Re:영주시법원 2005. 2. 14. 선고 2004가소8807 판결-법적절차 소요비용의 상환 약정 자체를 '손해배상액의 예정'으로 볼

[이교수]

대구지법 안동지원 영주시법원 2005. 2. 14. 선고 2004가소8807 판결

[구상금] 항소[각공2005.4.10.(20),539]

【판시사항】

[1] 채권보전절차에 소요된 소송비용이나 집행비용을 별도로 소구할 이익이 있는지 여부(소극)

[2] 법적절차 소요비용의 상환 약정 자체를 '손해배상액의 예정'으로 볼 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 우리 법은 이미 비용의 회수를 위한 간이한 절차를 구체적으로 마련하여 두고 있으므로, 그와 같은 소송비용액확정절차나 집행비용액확정절차를 도외시한 채 소송비용이나 집행비용을 소구하는 것은 소의 이익이 없어 부적법하다.

[2] 손해배상액의 예정은 채무불이행이 발생할 경우 채무자가 채권자에게 지급하여야 할 손해배상의 액을 당사자 사이의 계약으로 미리 정하여 둠으로써 입증의 곤란을 배제하고 다툼을 예방함과 아울러 채무 이행을 간접적으로 확보하려는 것이 그 취지일 터인데, 채권의 집행보전, 행사 및 이를 위한 법적 절차에 소요된 비용을 채무자가 '가지급금'이라는 명목으로 채권자에게 상환하기로 하는 약정이 있을 뿐, 그 수액을 얼마로 한다는 내용이 결여되어 있는 경우, 이를 손해배상액의 예정이라고 할 수는 없다.

【참조조문】

[1] 민사소송법 제110조, 제114조, 제212조, 제248조, 민사집행규칙 제24조[2] 민법 제398조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 1979. 2. 27. 선고 78다1820 판결(공1979, 11851)
대법원 1996. 8. 21.자 96그8 결정(공1996하, 2794)
대법원 2000. 5. 12. 선고 99다68577 판결(공2000하, 1395)

【전 문】

【원 고】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 김병두 외 1인)

【피 고】 피고 1 외 1인

【변론종결】

2005. 1. 25.

【주 문】

1. 이 사건 소 중 가지급금 170,740원의 지급 청구 부분을 전부 각하한다.

2. 피고 2는, 피고 1과 연대하여, 원고에게 금 13,785,606원 및 그 중 금 13,757,646원에 대한 2001. 3. 30.부터 2004. 12. 27.까지는 연 18%의, 그 익일부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

3. 원고의 피고 1에 대한 청구를 기각한다.

4. 소송비용 중 원고와 피고 1 사이에 생긴 부분은 전부 원고의 부담으로 하고, 원고와 피고 2 사이에 생긴 부분 중 10%는 원고의, 90%는 피고의 각 부담으로 한다.

5. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】

피고들은 연대하여 원고에게 금 13,956,346원과 그 중 금 13,757,646원에 대하여 2001. 3. 30.부터 소장 부본 송달일까지는 연 18%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

【이 유】

거듭되는 혼선을 가급적 줄이기 위하여, 소액사건심판법 제11조의2 제3항의 규정에도 불구하고 필요한 범위 내에서 간략하게 이유를 기재하기로 한다.

1. 각하 부분

원고의 보증하에 피고 1이 주식회사 국민은행으로부터 대출받은 대출금을 갚지 아니하여 결국 그 채무를 원고가 대위변제하였고, 그 구상금채권을 보전하기 위하여 금 170,740원을 추가로 지급하였으니 피고 1과 그 연대보증인인 피고 2는 위 보전절차에 든 비용까지 지급하여야 한다는 것이 원고의 이 부분 주장 요지이다. 결국, 채권보전절차에 소요된 소송비용이나 집행비용을 청구한다는 것으로 보이는데, 이러한 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

국가사법제도를 무한정 국민에게 제공할 수 없는 현실적인 제약으로 인하여 우리 법원은 권리를 보호할 만한 이익이 있는 경우의 사건만을 심리함으로써 시간과 노력의 무익한 낭비를 방지하고 있다. 그런 취지에서 법원은 분쟁해결을 위하여 소송이 유효하고 적절한 수단이 아닌 경우를 선별하여 재판 대상에서 제외하고 있는데, 그 선별 기준 중의 하나가 바로 권리보호의 자격 또는 소의 이익의 존재 여부이다. 소의 이익이 없어 부적법한 청구인 경우의 예로 흔히 거론되고 있는 것으로는 중복제소, 이미 집행권원이 있는 경우의 소구, 일반적인 형성권 행사를 위한 소구, 집행절차에서의 불복수단이 따로 마련되어 있음에도 소구하는 경우, 준재심절차에 의할 것을 소구하는 경우 등이 있다. 결국, 소의 이익을 따지게 되는 이유가 위와 같이 공익적인 필요에 의한 것인 만큼, 소의 이익을 당사자간의 약정으로 창출해낼 수도, 박탈할 수도 없는 것이 일응의 원칙이며, 이러한 법리에 기한 판단은 우리 대법원 판례에서 셀 수도 없이 많이 발견된다.

한편, 소송비용은 민사소송법이 규정하는 소송수행을 위하여 당사자가 소송의 계속 전 또는 계속중에 지출한 필요비로서 일정한 예외하에 패소자가 부담함이 원칙이고( 민사소송법 제98조 내지 제101조, 민사소송비용법 등 참조), 집행비용은 민사집행법이 규정하는 강제집행이나 담보권 실행을 위한 경매 등을 위하여 채권자가 지출한 필요비로서 예외없이 채무자가 부담하는데( 민사집행법 제53조 제1항, 제275조), 우리 법은 이러한 소송비용이나 집행비용을 별도의 집행권원 없이 간이하게 회수할 수 있는 절차를 마련하여 두고 있다. 즉, 소송이 재판으로 끝났으나 소송비용의 구체적인 수액이 정하여지지 아니한 경우에는 민사소송법 제110조에 규정된 소송비용액확정절차를 밟으면 되고, 소송이 재판으로 끝나지 아니한 경우에는 제114조에 의하여, 또 법원이 소송비용의 재판을 누락한 경우에는 제212조, 제114조에 의하여 역시 소송비용액의 확정을 받으면 된다. 집행절차에서의 비용은 집행법원이 최우선적으로 고려하는 항목이며(가령 민사집행법 제102조 제1항, 제2항 등 참조), 경매신청채권자가 아니더라도 자신의 채권에 부대하는 비용을 상환받을 수 있게 되어 있고(가령 민사집행법 제84조 제4항, 제150조 제1항. 이는 우리 민법도 당연히 예상하고 있는 바이다. 민법 제479조 등 참조), 혹시 집행절차를 통하여 변제받지 못한 집행비용은 민사집행규칙 제24조, 민사소송비용법 제10조 등에 의한 집행비용액확정절차를 밟으면 되는 것이다.

이와 같이 우리 법은 이미 비용의 회수를 위한 간이한 절차를 구체적으로 마련하여 두고 있으므로, 그와 같은 절차를 도외시한 채 소송비용이나 집행비용을 소구하는 것은 소의 이익이 없어 부적법하다고 할 것이다( 대법원 1979. 2. 27. 선고 78다1820 판결, 대법원 1996. 8. 21.자 96그8 결정, 대법원 2000. 5. 12. 선고 99다68577 판결 등 다수 참조). 원고는 소송비용액확정절차를 거치는 것이 절차상 번거롭고 그 비용의 근거를 따져야 하는 등으로 오히려 번잡하다는 취지로 주장하고 있으나, 소송비용액확정절차 등은 비송사건의 성질을 띠고 있어 (협의의) 변론주의의 적용도 없고 그 신청에 기간의 정함도 없는 바이어서 주9) 도대체 어떤 점에서 정식 소송절차를 통하는 것보다 더 번거롭고 번잡하다는 것인지 도저히 납득되지 않는다.

다만, 소송비용액확정절차를 통하여 환수할 수 있는 범위가 법정되어 있는 만큼(가령 위 민사소송비용법, 변호사보수의 소송비용산입에 관한 대법원규칙, 집행관법 제19조 제1항, 집행관수수료규칙 등 참조) 그를 넘어선 비용 중 채권의 행사에 필요한 비용에 대하여 당사자 간에 약정을 하여 두고 그에 기하여 소구하는 것까지 금지할 것은 아니겠지만, 이 사건의 경우는 그러한 예외적인 경우에 해당하는 것으로는 전혀 보이지 않는다.

한편, 그와 같은 당사자 간의 약정이 있다 한들 이를 들어 원고가 주장하는 바와 같이 '손해배상액의 예정'으로 해석할지의 여부는 역시 의문이다. 손해배상액의 예정( 민법 제398조 제1항)은 채무불이행이 발생할 경우 채무자가 채권자에게 지급하여야 할 손해배상의 액을 당사자 사이의 계약으로 미리 정하여 둠으로써 입증의 곤란을 배제하고 다툼을 예방함과 아울러 채무 이행을 간접적으로 확보하려는 것이 그 취지일 터인데, 이 사건의 경우, 채권의 집행보전, 행사 및 이를 위한 법적 절차에 소요된 비용을 채무자가 '가지급금'이라는 명목으로 채권자에게 상환하기로 하는 약정이 있을 뿐(갑 제1호증 중 신용보증약정서 제12조), 그 수액을 얼마로 한다는 내용은 결여되어 있으므로 이를 들어 손해배상액의 예정이라고 할 수는 없을 듯하다. 그와 같은 약정이 가사 당사자 간에 체결된 적이 없다 하더라도 채권자로서는 채무불이행으로 인한 손해배상청구권에 기하여 '가지급금'의 지급을 당연히 청구할 수 있다는 점도 우리 민법 규정상 이론의 여지가 없다( 민법 제390조, 제393조, 제394조, 제397조 제1항, 제479조 제1항 등 참조). 위와 같은 약정을 민법 제398조 제1항 소정의 '손해배상액의 예정'으로 풀이하게 된 것은 아마도 원고가 이 법원의 2003가소10025 판결에 대한 항소심판결인 대구지방법원 2004나6076 판결문상의 문구를 참고하였기 때문인 것으로 보이고, 그 판결은 또 대법원 1986. 8. 19. 선고 86다카70 판결을 참고한 것이 아닌가 하는데, 위 86다카70 판결의 경우, 주식회사 서울신탁은행의 사단법인 물금시장번영회에의 대출에 대하여 채무불이행이 발생하였고 그로 인하여 위 은행이 소송비용액확정절차에서 상환받을 수 있는 범위를 초과한 채권보전비용에 대하여도 이를 채무자가 부담한다는 취지의 당사자간의 약정은 '사법상의 손해배상의 예약'으로 볼 수 있다는 취지의 판시에 불과한 것이지, 그 법적 절차비용의 변상 약정 전체를 '손해배상액의 예정'으로 판단한 것은 아니었다는 점에서 이 사건과 반드시 그 궤를 같이 한다고 볼 수는 없는 노릇이다. 원고가 또 예로 들고 있는 대법원 1999. 9. 3. 선고 98다22260 판결은 바로 위 86다카70 판결을 인용하고 있기는 하지만, 그 사건의 경우, 리스회사가 물건을 대여하는 계약을 체결하면서 "(채무자는) 리스물건에 대한 제3자로부터의 강제집행 기타 사실상 또는 법률상의 침해를 방지함에 필요한 모든 조치를 취하고 침해의 우려나 청구가 있을 때에는 즉시 리스회사에 이를 통지하고 그 자신의 비용과 책임으로 그러한 청구를 해결하여야 하며, 그러한 청구에 관하여 리스회사가 지출한 비용(변호사 비용 기타 금융비용을 포함)과 리스회사가 입은 손실을 부담한다."는 문구를 약정에 포함시켰는데, 실제로 리스물건에 대하여 제3의 집행채권자가 나타나는 바람에 리스회사로서는 자신의 비용을 들여 제3자이의의 소를 제기하여 승소하면서 일반적인 소송비용액확정절차를 통해 상환받을 수 없는 비용을 추가로 부담하게 되었던 것이었고, 이러한 사정하에서라면 위 리스회사가 위와 같은 비용부담약정의 효력을 주장하는 것은 일리가 있다고 대법원이 판단한 것이어서 역시 이 사건에 직접 적용할 내용은 되지 못하는 것으로 보인다.

위와 같은 논의를 차치하더라도, 실제로 이 사건 청구와 같은 내용을 인용하게 될 때 생기는 문제점 또한 매우 심각할 것으로 보인다. ① 원고가 그 청구취지대로 법적 비용(또는 가지급금, 대지급금 등의 명칭으로 불리운다.)에 대해 집행권원을 받게 되면 향후 이를 이용한 집행절차에서 집행법원으로서는 그 집행권원에 절차비용이 이미 포함되어 있는지의 여부를 알 길이 없어 2중 지급을 방지할 도리가 없다. 채무자가 이의하는 방법이 있지 않느냐고 할 수도 있겠지만, 채무자로서는 송달을 받아보지도 못한 채 집행절차가 진행되는 경우도 허다하다는 점을 굳이 감안하지 않더라도(가령 금융기관부실자산등의효율적처리및한국자산관리공사의설립에관한법률 제45조의2 등 참조), 수소법원의 입장에서 했어야 마땅한 일을 집행법원이나 채무자, 또는 채권자의 양심에 떠넘기는 것은 있을 수 없는 일이다. ② 보전처분에 대한 이의나 취소소송에서 소송비용에 대한 판단을 내리면서 병행심리하는 본안소송의 소송비용청구 부분은 그러면 전부 각하할 것인지, 집행비용만 따로 떼어낸 나머지만 각하할 것인지의 여부는 쉽게 해결될 문제가 아닌 것으로 보인다(보전처분에 대한 이의나 취소소송은 채무자가 그 개시 여부의 선택권을 가지고 있는 절차이기 때문에 채권자가 결과적으로 2중 청구한 입장이 되는 것은 피할 도리가 없다. 다만, 이러한 풀이는 보전처분 결정에 소송비용의 부담을 명시하지 아니하는 현재의 잘못된 관행에 터잡은 것이다. 아래에서 보는 바와 같이, 보전처분 결정에도 소송비용 부담이 명시되어야 하는 것이 원칙이고, 그 소송비용 부담 재판 그 자체가 집행권원이 되는 것이므로 소송비용을 따로 소구하는 것 자체가 논리적으로는 이미 2중 청구인 셈이다. 대법원 1995. 4. 18.자 94마2190 결정 참조). 이와는 달리, 병행심리가 이루어지지 아니하는 경우는 어떻게 할 것인가? 또, 본안에서 원고의 청구가 일부 인용되는 경우 보전처분 취소소송의 소송비용 부담은 도대체 어떤 방식으로 명해야 하는 것인가? ③ 다른 관점에서 달리 생각해보자. 법적 절차비용 등을 청구하기 위하여는 다시 소송비용이 소요된다. 소송비용액확정절차를 이용하면 간이할 뿐만 아니라 비용 또한 매우 저렴함에도 불구하고(가령 소송비용액확정신청서에는 금 1,000원의 인지만 첩부하면 족하다. 민사접수서류에 붙일 인지액 및 그 편철방법에 관한 재판예규 제999-1호 중 일람표 참조) 굳이 본안소송을 통하여 법적 비용을 소구하는 경우 거기에 추가로 드는 소송비용을 과연 채권의 보전이나 행사를 위한 불가피한 비용이라고 할 수 있을까? 더 간이하고 저렴한 방법이 있음에도 힘들고 비싼 방법을 택한 책임을 왜 채무자한테 부담시켜야 하는지 의문이 아닐 수 없다. 소송비용을 소구하기 위한 소송에 소요된 추가 소송비용의 환수를 위하여 또 소송비용을 청구하는 새로운 소송비용 청구의 소도 제기할 수 있을까? 부정적으로 판단해야 한다는 점에는 이론이 있을 수 없겠지만, 이 사건과 같은 첫번째 소송비용 환수 소송을 인정해주는 입장이라면 그 연쇄적인 소송의 고리를 어느 단계에서 무슨 논리로 끊어 줄 수 있을 것인가? ④ 나아가, 일부 승소의 경우는 어떠한가? 예컨대, 원고가 금 100만 원을 청구하면서 법적 비용으로 금 10만 원을 청구하는데 결국 본 청구 중 70%인 금 70만 원만 인용되는 경우라면 법적 비용 청구 부분 금 10만 원 중 금 7만 원만 인용하는 것인가, 아니면 그럼에도 불구하고 전액인 금 10만 원을 인용할 것인가? 어느 경우든 그 논거도 사실 명백하지 않은 것 같다. ⑤ 또, 법적 절차비용에 대한 지연이자율이나 지연이자는 어떤 근거로 어떻게 산정해야 하는가? 보전처분 등에 소요된 비용에 대한 지연이자를 채무불이행책임을 지는 채무자가 부담하는 것은 마땅하다고 볼 수도 있겠지만, 그 지연이자율이 원금에 대한 이자율이나 지연이자율과 동일한 원리하에 산정될 수는 없을 것으로 보임에도 그러한 내용에 대한 언급은 찾아볼 수 없다. 위와 같이 발생할 수 있는 수 많은 의문점들을 도외시한 채 채권의 보전에 소요된 비용을 무턱대고 인용해 줄 수는 없는 노릇이다.

이 사건의 경우, 원고는 피고측의 부동산을 가압류한 비용을 청구한 것으로 보이는데, 가압류 재판으로 인한 비용은 당해 절차에서 인정하는 소송비용액확정절차를 통하여, 그리고 그 가압류 재판의 집행으로 인한 비용은 역시 집행비용액확정절차를 통하여 상환받으면 족할 것이고 주10) 주11) , 이 사건의 경우와 같이 별도의 소로써 이의 지급을 청구하는 것은 소의 이익이 없어 부적법하다고 할 것이다(한편, 그와 같은 비용의 지출이 이루어졌다는 점에 관한 증거로는 원고 조직의 내부 문서에 불과한 갑 제6호증의 지급결의서만이 제출되어 있을 뿐만 아니라 거기에 나타난 금액 역시 원고의 주장과는 일치하지 않고 있어 어차피 현재 상태로는 그와 같은 비용을 인정해 줄 수도 없는 것으로 보인다. 원고의 주장과 같이 당사자간에 '손해배상액의 예정'이 실제로 있었다면 이러한 문제는 발생하지도 않았을 것이다). 대개의 경우, 채무자들의 귀책사유에 기한 채무불이행으로 인하여 이런 문제가 발생되는 것이어서 어차피 그 부담은 채무자들의 몫이 되는 것이 일반적인 경향이고, 금액 또한 그리 크지 않은 데다가 채무자들이 실제로 다투는 경우도 거의 없을 뿐만 아니라 오히려 잠적함으로써 채무자의 재산파악도 제대로 되지 아니하여 집행권원 자체가 무용지물이 되는 경우가 허다하다는 실정을 감안하면 이와 같은 논의가 무익한 것이 될 수도 있다는 점을 모르는 바는 아니나, 한 나라의 사법제도를 원칙 없이 운용하는 것은 궁극적으로 더 큰 문제를 야기하게 된다는 점을 고려하지 않을 수 없고, 그렇다면 이 부분 청구에 대하여는 어느 모로 보나 그 소의 이익을 부정할 수밖에 없는 것이다.

2. 본안에 관한 판단

피고 1의 주식회사 국민은행에 대한 채무를 원고가 보증하고 결국, 그 대위변제까지 하게 되었다는 원고의 주장에 부합하는 증거로 갑호증들이 제출되어 있으나, 갑 제1, 2호증상의 피고 명의의 서명·날인이 진정한 것이라는 점은 인정되지 않고, 갑 제3호증은 날인도 되지 아니한 정체불명의 문서에 불과하며 갑 제4, 6호증은 어떤 기관의 내부문서인 것으로 보일 뿐이어서 청구원인사실의 뒷받침에는 도움이 되지 아니하는데, 그 이외에는 마땅한 증거를 찾아볼 수 없으므로 이 부분 원고의 주장은 받아들이지 아니한다.

다만, 피고 2는 원고의 주장 사실을 민사소송법 제150조 제1항, 제3항에 의하여 자백한 것으로 볼 것이다.

3. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사   강동욱

주9) 송진현, "소송비용확정결정신청의 포기와 권리보호의 이익", 판례해설 15호, 33~34면 ; 송진현, "항소취하간주된 경우의 항소심 소송비용 확정방법", 판례해설 19호, 348면 참조.

주10) 물론, 집행권원 있는 판결의 송달비용과 같이 집행비용임과 동시에 소송비용으로서의 성격도 겸하는 경우도 있다. 윤재식, "소송비용에 대한 손해배상청구의 가부", 민사판례연구 제10집, 213면.

주11) 현재 실무 관행상 변론없이 행하는 가압류 결정에는 소송비용의 부담에 관하여 명시를 하지 않고 있는 반면 그에 대한 이의나 취소의 재판에서는 이와는 달리 소송비용의 부담을 명하고 있는데, 이는 사실 잘못된 관행인 것으로 보이며, 비용의 재판을 탈루한 경우로 보아 당사자로서는 민사소송법 제212조 제2항에 의한 보충의 재판을 구할 수 있다 할 것이다. 윤재식, 위 글, 212면 ; 김상원·정지형, 가압류·가처분, 한국사법행정학회, 174면 참조.