 대하여 말소신청을 할 수 있다. 별도로 말소를 구하는 소송을 제기할 필요는 없다.
처분금지가처분이 되어 있는 부동산에 대하여도 본안에 관한 승소판결확정시까지 다른 채권자가 강제집행을 할 수 있는지 문제된다. 실제로 가처분이 되어 있는 부동산을 경락받으려 하는 사람이 없을 것이어서 경매가 진행되지 않을 것이나 강제집행자체는 법적으로 적법유효하다. 실무상 최선순위의 처분금지가처분이 있는 부동산에 대하여는 경매개시결정을 하고 이를 등기한 다음 경매절차를 사실상 정지하여 가처분의 결과를 기다리는 것이 일반적이다.
3. 집행의 취소
이미 실시한 집행처분의 전부 또는 일부의 효력을 상실시키는 것을 말하는데 채권자 또는 채무자의 신청에 의하거나 집행법원이 직권으로 행한다.
가. 채권자의 집행취소신청 : 채권자는 집행상태가 계속되고 있는 한 언제든지 집행취소 신청을 할 수 있다. 채권자가 가압류를 해놓고 본안소송을 진행하다가 상대방과 원만히 합의가 되어 가압류를 해제하기로 하는 경우가 있다. 이 경우 가압류신청만 취하해서는 안되고 집행까지 취소해야 함을 주의하여야 한다.
나. 해방금액의 공탁을 이유로 한 채무자의 가압류집행취소신청 : 채무자가 가압류에 기재된 해방금을 공탁한 경우 가압류집행의 취소를 신청할 수 있다. 그러면 가압류권자가 본안에서 승소판결을 받은 경우 해방금에 대하여 어떻게 집행할까. 가압류권자는 집행권원에 기하여 가압류채무자가 가지는 해방공탁금회수청구권에 대하여 전부명령 또는 추심명령을 받아서 공탁금을 회수할 수 있다.
다. 보전처분 취하를 이유로 한 채무자의 집행취소신청 : 보전처분의 신청이 취하 또는 취하간주된 경우 채무자는 이를 이유로 집행취소를 신청할 수 있다.
제6과 보전처분에 대한 채무자의 구제
1. 서 론
가. 일단 보전처분이 발령되면 채무자는 재산의 처분이 금지됨으로 인하여 큰 고통을 받게 되다. 따라서 민사집행법은 채무자의 이익보호를 위하여 각종의 구제절차를 마련하고 있는바, 크게 이의절차와 취소절차로 나눌 수 있다. 2005년 민사집행법 개정전에는 보전처분에 대한 불복절차인 이의ㆍ취소사건은 ‘판결절차’로 진행하였는데 심리가 지연되는 문제가 있어 불복절차 전부를 ‘결정절차’로 변경하였다.
나. 보전처분이 불법행위를 구성하는 경우에는 그로 인한 손해배상청구도 가능하다. 보전처분은 채권자의 소명에 의해 재판을 하는 것으로 채권자의 책임 하에 보전명령을 발하게 된다. 그런데 채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 특별한 반증이 없는 한 채권자에게 과의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 부당한 집행으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다는 것이 판례이다. 가압류채무자가 가압류청구금액을 공탁하고 집행취소결정을 받았다면 가압류채무자는 적어도 가압류집행으로 인하여 공탁금에 대한 민사법정이율인 연5%상당의 이자와 공탁금이율 상당 이자의 차액 상당의 손해를 입었다고 보는 것이 판례이다. 그러나 부동산의 등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분이 부당하게 집행되었다 하더라도 그 가처분의 존재로 인하여 처분기회를 상실하였거나 그 대가를 제때 지급받지 못하는 불이익이 발생하였다는 이유로 손해를 청구하는 것은 일상적인 손해가 아니어서 인정받기 쉽지 않을 것이다.
2. 보전처분에 대한 이의
가. 보전처분에 대한 이의는 보전재판 자체가 부당하지 않다 하더라도 보전처분신청의 당부를 다시 심리하여 달라는 신청이다. 따라서 보전재판이 부당하게 이루어 진 경우에만 할 수 있는 것이 아니다.
나. 이의신청할 수 있는 사람은 채무자와 그 일반승계인 등이다. 채무자의 다른 채권자가 채권자대위권에 기해 보전처분에 대해 이의신청할 수 있을까? 예를 들어 갑이 을에 대한 채권이 있어 을의 재산에 대해 집행을 해야 하는데 병이 을로부터 실제는 이 부동산을 매수하지 않았음에도 이 부동산을 매수했다며 처분금지가처분을 해놓은 경우 갑은 을을 대위하여 이의신청을 할 수 있을까. 채권자대위권은 소송 개시 후 소송법상의 개개의 권리를 대위행사하는 것은 불가능하기 때문에 할 수 없다.
다. 보전처분이 유효하게 존재하고 있는 한 언제든지 이의신청을 할 수 있다. 채무자의 이의신청이 있게 되면 법원은 변론기일이나 쌍방이 참여할 수 있는 심문기일을 정하여야 한다.
라. 이의사유에는 아무런 제한이 없다. 피보전권리 및 보전의 필요성의 존부에 관한 사유는 물론 그 외에도 이미 발하여진 보전명령을 부당하게 하는 모든 사유를 이의사유로 주장할 수 있다.
마. 이의절차는 보전처분신청의 당부를 심리하는 것이므로 채권자가 적극적 당사자로 보전처분의 인가를 구하여야 하고, 채무자는 소극적당사자로서 신청의 기각과 이미 발령된 보전처분의 취소, 변경을 구함으로서 족하다. 따라서 원고에 대응하는 것은 채권자이고 피고에 대응하는 것은 채무자이다.
3. 보전처분의 취소
가. 보전처분의 취소는 현재 보전처분을 유지할 수 없는 사유가 존재함을 이유로 하는 것으로 일단 유효하게 발령된 보전처분을 보전처분신청절차와는 별개의 절차에 의해 실효시키는 제도이다. 이와 같이 보전처분의 취소를 신청할 수 있는 권리는 보전처분신청에 기한 소송절차와는 별개의 독립된 소송절차를 개시하는 권리이므로 채권자대위권의 목적이 될 수 있는 권리이다.
나. 제소기간 도과로 인한 취소
보전처분은 본안소송을 전제로 한 것인데 채권자가 보전처분을 받고는 계속 본안소송을 제기하지 않는 경우가 있다. 이 경우 채권자가 본안의 소를 제기할 때까지 채무자가 무조건 기다리기만 해야 한다면 불합리하다. 이 경우 채무자는 법원에 채권자로 하여금 본안의 소를 제기하도록 제소명령을 신청할 수 있다.
채무자의 제소명령신청이 있으면 법원은 2주 이상의 기간을 정하여 채권자에게 제소하고 제소증명서 등을 제출할 것을 명령할 수 있다. 채권자가 지정된 기간 내에 소제기증명서 등을 제출하지 않으면 보전처분을 취소한다. 구 민사소송법에서는 지정기간을 도과하더라도 취소사건의 사실심변론종결시까지 소를 제기하면 된다는 입장이었으나, 이는 본안의 소 제기를 게을리한 채권자를 일방적으로 보호하는 것으로 부당한 것이어서 입법을 통하여 보전처분을 취소하는 것으로 해결하였다.
갑이 을에 대한 채권이 있어 을의 부동산에 대하여 집행을 해야 하는데 병이 을로부터 실제는 이 부동산을 매수하지 않았음에도 이 부동산을 매수했다며 처분금지가처분을 해놓은 경우 갑은 을을 대위하여 제소명령신청을 할 수 있고 병이 제소기간내에 본안의 소를 제기하지 아니하면 가처분취소신청을 대위하여 할 수 있다. 만약 제소명령에 기해 병이 본안의 소를 제기하면 갑은 위 소송에 독립당사자참가하여 다툴 수 있다.
다. 사정변경에 따른 보전처분의 취소
보전처분이 발령된 이후에 보전처분의 이유가 소멸되거나 그 밖의 사정이 바뀌어 보전처분을 유지함이 상당하지 않게 된 때는 채무자는 보전처분을 취소할 수 있다.
본안소송에서 채권자가 패소확정된 경우가 사정변경이 있는 대표적인 예이다. 채권자가 확실한 물적ㆍ인적 담보를 제공받았거나 채무액이 공탁된 경우에도 더 이상 보전의 필요성이 없어져 사정이 변경된 것으로 볼 수 있다.
라. 담보 제공으로 인한 가압류의 취소와 특별사정에 의한 가처분의 취소도 있다.