2013년 사시3순환 제1회 모의고사 문제 및 해설

[캡틴]

2013년사시sw반1회모의고사해설(공정거래위감면고시사례,타이거월드영업양도사례).pdf

2013년 시행 사법시험 SWⅢ순환반 1회
행 정 법	응시번호		성 명

제 1 문

독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제35조 제4항에 의하면 신고자 등에 대한 구체적인 감면정도, 감면제도의 세부운영절차, 증거제출방법 및 반복적 법 위반에 대한 판단기준 등에 관한 사항은 공정거래위원회가 정하여 고시하도록 규정되어 있다. 이에 공정거래위원회는 감면제도 운영고시를 제정하여 고시하였다.

최근 공정거래위원회가 건축용 판유리 제품을 제조 및 판매하는 갑 회사와 을 회사 및 병 회사 사이의 가격인상에 대한 담합행위를 적발하였다. 이 과정에서 갑 회사와 을 회사는 각각 사전에 자진신고하였고 가격담합에 대한 조사에 협조하고 증거자료를 제출하여 과징금을 감면받으려고 하였다.

공정거래위원회가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조의 부당공동행위인 가격결정 및 유지와 변경행위에 해당한다고 판단하여 동법 제22조와 동 시행령 별표의 과징금 기준에 따라 갑 회사에 대하여는 60억원, 을 회사에 대하여는 90억원, 병 회사에 대하여는 73억원의 과징금을 각각 부과하였다.

갑 회사는 감면제도 운영고시 제14조 제1항에 따른 시정조치와 과징금 부과처분에 대한 감면신청을 하였지만, 공정거래위원회는 거부하였다. 이에 대하여 갑 회사는 공정거래위원회의 과징금감면신청거부처분에 대하여 취소소송을 제기하였다. 감면신청이 거부 되면 과징금 감경과 면제, 형사고발면제 등을 받지 못하게 된다고 위 고시에 규정되어 있다.

(1) 공정거래위원회의 감면제도 운영 고시의 법적 성질은? (10점)

(2) 공정거래위원회의 감면신청거부가 거부처분취소소송의 대상이 되는가? (10점)

(3) 갑 회사와 을 회사 및 병 회사의 담합기간은 담합이후 1년이 경과한 시점에서 병 회사가 담합에서 자진탈퇴하였고, 그 후 4개월 뒤 을 회사가 공정거래위원회의 조사를 받는 시점에서 담합에서 이탈하였다. 공정거래위원회가 과징금을 부과할 당시에는 담합 시작시부터 1년 9개월이 경과하였다. 공정거래위원회가 1년 9개월의 담합에 대한 과징금을 부과한 것은 위법한가? 그리고 법원은 위법하다고 생각하는 금액에 대하여만 일부취소판결을 할 수 있다고 생각하는가? (15점)

(4) 그런데 만일. 공정거래위원회의 감면제도운영 고시에 의하면 감면받을 자격을 보다 엄격하게 하면서 담합기간 1개월마다 관련 매출의 10% 에 해당하는 과징금을 작량감경하여 부과하도록 되어 있다. 갑 회사는 위 감면고시의 내용이 위법하고 무효라고 주장한다. 타당한가? (15점)

【참조조문】

*** 독점규제 및 공정거래에 관한 법률

제19조(부당한 공동행위의 금지) ① 사업자는 계약·협정·결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의(이하 "부당한 공동행위"라 한다)하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다.

1. 가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위

제22조(과징금) 공정거래위원회는 제19조(부당한 공동행위의 금지)제1항의 규정을 위반하는 행위가 있을 때에는 당해 사업자에 대하여 대통령령이 정하는 매출액에 100분의 10을 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위안에서 과징금을 부과할 수 있다.

제22조의2(자진신고자 등에 대한 감면 등) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에 대하여는 제21조(是正措置)의 규정에 의한 시정조치 또는 제22조(課徵金)의 규정에 의한 과징금을 감경 또는 면제할 수 있다.

1. 부당한 공동행위의 사실을 자진신고한 자 2. 증거제공 등의 방법으로 조사에 협조한 자

③제1항의 규정에 의하여 감경 또는 면제되는 자의 범위와 감경 또는 면제의 기준·정도 등과 제2항에 따른 정보 및 자료의 제공·누설 금지에 관한 세부사항은 대통령령으로 정한다.

***독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령

제35조(자진신고자 등에 대한 감경 또는 면제의 기준 등)

④ 신고자 등에 대한 구체적인 감면정도, 감면제도의 세부운영절차, 증거제출방법 및 반복적 법 위반에 대한 판단기준 등에 관한 사항은 공정거래위원회가 정하여 고시한다.

제 2 문

갑은 부천시 원미구에서 원미구청장 을로부터 타이거월드라는 유원시설업에 대한 영업허가를 받아 이용객이 평균 하루에 5천명 정도인 규모로 영업하고 있었다. 타이거월드는 국내 최초의 실내 스키장, 국내 최대의 골프연습장, 워터파크, 스파 등의 유원시설을 갖추고 있다. 그러나 경영이 어려워져서 공사대금에 대한 채무불이행이 다수 있게 되자, 경매가 이루어져 병은 타이거월드의 스포츠센터 필수 영업시설 등을 이전받아 소유권을 취득하였다. 병은 위 필수 체육시설들의 소유권을 내세워 폭력배들을 동원하여 장기간 타이거월드의 영업을 방해하고 협박하고 갑을 기망하여 결국 갑이 영업을 양도하게 하였다. 그런데, 부천시 원미구청장 을은 병의 영업자 지위승계신고가 들어오자 사전통지와 의견제출의 기회를 부여하지 않고 수리를 발급하였다. 병이 위 유원시설을 웅진 플레이 도시로 개명하고 영업을 강행하자, 갑은 영업양도가 강박에 의하여 이루어졌음을 들어 지위승계신고수리 취소소송을 제기하였다.

(1) 갑이 민사소송으로 영업양도의 하자를 다투지 않고 행정소송으로 지위승계신고수리를 다투는 것도 가능한가? (5)

(2) 갑이 제기한 부천시 원미구청장 을의 지위승계신고수리에 대한 취소소송은 적법한가? (20)

(3) 갑이 제기한 부천시 원미구청장 을의 지위승계신고수리에 대한 취소소송에서 절차가 위법하다는 갑의 주장이 있는데, 절차에 대한 논의를 하시오. (10)

(4) 만일, 갑과 병 사이의 영업양도가 유효하고 영업자지위승계신고의 수리가 적법하게 이루어졌다고 가정할 경우, 갑이 물놀이형 유원시설인 워터파크의 안전 및 위생기준을 위반한 시설을 설치하였었고, 인공파도 물놀이 시설 영업허가를 받는 과정에서 2회 이상 뇌물을 주고 받았다는 사유를 들어 양수인인 병에 대하여 부천시 원미구청장 을이 웅진 플레이 도시의 영업전부에 대하여 6월의 영업정지를 발급한 것은 적법한가? (15) (단, 양수인의 권리의무승계 규정이 없다고 전제하고 학설과 판례에 의하여 논의하시오.)

【참조조문】

** 관광진흥법

제35조(등록취소 등) ① 관할 등록기관등의 장은 관광사업의 등록등을 받거나 신고를 한 자 또는 사업계획의 승인을 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 등록등 또는 사업계획의 승인을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 사업의 전부 또는 일부의 정지를 명하거나 시설·운영의 개선을 명할 수 있다.

14. 제32조에 따른 물놀이형 유원시설 등의 안전·위생기준을 지키지 아니한 경우

19. 관광사업의 경영 또는 사업계획을 추진함에 있어서 뇌물을 주고받은 경우

확 인 : 법무부 법조인력과장

사시 SW-Ⅲ 제1회 모의고사

제 1 문

<2012.9.감면불인정처분사례와 2012.9. 공정거래위의 과징금 판례사례>

독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제35조 제4항에 의하면 시행령 제35조 제4항에 의하여 신고자 등에 대한 구체적인 감면정도, 감면제도의 세부운영절차, 증거제출방법 및 반복적 법 위반에 대한 판단기준 등에 관한 사항은 공정거래위원회가 정하여 고시하도록 규정되어 있다. 이에 공정거래위원회는 감면제도 운영고시를 제정하여 고시하였다.

최근 공정거래위원회가 건축용 판유리 제품을 제조 및 판매하는 갑 회사와 을 회사 및 병 회사 사이의 가격인상에 대한 담합행위를 적발하였다. 이 과정에서 갑 회사와 을 회사는 각각 사전에 자진신고하였고 가격담합에 대한 조사에 협조하고 증거자료를 제출하여 과징금을 감면받으려고 하였다.

공정거래위원회가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조의 부당공동행위인 가격결정 및 유지와 변경행위에 해당한다고 판단하여 동법 제22조와 동 시행령 별표의 과징금 기준에 따라 갑 회사에 대하여는 60억원, 을 회사에 대하여는 90억원, 병 회사에 대하여는 73억원의 과징금을 각각 부과하였다.

갑 회사는 감면제도 운영고시 제14조 제1항에 따른 시정조치와 과징금 부과처분에 대한 감면신청을 하였지만, 공정거래위원회는 거부하였다. 이에 대하여 갑 회사는 공정거래위원회의 과징금감면신청거부처분에 대하여 취소소송을 제기하였다. 감면신청이 거부 되면 과징금 감경과 면제, 형사고발면제 등을 받지 못하게 된다고 위 고시에 규정되어 있다.

(1) 공정거래위원회의 감면제도 운영 고시의 법적 성질은? (10점)

(2) 공정거래위원회의 감면신청거부가 거부처분취소소송의 대상이 되는가? (10점)

(3) 갑 회사와 을 회사 및 병 회사의 담합기간은 담합이후 1년이 경과한 시점에서 병 회사가 담합에서 자진탈퇴하였고, 그 후 4개월뒤 을 회사가 공정거래위원회의 조사를 받는 시점에서 담합에서 이탈하였다. 공정거래위원회가 과징금을 부과할 당시에는 담합 시작시부터 1년 9개월이 경과하였다. 공정거래위원회가 1년 9개월의 담합에 대한 과징금을 부과한 것은 위법한가? 그리고 법원은 위법하다고 생각하는 금액에 대하여만 일부취소판결을 할 수 있다고 생각하는가? (15점)

(4) 그런데 만일. 공정거래위원회의 감면제도운영 고시에 의하면 감면받을 자격을 보다 엄격하게 하면서 담합기간 1개월마다 관련 매출의 10% 에 해당하는 과징금을 작량감경하여 부과하도록 되어 있다. 갑 회사는 위 감면고시의 내용이 위법하고 무효라고 주장한다. 타당한가? (15점)

【참조조문】

*** 독점규제 및 공정거래에 관한 법률

제19조(부당한 공동행위의 금지) ① 사업자는 계약·협정·결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의(이하 "부당한 공동행위"라 한다)하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다.

1. 가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위

제22조(과징금) 공정거래위원회는 제19조(부당한 공동행위의 금지)제1항의 규정을 위반하는 행위가 있을 때에는 당해 사업자에 대하여 대통령령이 정하는 매출액에 100분의 10을 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위안에서 과징금을 부과할 수 있다.

제22조의2(자진신고자 등에 대한 감면 등) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에 대하여는 제21조(是正措置)의 규정에 의한 시정조치 또는 제22조(課徵金)의 규정에 의한 과징금을 감경 또는 면제할 수 있다.

1. 부당한 공동행위의 사실을 자진신고한 자 2. 증거제공 등의 방법으로 조사에 협조한 자

③제1항의 규정에 의하여 감경 또는 면제되는 자의 범위와 감경 또는 면제의 기준·정도 등과 제2항에 따른 정보 및 자료의 제공·누설 금지에 관한 세부사항은 대통령령으로 정한다.

***독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령

제35조(자진신고자 등에 대한 감경 또는 면제의 기준 등)

④ 신고자 등에 대한 구체적인 감면정도, 감면제도의 세부운영절차, 증거제출방법 및 반복적 법 위반에 대한 판단기준 등에 관한 사항은 공정거래위원회가 정하여 고시한다.

출제배경:

대법원 2012.9.27. 선고 2010두3541 판결 【감면불인정처분등취소】 [공2012하,1746] ,대법원 2010.3.11. 선고 2008두15176 판결 【과징금부과처분취소】 [공2010상,754] 등 판례사례를 배경으로 김연태 교수님의 사례연습 및

실전 교수논제 및 행정법 다이제스트, 에센스 행정법(성봉근 편저)을 바탕으로 성봉근 강사가 결합하여 출제하고 해설을 하였습니다. 사례문제의 문제점을 파악하는 직관적인 능력을 많이 기르고 이성적인 논증의 힘도 길러야 합니다.

I. 논점의 정리 (5점)

☞ 출제의도 잘 파악해서 구체적이고 날카롭게 지적시 가점 +0.5

(1) 설문(1)에서는 공정거래위원회의 감면제도운영고시는 행정규칙 형식에 불과하지만, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제35조 제4항에 의하여 감면정도 등에 대한 기준을 정하도록 수권하고 있으므로 시행령을 보충하는 법령보충적 행정규칙으로서 법적 성질에 대한 학설과 판례를 통한 검토가 필요하다.

(2) 설문 (2)에서 공정거래위원회의 감면신청거부가 거부처분취소소송의 대상이 되기 위해서는 판례에 의하면 세가지 요건이 필요한데, 동 요건들을 충족하는지 특히 감면제도 운영고시 제14조 제1항의 내용을 고려하여 판단하기로 한다. 추가적으로 신청권을 대상적격으로 보는 판례에 대한 평석을 하기로 한다.

(3) 설문(3)에서는 공정거래위원회의 감면제도운영고시의 성질을 법규명령으로 보고 과징금을 재량행위로 보면 실질적인 담합기간을 고려하여 비례의 원칙에 위반한 재량의 남용이 있는 것인지 판단이 필요하다. 반면에 행정규칙으로 보아 독점 및 공정거래에 관한 법률의 규정만으로 재량행위로 보아 비례의 원칙에 반한 것은 아닌지 검토하기로 한다. 추가적으로 과징금에 대한 일부취소 논의도 하기로 한다.

(4) 설문(4)에서는 감면제도운영 고시가 감면받을 자격을 보다 엄격하게 강화하고 있는 것이 수권의 범위와 관련하여 문제되며, 구체적 위임 여부나 행정법의 일반원칙인 비례의 원칙이나 평등의 원칙에 위반되는지 여부도 판단하기로 한다.

Ⅱ. 설문(1) - 공정거래위원회의 감면제도운영고시의 법적 성질 (8점)

사안의 경우 공정거래위원회의 감면제도운영고시는 상위 법률인 공정거래법 시행령 제35조 제4항의 수권을 받아 동 조항을 보충하는 법령보충적 행정규칙에 해당한다. 이에 대하여는 구체적으로 법규명령의 성질에 해당하는지 아니면 행정규칙의 성질에 해당하는지 등 학설과 판례의 대립이 있으므로 다음에서 검토하기로 한다.

1. 법령보충적 행정규칙에 대한 학설 (5/8)

(1) 법규명령설(실질설)

이러한 행정규칙은 상위 법령의 내용을 보충하여 이와 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령에 해당한다고 본다. 이러한 기능적인 관점에 서 있는 법규명령설이 다수설과 판례의 입장에 해당한다.

(2) 행정규칙설(형식설)

㉠국회입법원칙에 대한 예외를 함부로 인정할 수 없고 ㉡ 형식을 중요시하여야 하므로 형식을 기준으로 보아 행정규칙에 불과하다고 본다.

(3) 규범구체화행정규칙설

판례가 계속하여 이러한 기준고시의 경우 법규성을 인정하고 있어, 이러한 실무의 입장을 고려하여 그 자체로서 법규성이 있는 규범구체화행정규칙으로 보아야 한다는 견해이다.

(4) 위헌무효설

헌법에서 인정되지 않는 법규명령의 형태를 법률에 의하여 함부로 창설할 수는 없으므로 이를 위헌무효라고 보아야 한다는 입장이다.

2. 법령보충적 행정규칙에 대한 판례 (2/8)

☞ 판례에 대한 구체적인 소개를 잘 하면 가점 +0.5

노인복지법과 동시행령을 보충하는 노인복지(사업)지침, 택지개발업무처리지침, 토지가격비준표, 공장입지기준고시, 국세청훈령인 재산제세사무처리규정, 국무총리 훈령인 개별토지가격합동조사지침사건 등은 상위법령을 보충하고 이와 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규성이 있다고 판시하고 있다.

3. 검 토 (1/8)

수권성을 중심적인 요건으로 검토하는 규범구체화행정규칙설이나, 법적 안정성을 중시하는 행정규칙설의 주장도 논리적인 타당성이 일면 있으나, 다수설과 판례처럼 이러한 기준고시의 기능과 역할을 고려하여 법규명령의 성질을 긍정하는 것이 타당하다.

위 사안에서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 공정거래법이라 한다) 제35조 제4항에서 공정거래위원회에게 감면정도와 세부운영절차 및 증거제출방법과 법 위반사항에 대한 판단기준 등에 대하여 구체적으로 정할 수 있도록 수권하고 있으므로 공정거래위원회의 감면제도운영고시는 법령보충적 행정규칙으로서 법규명령에 해당한다고 보는 것이 동 고시의 기능에 비추어 타당하다.

그러나 사안의 논리적인 해결을 위하여 이하 법규명령으로 파악하는 경우와 행정규칙으로 파악하는 경우를 모두 검토하기로 한다.

Ⅲ. 설문(2) - 감면신청거부가 재판의 대상이 되는지 여부 (8점)

판례는 거부가 재판의 대상이 되기 위해서는 다음과 같은 세가지 요건을 요구하므로 이를 충족하는지 검토하기로 한다.

☞ 법령을 구체적이고 날카롭게 지적하고 검토해서 논증하는 경우 가점 +0.5

1. 신청의 내용이 공권력일 것 (1/8)

공정거래위원회의 자진신고자인 갑 회사에 대한 감면결정은 행정청이 발급하는 행정행위의 형태를 취하고 있으므로 행정소송법 제2조의 공권력에 일단 해당한다고 보인다. 참고로 헌법재판소법 제68조 제1항의 공권력은 이와 달리 행정행위를 제외하는 것이 원칙이다.

2. 법규상ㆍ조리상 신청권이 있을 것 (3/8)

공정거래법 제22조의 2 규정에 의하면 자진신고자로서 조사에 협조한 경우에는 공정거래위원회가 과징금을 감면할 수 있다고 규정하고 있고, 공정거래법 시행령 제35조 제1항에서 법규명령형식의 행정규칙으로서 과징금 감면기준을 규정하고 있으며, 공정거래법 시행령 제35조 제4항에서 구체적인 감면정도 등에 대하여 전술한 바와 같이 공정거래위원회에게 법령보충적 행정규칙으로 정하도록 수권하고 있고, 감면제도운영 고시 제14조 제1항을 법규명령으로 보는 경우 역시 감면을 신청을 하도록 되어 있으므로 법규상의 신청권이 인정된다.

나아가서 설사 법령에 규정이 없다고 하더라도 비례의 원칙이나 평등의 원칙에 비추어 자진신고하고 조사에 협조한 자들에게는 과징금에 대한 하자없는 재량으로서 감면을 일단 신청할 수 있다고 보아야 한다.

3. 그 거부가 국민의 권리ㆍ의무를 직접적으로 제한할 것 (3/8)

공정거래법 제22조의 2 규정, 공정거래법 시행령 제35조 제1항, 공정거래법 시행령 제35조 제4항, 감면제도운영 고시 제14조 제1항 등을 종합하여 국민의 권리와 의무에 직접적인 영향을 미치는지 여부에 대하여 판단하여야 한다.

위 법령을 종합하여 판단하면, 부당한 공동행위 자진신고자 등에 대한 시정조치 또는 과징금 감면 신청인이 고시 제11조 제1항에 따라 자진신고자 등 지위확인을 받는 경우에는 시정조치 및 과징금 감경 또는 면제, 형사고발 면제 등의 법률상 이익을 누리게 되지만, 그 지위확인을 받지 못하고 고시 제14조 제1항에 따라 감면불인정 통지를 받는 경우에는 위와 같은 법률상 이익을 누릴 수 없게 되므로, 감면불인정 통지가 이루어진 단계에서 신청인에게 그 적법성을 다투어 법적 불안을 해소한 다음 조사협조행위에 나아가도록 함으로써 장차 있을지도 모르는 위험에서 벗어날 수 있도록 하는 것이 법치행정의 원리에도 부합한다. 따라서 감면신청거부는 갑 회사의 권리ㆍ의무를 직접적으로 제한한다.

따라서 부당한 공동행위 자진신고자 등의 시정조치 또는 과징금 감면신청에 대한 감면불인정 통지는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 보아야 한다.

4. 판례 평석 (1/8)

☞ 논증 잘 하면 가점 +0.5

판례평석과 관련하여 다수설은 신청권은 원고적격의 문제인데 판례가 이를 혼동하고 있다고 비판하고 있다. 또한 유력설 중의 하나는 신청권은 본안의 문제라고 비판하기도 한다. 그러나 또다른 유력설이 지적하듯이 이때의 신청권은 형식적 신청권에 불과한 것이므로 객관적 요건인 대상적격의 문제로 보더라도 타당하다고 생각한다. 판례도 ‘신청권의 존부는 구체적 사건에서 신청인이 누구인가를 고려하지 않고 관계 법규의 해석에 의하여 일반 국민에게 그러한 신청권을 인정하고 있는가를 살펴 추상적으로 결정되는 것이고, 신청인이 그 신청에 따른 단순한 응답을 받을 권리를 넘어서 신청의 인용이라는 만족적 결과를 얻을 권리를 의미하는 것은 아니라고’ 판시하고 있다.

Ⅳ. 설문(3) - 1년 9개월 담합에 대한 과징금부과처분의 위법성 (12점)

1. 과징금부과처분의 재량행위 여부 (1/12)

기속행위인지 재량행위인지 여부와 관련하여 요건재량설, 효과재량설, 판단여지설, 종합설, 기본권까지 고려하는 종합설 등의 대립이 있지만 마지막 견해가 다수설과 최근의 판례의 입장으로서 타당하다. 따라서 법령의 문언과 취지, 행정행위의 성질과 분야, 기본권관련성과 공익관련성의 비중을 모두 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다.

2. 위 고시를 법규명령으로 보는 경우

(1) 과징금부과처분의 재량행위여부와 위법성 논증 (3/12)

공정거래위원회의 감면제도운영고시를 법규명령으로 본다면 동 운영고시의 문언까지 고려하여야 판단하여야 한다. 공정거래법 제22조와 시행령 제35조 및 감면제도운영고시가 감면정도를 규정하고 있고 정해진 과징금의 기준을 기속적으로 적용하도록 되어 있는 것은 아니므로 기본권까지 고려하는 종합설에 의할 때 전체적으로 재량행위라고 보아야 한다.

따라서 동 고시가 적법하다면 실질적인 담합기간을 5개월이나 더 초과하여 과징금을 산정한 것이 비례의 원칙에 위반되는지 여부에 따라 과징금처분의 위법성을 논증하면 될 것이다.

판례도 각 규정을 종합하여 보면, 공정거래위원회는 법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과할 경우 법과 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있다고 할 것이므로, 공정거래위원회의 법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위라 할 것이고, 다만 이러한 재량을 행사함에 있어 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나, 비례·평등의 원칙에 위배하는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다고 판시하고 있다.

(2) 비례의 원칙 (4/12)

1) 비례의 원칙의 의의

비례의 원칙은 행정청이 행정목적을 달성하기 위하여 동원하는 수단은 적합하여야 하고 최소한의 침해를 가져와야 하며, 이익형량상 상당하여야 한다는 행정법의 일반원칙이다. 비례의 원칙은 헌법 제37조 제2항과 개별법에 구체화되어 있는 헌법적 차원의 효력이 있다.

2) 비례의 원칙의 단계별 검토

☞ 사안포섭 잘 하면 가점 +0.5

(ⅰ) 적합성의 원칙

수단이 추구하는 목적이 정당하여야 하며, 수단은 법적으로 허용되고 사실상 목적달성이 가능하여야 한다. 사안에서 공정거래위원회가 갑, 을, 병 판유리 제조 및 판매회사들이 담합을 시작한 날로부터 기산하여 과징금부과처분발급일까지의 금액을 산정하여 과징금을 부과한 것은 부당공동행위와 불공정거래행위 등을 근절시키고 소비자를 보호하기 위한 정당한 공익목적이 있고, 공정거래법에 규정이 있으므로 법적으로 허용되고, 이에 의하여 목적이 사실상 달성될 수 있으므로 가능하기는 하다.

(ⅱ) 필요성의 원칙

설사 적합하다고 하더라도 보다 경미한 수단이 있는지 보충성의 요건을 충족하여야 하는데, 담합에 참여한 3개 회사 중 2개 회사가 담합에서 탈퇴한 것으로 인정되는 경우에는 남아 있는 회사가 1개뿐이고, 이러한 경우에는 담합의 성립요건 중 ‘2인 이상 사업자들 사이의 의사의 합치’라는 요건을 충족하지 못하게 되므로 그 담합은 종료되었다고 봄이 상당하다. 따라서 갑 회사의 위반행위의 종기는 을 회사가 합의 파기의사를 대외적으로 표시함으로써 그 실행행위를 종료한 날인 1년 4개월 경과시로 보아야 함에도 불구하고, 공정거래위원회는 1년 9개월을 갑 회사의 위반행위의 종기로 판단하였는데, 실질적인 담합기간인 1년 4개월에 대한 과징금이라는 경미한 수단으로 낮추었어야 하고, 1년 4개월에 대한 감경된 과징금부과만으로도 부당공동행위방지라는 목적을 달성할 수 있으므로 최소침해의 원칙에 위반된다.

(ⅲ) 상당성의 원칙

이익형량상 법익균형성이 유지되어야 한다. 그런데 사안에서 부당공동행위 방지 및 불공정거래 행위 방지 등의 공익 및 소비자의 재산권 보장 등 제3자의 사익들 보다도 갑 회사의 영업의 자유와 재산권 등의 사익이 보다 크므로 법익균형성이 유지되지 못해 상당성의 원칙에도 위반된다.

(ⅳ) 전체적인 판단

따라서 전체적인 판단을 하건대, 공정거래위원회의 1년 9개월의 담합기간을 산정한 과징금부과처분은 실질적인 담합기간을 5개월이나 초과하여 부과된 것이므로 비례의 원칙에 위반되어 위헌위법이다.

3. 위 고시를 행정규칙으로 보는 경우 (1/12)

(1) 과징금부과처분의 재량행위여부와 위법성 논증

상위법인 공정거래법만으로 놓고 판단하여야 하는데, 동법 제22조 및 제22조의 2가 재량규정으로 입법되고 있어 기본권까지 고려하는 종합설에 의할 때 역시 재량행위로 보아야 한다.

따라서 마찬가지로 실질적인 담합기간을 5개월이나 초과하여 과징금을 부과하는 것이 비례의 원칙에 위반되는지 여부로 위법성을 판단하면 될 것이다.

(2) 비례의 원칙

전술한 바와 같이 실질적인 담합기간을 5개월이나 초과하여 비례의 원칙에 위반된다.

4. 일부취소 (3/12)

☞ 논증을 나름대로 잘 시도하면 가점 +0.5

(1) 행정소송법 제4조 제1호의 변경

행정소송법 제4조 제1호의 변경에 대하여 적극적인 변경으로 보는 입장과 일부취소로 보는 입장의 대립이 있으나, 후자가 다수설과 판례이다. 그러므로 일부취소의 법적 근거가 될 수 있다.

(2) 당사자주의

행정소송의 범위에 대하여 당사자주의와 처분권주의에서는 원고와 피고에게 이를 일임하고 법원이 직권으로 정할 수 없다. (행정소송법 제26조) 그런데 대는 소를 포함한다는 논리에 의하여 전부취소를 구하는 청구안에는 일부취소를 구하는 청구가 포함되어 있으므로 법원으로서는 갑 회사가 일부취소를 별도로 청구하지 않았어도 판결이 가능하다고 보는 것이 다수설과 판례의 입장이다.

(3) 다양한 판례와 일부취소의 기준으로서 분리가능성

판례는 대체로 분리가능성을 기준으로 하고 있으므로 위법한 일부가 없었더라도 나머지에 대한 처분을 발급할 수 있었을 것으로 보이면 인정하고, 그렇지 않다면 부정한다. 그런데 판례는 기속행위는 물론 재량행위라도 분리가능성이 있으면 일부취소를 인정한디. 레이카 크레인 음주운전사건에서는 음주한 차량의 면허만 철회할 수 있고 나머지 차량의 면허는 박탈할 수 없다고 판시한 반면, 스텔라 승용차 음주운전사건에서는 전부를 철회하여야 한다고 판시한 바 있다. 부관부 행정행위에서 부관만의 취소도 분리가능성있는 경우에는 인정하고, 정보공개신청사건에서도 부분공개판시를 하고 있기도 하다.

(4) 과징금의 경우

판례는 금전처분의 경우는 대체로 일부취소를 인정하지만, 과징금부과처분 만큼은 이를 인정하지 않고 전부취소만을 인정하는 경향에 있어 사안의 경우 판례에 따르면 일부취소를 부정하고 전부취소하여야 한다.. 그러나 이러한 판례는 타당하지 않고 1년 4개월의 실질적인 담합기간부분과 나머지 5개월을 초과하여 비례의 원칙에 반하는 부분을 분리할 수 있으므로 일부취소가 가능하다고 보아야 한다고 생각한다.

Ⅴ. 설문(4)- 감면제도운영고시의 내용상 위법성 (12점)

☞ 논증을 구체적으로 잘 하면 가점 +0.5

1. 구체적 수권 여부와 포괄적 위임금지 (3/12)

이는 감면운영고시를 법규명령으로 볼 때의 논의이다.

(1) 위임입법의 범위와 한계로서 포괄적 위임금지의 법리

법규명령으로 파악하는 경우 헌법 제75조에서 규정하고 있는 포괄적 위임금지의 원칙을 준수하여야 한다. 특히 헌재에 따르면 기본권에 비중이 있을수록 수권의 구체성의 정도는 강화된다고 한다.

(2) 사안의 적용

그런데 사안의 경우 공정거래법 시행령 제35조 제4항에서 구체적인 감면정도, 감면제도의 세부운영절차 등 범위를 구체적으로 한정하고 있으므로 구체적 위임을 하고 있다. 따라서 포괄적 위임이라는 갑 회사의 법적 논거는 받아들이기 어려울 것이다.

2. 수권의 취지와 범위 위반 금지 (4/12)

이 역시 감면운영고시를 법규명령으로 볼 때의 논의인데. 법규명령은 수권의 취지와 범위를 준수하여야 한다. 판례는 노인복지지침사건에서 노인복지법에서 수권하지 아니한 노령수당지급 연령을 입법하여 무효라고 판시한 바 있다.

그런데, 사안의 경우 공정거래법 시행령 제35조 제4항에서는 감면정도, 세부운영절차, 증거제출방법 및 반복적인 법위반 판단기준 등 4가지 사항에 대하여만 입법을 고시로 할 수 있도록 수권하고 있고, 감면받을 자격에 대하여는 수권하고 있지 않다. 따라서 담합기간의 매출 10%에 해당하는 과징금을 작량감경하여 부과하도록 하는 고시 부분은 수권이 있지만, 감면자격은 수권하고 있지 않다. 따라서 갑 회사의 주장대로 감면운영고시는 위법하다.

또한 재량을 수권하였는데 기속행위로 입법하여도 수권의 취지에 위반되게 되나, 사안의 경우는 감면에 대한 것이므로 재량에 대한 것이므로 위반되지 않는다.

3. 행정법의 일반원칙

(1) 비례의 원칙 (4/12)

(ⅰ) 적합성의 원칙

수단이 추구하는 목적이 정당하여야 하며, 수단은 법적으로 허용되고 사실상 목적달성이 가능하여야 한다. 사안에서 공정거래위원회가 감면자격을 강화한 것은 수권하지 않은 것을 입법하였으므로 법적으로 허용되지 않으며, 목적이 사실상 달성될 수 있고 가능하기는 하다. 사안의 경우는 적합성의 단계에서부터 부정될 수 있다.

(ⅱ) 필요성의 원칙

설사 적합하다고 하더라도 보다 경미한 수단이 있는지 보충성의 요건을 충족하여야 하는데, 수권된 범위 내에서 고시를 정하여 과징금을 부과하도록 하는 것만으로도 부당공동행위방지 및 제재 조절이라는 목적을 달성할 수 있으므로 최소침해의 원칙에 위반된다.

(ⅲ) 상당성의 원칙

이익형량상 법익균형성이 유지되어야 한다. 그런데 사안에서 부당공동행위 방지 및 불공정거래 행위 방지 등의 공익 및 소비자의 재산권 보장 등 제3자의 사익들 보다도 갑 회사의 감면을 통한 영업의 자유와 재산권 등의 사익이 보다 크므로 법익균형성이 유지되지 못해 상당성의 원칙에도 위반된다.

(ⅳ) 전체적인 판단

따라서 전체적인 판단을 하건대, 공정거래위원회 위 고시는 비례의 원칙에 위반되어 위헌위법이다.

(2) 평등의 원칙 (1/12)

(ⅰ) 평등의 원칙의 의의

평등의 원칙이란 법적으로 비교평가가 가능한 경우에 합리적인 이유 없는 차별은 금지된다는 헌법 제11조에 선언된 대원칙이다.

(ⅱ) 평등의 원칙의 판단기준

(a) 합리성 심사

자의성심사는 합리적인 이유가 있는 차별인지 여부만 검토하므로 완화된 기준에 해당한다. 이는 비교대상간의 사실상의 차이나 차별목적의 발견ㆍ확인에 그친다.

(b) 비례의 원칙에 의한 엄격한 심사

그러나 헌재가 군제대자 가산점 제도에 관한 판례 등에서 판시하듯이 ① 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우로서 헌법이 스스로 차별을 금지하는 기준이나 영역(성별, 종교, 사회적 신분 등)을 제시할 때, ② 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하는 경우에는 비례의 원칙에 의한 엄격한 심사를 하고 있다.

비례성 심사는 차별을 정당화하는 이유와 차별의 상관관계에 대한 심사, 즉 비교대상의 사실상의 차이의 성질과 비중 또는 차별목적의 비중과 차별의 정도에 적정한 균형관계가 이루어져 있는가를 심사한다.(헌재2000헌마25)

(c) 사안의 적용

사안은 합리성 심사를 하면 족한 경우인데 공정거래위원회가 고시를 통하여 감면자격을 강화하여 자진신고자들 사이를 불합리한 사유로 차별하는 것이므로 평등의 원칙에 위반된다.

4. 중간결론

Ⅵ. 결 론 (5점)

제 2 문

<2012.12. 타이거월드와 웅진 플레이도시간 영업양도 분쟁사례>

갑은 부천시 원미구에서 원미구청장 을로부터 타이거월드라는 유원시설업에 대한 영업허가를 받아 이용객이 평균 하루에 5천명 정도인 규모로 영업하고 있었다. 타이거월드는 국내 최초의 실내 스키장, 국내 최대의 골프연습장, 워터파크, 스파 등의 유원시설을 갖추고 있다. 그러나 경영이 어려워져서 공사대금에 대한 채무불이행이 다수 있게 되자, 경매가 이루어져 병은 타이거월드의 스포츠센터 필수 영업시설 등을 이전받아 소유권을 취득하였다. 병은 위 필수 체육시설들의 소유권을 내세워 폭력배들을 동원하여 장기간 타이거월드의 영업을 방해하고 협박하고 갑을 기망하여 결국 갑이 영업을 양도하게 하였다. 그런데, 부천시 원미구청장 을은 병의 영업자 지위승계신고가 들어오자 사전통지와 의견제출의 기회를 부여하지 않고 수리를 발급하였다. 병이 위 유원시설을 웅진 플레이 도시로 개명하고 영업을 강행하자, 갑은 영업양도가 강박에 의하여 이루어졌음을 들어 지위승계신고수리 취소소송을 제기하였다.

(1) 갑이 민사소송으로 영업양도의 하자를 다투지 않고 행정소송으로 지위승계신고수리를 다투는 것도 가능한가? (5)

(2) 갑이 제기한 부천시 원미구청장 을의 지위승계신고수리에 대한 취소소송은 적법한가? (20)

(3) 갑이 제기한 부천시 원미구청장 을의 지위승계신고수리에 대한 취소소송에서 절차가 위법하다는 갑의 주장이 있는데, 절차에 대한 논의를 하시오. (10)

(4) 만일, 갑과 병 사이의 영업양도가 유효하고 영업자지위승계신고의 수리가 적법하게 이루어졌다고 가정할 경우, 갑이 물놀이형 유원시설인 워터파크의 안전 및 위생기준을 위반한 시설을 설치하였었고, 인공파도 물놀이 시설 영업허가를 받는 과정에서 2회 이상 뇌물을 주고 받았다는 사유를 들어 양수인인 병에 대하여 부천시 원미구청장 을이 웅진 플레이 도시의 영업전부에 대하여 6월의 영업정지를 발급한 것은 적법한가? (15) (단, 양수인의 권리의무승계 규정이 없다고 전제하고 학설과 판례에 의하여 논의하시오.)

** 관광진흥법

제35조(등록취소 등) ① 관할 등록기관등의 장은 관광사업의 등록등을 받거나 신고를 한 자 또는 사업계획의 승인을 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 등록등 또는 사업계획의 승인을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 사업의 전부 또는 일부의 정지를 명하거나 시설·운영의 개선을 명할 수 있다.

14. 제32조에 따른 물놀이형 유원시설 등의 안전·위생기준을 지키지 아니한 경우

19. 관광사업의 경영 또는 사업계획을 추진함에 있어서 뇌물을 주고받은 경우

출제배경:

대법원 20102.12.13.선고 2011두29144 【유원시설업허가처분등 취소】판결의 판례사례를 배경으로 김연태 교수님의 사례연습 및 실전 교수논제와 다이제스트행정법과 에센스 행정법 (성봉근 편저) 등을 바탕으로 성봉근 강사가 결합하여 출제하고 해설을 하였습니다.

I. 논점의 정리 (5점)

☞ 출제의도 잘 파악해서 구체적이고 날카롭게 지적시 가점 +0.5

(1) 설문(1)에서는 갑의 권리구제를 위한 방법과 이에 대한 관할이 민사소송으로 영업양도의 하자를 다투는 것과 설문처럼 지위승계신고수리에 대한 취소소송이나 무효확인소송으로 다투는 것 두가지를 상정해서 모두 가능한지에 대하여 최근 판례를 바탕으로 논의하기로 한다. 이때 갑의 권리구제라는 관점이 중요하다.

(2) 설문(2)에서는 갑이 원미구청장 을이 발급한 지위승계신고수리에 대한 취소소송이 적법한지 먼저 지위승계신고수리의 성질을 검토한 뒤, 제3자인 갑의 원고적격, 지위승계신고수리의 대상적격, 그리고 나머지 소송요건들을 검토하기로 한다.

(3) 원미구청장 을의 병에 대한 지위승계신고수리시 사전통지와 의견제출의 기회를 부여하여야 하는지 판례를 중심으로 검토하고, 절차하자가 있다는 갑의 주장이 타당하다면 절차하자만으로 위법하게 되는지에 대한 독자성유무, 취소사유 여부, 하자치유 가부, 관련문제로 절차하자에 대한 기속력의 의미 등을 논의하여야 한다.

(4) 먼저 영업양도에 따른 지위승계신고수리가 적법하다는 가정 하에, 갑과 병 사이에 타이거월드에 대한 권리ㆍ의무승계가 가능한지 나아가서 제재사유의 승계가 가능한지 학설과 판례를 바탕으로 검토하여야 한다. 특히 제재사유의 승계에 대하여는 워터파크의 안전 및 위생기준 위반한 시설 설치에 대한 것이 대물적인 사유라는 점인 반면에 허가를 받는 과정에서 2회 이상 뇌물을 수수하였다는 사유는 일신전속적인 대인적인 사유라는 점을 고려하여 이익형량하에 판단하여야 한다.

그리고 제재사유 중 승계가 가능한 부분이 있어 양수인 병에 대한 행정제재를 하더라도 관광진흥법 제35조의 재량행위로서 영업일부도 아니고 영업전부에 대하여, 그리고 영업정지기간 중 최장기간인 6월의 영업정지를 내린 점에 대하여는 비례의 원칙에 비추어 과도한 것은 아닌지 판단이 필요하다.

Ⅱ. 설문(1) - 민사소송이 아닌 수리에 대한 항고소송 선택 가부 (4점)

☞ 논증 잘 하면 가점 +0.5

(1) 영업양도는 갑의 적법한 의사표시에 의하여 이루어 진 것이 아니라, 병의 강박과 사기에 의하여 이루어 진 것으로서 사법행위에 의사표시상의 하자가 있다. 그런데 행정청인 원미구청장 을은 이러한 영업양도에 대하여 지위승계신고를 수리하고 있다.

(2) 이때 갑은 영업양도의 효력이 무효임을 민사소송을 통하여 판단을 받아도 가능하지만, 무효확인소송이나 취소소송과 같은 항고소송을 행정법원에 제기함으로써도 권리구제가 가능하다고 생각한다.

왜냐하면 사안의 지위승계신고는 수리를 요하는 신고이므로 수리가 취소되거나 무효임을 확인받을 때에는 영업양도나 지위승계의 공법적 효과가 발생하지 않게 되기 때문이다.

또한 최근 무효확인소송의 보충성 요건을 부정한 전원합의체 판결의 보충의견이 지적한 바와 같이 국민에게 쟁송형태의 선택권을 부여하는 것이 처분권주의상 바람직하기 때문이다.

(3) 최근 판례는 ‘사업양도·양수에 따른 허가관청의 지위승계신고의 수리는 적법한 사업의 양도·양수가 있었음을 전제로 하는 것이므로 그 수리대상인 사업양도·양수가 존재하지 아니하거나 무효인 때에는 수리를 하였다 하더라도 그 수리는 유효한 대상이 없는 것으로서 당연히 무효라 할 것이고, 사업의 양도행위가 무효라고 주장하는 양도자는 민사쟁송으로 양도·양수행위의 무효를 구함이 없이 막바로 허가관청을 상대로 하여 행정소송으로 위 신고수리처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다’고 판시하였다. (대법원 2005.12.23. 선고 2005두3554)

Ⅲ. 설문(2) - 갑의 지위승계신고수리 취소소송의 적법성 (16점)

1. 지위승계신고수리의 법적 성질 (3/16)

(1) 사안의 영업자지위승계신고는 타이거월드라는 유원시설업에 대한 영업자의 지위가 영업양도 등의 사유로 인하여 갑에서 병으로 변경되었음을 행정청에게 알리는 행위로서 수리를 요하는 신고에 해당한다.

이에 대한 원미구청장 을의 수리는 ‘양도인 갑에 대한 타이거월드 영업허가의 철회와 동시에 양수인 병에 대한 웅진플레이도시의 영업허가의 발급’을 의미한다.

즉, 병에 대한 수익적 행정행위의 의미를 가지면서 갑에 대한 침익적 행정행위의 의미를 가지므로 제3자효 행정행위에 해당한다.

(2) 따라서 영업자지위승계신고는 ‘수리를 요하는 신고’에 해당하고, 이에 대한 수리는 국민의 권리와 의무에 직접적인 영향을 미치는 ‘처분’에 해당한다.

(3) 동 수리의 구체적인 성질에 관하여 다수설은 변태적 허가제설을 취하여 형식적 요건에 대한 심사 뿐만 아니라 실질적 요건에 대한 심사까지도 요구한다고 하나, 판례(대법원 전원합의체판결 1989.12.26. 선고 87누308) 와 유력설의 입장이 밝히는 바와 같이 ‘허가와의 구별설’을 취하여 허가보다 규제가 낮은 단계의 조치로서 실질적 심사를 하여서는 아니 된다고 생각한다.

2. 갑의 원고적격 (10/16)

(1) 행정소송법 제12조 제1문의 법률상 이익에 관한 학설

(4/10/16)

1) 권리구제설

이 견해는 처분 등으로 인하여 권리가 침해된 자만이 항고소송을 제기할 수 있는 원고적격을 갖는다는 견해이다. 항고소송의 목적을 위법한 처분에 의해 침해된 권리의 회복에 있다고 보는 데 근거하고 있다. 그러나 동 견해는 명문의 규정이 있는 경우만을 권리로 본다면 범위가 지나치게 협소하며 사안처럼 ‘대학총장에 대한 규정이 없는 경우’ 곧바로 원고적격을 부정하게 될 것이다. 다만 법률의 취지가 사익도 보호하는 것으로 해석되는 경우도 권리라고 보게 되면 법률상 보호이익설과 동일하게 된다.

2) 법률상 보호이익설

이 견해는 처분의 근거 내지 관계실정법규범의 취지와 보호목적을 기준으로 하여 관계법이 공익뿐만 아니라 개인의 이익도 보호하고 있다고 해석되는 경우에는 항고소송의 원고적격이 있는 것으로 본다. 항고소송을 관계법에 의해 보호되고 있는 이익의 구제수단으로 보고 법에 의해 보호되고 있는 이익이 침해된 자에게는 소송을 통하여 침해된 법적 이익을 구제할 수 있는 길이 주어져야 한다는 데 근거한다. 사안에서는 개정된 교원지위 향상을 위한 특별법 제10조 제3항의 해석과 관련하여 상세한 검토를 요한다.

3) 보호가치이익설

이 견해는 실체법을 준거로 하는 것이 아니라 소송법적 관점에서 재판에 의하여 보호할 만한 가치가 있는 이익이 침해된 자는 항고소송의 원고적격이 있다고 본다. 이 견해는 원고적격의 문제는 소송법상의 문제라는 것에 근거하고 있다. 그러나 사안을 설사 해결할 수 있다고 하더라도 법률의 규정을 무시하므로 권력분립에 반하고 법관의 자의가 우려된다,

4) 적법성보장설

이 견해는 항고소송의 주된 기능을 행정통제에서 찾고 처분의 위법성을 다툴 적합한 이익을 갖는 자에게 원고적격을 인정하는 견해이다. 이 견해는 항고소송을 행정의 적법성을 통제하는 객관소송으로 보는 것에 근거하고 있다. 이러한 견해는 사안을 해결할 수 있다고 하더라도 우리 행정쟁송체계가 주관적 쟁송체계임을 간과하고 있는 것이며 민중소송의 우려가 있다.

5) 판례의 태도

판례도 법률상 보호이익설을 취하고 있으며 보호규범이론의 활용에 의하여 주관적 쟁송체계를 유지하고 있다. 물론 이에 대한 비판적인 시각도 있지만, 다수설은 판례가 제3자의 원고적격에 대한 판단을 적절히 하고 있으며, 최근 판례의 경향이 제3자의 원고적격을 완화하여 인정하고 있다는 점을 지지한다.

예컨대, 새만금사업판결에서는 환경영향평가지역 내의 주민들은 법률상 이익이 사실상 추정되지만, 환경영향평가지역 외의 주민들도 과거 판례의 입장과 달리 법률상 이익을 입증하면 원고적격이 인정될 수 있다고 판시하고 있다.

이에 대한 판례들을 유형화해 보면 경업자소송, 경원자소송, 이웃소송 등으로 분류해 볼 수 있다.

6) 검 토

현행 행정소송법이 항고소송을 주관적 소송으로 규정하고 있고, 원고적격을 법률상 이익이 침해된 자에게 있다고 규정하고 있으므로 법률상 보호 이익설이 타당하다.

(2) 보호규범이론 (4/10/16)

1) 학 설

법률상 보호이익설에서는 보호규범이론을 바탕으로 하여 법령들이 공익만을 보호하는 것이 아니라 사익도 보호할 것을 요구하고 이에 관한 법령의 취지에 관한 해석론을 전개한다. 다만, 법령의 범위와 관련하여 ① 당해 사건의 근거 법률만을 고려하여야 한다는 당해 법률설, ② 관련 법률까지 고려할 수 있다는 관련 법률설, ③ 기본권까지 고려하여야 할 수 있다는 기본권 고려설 등이 있다. 원고적격의 범위를 확대하여 헌법 제27조의 국민의 재판청구권을 최대한 보장하여야 한다는 관점에서 기본권고려설이 타당하다. 다만 이때의 기본권은 자유권이나 평등권은 인정되지만, 환경권이나 청구권적 기본권은 해당되지 않는다. 생각건대, 국민의 권리구제에 유리하도록 기본권까지 고려하는 입장이 타당하다.

2) 판례

☞ 판례를 상세히 소개하면 가점 +0.5

① 대법원 판례는 김근태 의원에 대한 홍성교도소장의 접견거부를 한 사건에서 접견교통권이라는 기본권만으로 원고적격을 인정한 바는 있지만, 대체로 관련 법률설 까지만 고려하고 있고, 기본권 고려설까지는 적극적으로 고려하고 있지 않은 듯하다. 다만, 대법원은 최근 종교단체의 납골당 신고수리에 대한 주민들의 원고적격이나 아주대학교 총장의 조교수재임용거부에 대한 원고적격에 대하여 관련규정의 유추적용에 의하여 인정하고 있기도 하다. ② 그러나, 헌법재판소는 국세청장의 병마개 제조허가나 거부로 인해 병마개제조업자의 영업의 자유에 대한 침해만으로도 법률상 이익이 인정될 수 있다고 하여 적극적으로 기본권을 고려하고 있다.

3) 사안의 적용

☞ 논증 잘 하면 가점 +0.5

근거법률인 관광진흥법에 개별규정이 있다면 이를 대상으로 사익보호성이 있는지에 대한 해석을 시도해 볼 수 있다. 그러나 직접적인 법률의 규정이 없다고 하더라도 관광진흥법에서 양도인을 보호하기 위한 요건에 대한 규정을 만일 두고 있다면 공익만을 위한 것이 아니라 사익도 보호하기 위하여 제정된 것임을 해석상 도출할 수 있다.

또한 설문의 배경이 되는 판례가 판시하듯이 관련 법률인 체육시설의 설치·이용에 관한 법률의 각 규정 등에 의하면, 체육시설업자로부터 영업을 양수하거나 문화체육관광부령으로 정하는 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설을 인수한 자가 관계 행정청에 이를 신고하여 행정청이 이를 수리하는 경우에는 종전의 체육시설업자는 적법한 신고를 마친 체육시설업자로서의 지위를 부인당할 불안정한 상태에 놓이게 되므로, 그로 하여금 이러한 수리행위의 적법성을 다투어 그 법적 불안을 해소할 수 있도록 하는 것이 법치행정의 원리에 부합한다고 판시하고 있다.

그러나 이와 달리 양도인을 위한 법률의 규정이 설사 존재하지 않더라도 기본권까지 고려하여 갑에 대한 구제를 해 줄 수 있다. 사안의 경우 양도인 갑의 경우는 헌법재판소의 병마개제조업자들처럼 영업의 자유를 누리는 자이므로 사익보호성을 긍정할 수 있다.

(3) 침해의 정도 (2/10//16)

제3자라고 하더라도 개별적․직접적․구체적 이익이 침해되는 경우라면 원고적격이 인정될 수 있지만, 간접적․사실적․경제적 이익에 불과한 경우라면 반사적 이익에 불과하여 원고적격이 인정될 수 없다.

양도인 갑의 경우는 자신의 타이거월드가 지위승계신고수리에 의하여 개별적이고 직접적이며 구체적으로 영업의 자유가 침해되므로 원고적격이 인정될 수 있는 제3자이다.

3. 대상적격 (2/16)

전술한 바와 같이 원미구청장 을의 수리는 ‘양도인 갑에 대한 타이거월드 영업허가의 철회와 동시에 양수인 병에 대한 웅진플레이도시의 영업허가의 발급’을 의미하며 제3자효 행정행위에 해당한다.

즉, 영업자지위승계신고는 ‘수리를 요하는 신고’에 해당하고, 이에 대한 수리는 국민의 권리와 의무에 직접적인 영향을 미치는 ‘처분’에 해당하므로 대상적격을 충족한다.

판례도 관광진흥법에 의한 지위승계신고를 수리하는 허가관청의 행위는 단순히 양도·양수인 사이에 이미 발생한 사법상의 사업양도의 법률효과에 의하여 양수인이 그 영업을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라, 영업허가자의 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위라고 할 것이라고 판시하고 있다.

4. 나머지 소송요건 (1/16)

소의 이익이나 행정심판전치주의, 제소기간 등 나머지 소송요건에 대하여 특별히 문제되지 않으므로 소는 적법하다.

Ⅳ. 설문(3)- 지위승계신고수리시 양도인에 대한 사전통지와 의견제출의 절차여부와 하자 (8점) (★ 출제예상)

☞ 논증 잘 하면 가점 +0.5

1. 지위승계신고수리시 사전통지와 의견제출이 요구되는지 여부 (3/8)

(1) 사전통지와 의견제출

행정절차법 제21조 제1항, 제22조 제3항 및 제2조 제4호의 각 규정에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 함에 있어서는 당사자 등에게 처분의 사전통지를 하고 의견제출의 기회를 주어야 하며, 여기서 당사자라 함은 행정청의 처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 자를 의미한다.

이러한 사전통지와 의견제출은 청문이나 공청회와 달리 법령의 규정이 있는지 여부를 불문하고 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분에 대하여 준수가 요구되는 유형이다.

한편 유원시설업자 또는 체육시설업자의 지위를 승계한 자가 관계 행정청에 이를 신고하여 행정청이 이를 수리하는 경우에는 종전의 유원시설업자에 대한 허가는 그 효력을 잃고, 종전의 체육시설업자는 적법한 신고를 마친 체육시설업자로서의 지위를 부인당할 불안정한 상태에 놓이게 된다. 따라서 행정청이 관광진흥법 또는 체육시설법의 규정에 의하여 유원시설업자 또는 체육시설업자 지위승계신고를 수리하는 처분은 종전의 유원시설업자 또는 체육시설업자의 권익을 제한하는 처분이라 할 것이다.

그리고 종전의 유원시설업자 또는 체육시설업자는 그 처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 자에 해당한다고 봄이 상당하므로, 행정청인 원미구청장 을은 타이거월드 영업양도에 따른 지위승계신고를 수리하는 처분을 함에 있어서 행정절차법 규정 소정의 당사자에 해당하는 종전의 유원시설업자 또는 체육시설업자에 대하여 행정절차법의 사전통지와 의견제출에 대한 행정절차를 실시하고 처분을 하여야 한다 (대법원 2003. 2. 14. 선고 2001두7015 판결 등 참조).

2. 절차하자의 효과

(1) 절차하자의 독자성 (2/8)

1) 독자성 긍정설

절차중시의 사고와 절차준수의 담보, 행정소송법 제30조 제3항을 별도로 둔 입법취지 등을 고려하여 절차하자의 독자성을 긍정해야 한다고 본다. 다수설과 판례의 입장이다.

2) 독자성 부정설

행정능률과의 조화를 고려하여 독자성을 부정한다.

3) 검토와 사안의 적용

생각건대 절차는 내용과는 구별되는 독자적인 의미가 있다. 사전통지결여라는 절차하자만으로도 건축허가거부는 위법하므로 독자성이 있다. 절차하자는 내용상의 하자와는 의미가 다르며 헌법 제12조의 적법절차원리준수라는 고유한 의미가 있다.

(2) 취소사유 (1/8)

1) 위법성의 정도에 관한 학설

위법성의 정도에 대해서는 중대설, 중대명백설, 명백성보충요건설, 조사의무위반설, 구체적 가치형량설 등의 대립이 있다.

2) 검토와 사안의 적용

법적 안정성과 구체적 타당성을 조화하는 중대명백설이 타당하다. 다만 권리구제라는 구체적 타당성 측면에서 다른 학설들보다 취약한 면이 있다는 비판이 있다.

그런데, 중대명백설을 취하는 경우에도 특히 절차하자의 의미를 강조하는 입장에서는 무효라고 보기도 하나, 법적 안정성과 구체적 타당성을 조화롭게 파악하는 관점에서 취소라는 입장이 타당하다. 그러므로 사전통지를 흠결한 위법성의 정도는 중대명백설에 의할 때 취소사유라고 봄이 타당하다.

(3) 하자치유 (1/8)

1) 하자치유의 의의와 인정여부

하자치유란 행정행위가 하자있게 발급되었더라도 사후에 요건을 보완하는 행위를 하는 등 일정한 사유가 있으면 처음부터 적법하게 행정행위가 발급된 것으로 취급하는 것을 의미한다. 이러한 하자치유는 행정능률을 강조하여 긍정하는 입장과 법률적합성을 강조하여 부정하는 입장이 있으나, 양자를 조화하는 관점에서 일정한 경우에만 긍정하는 절충설이 타당하다.

2) 하자치유의 요건

하자치유의 객관적인 요건으로서는 국민의 권리와 의무를 제한하지 않는 범위 내, 즉 방어권행사에 지장을 초래하지 않는 경우에만 하자치유를 긍정함이 바람직하며, 시간적으로는 쟁송제기이전시설과 쟁송종결시설의 대립이 있으나 절차담보수단을 확보하기 위해서는 쟁송제기이전시설이 타당하다.

3) 사안의 적용

사안에서 부천시 원미구청장 을이 사전통지나 의견제출을 보완하기 위한 노력을 강구하고 있지 않으므로 하자는 치유되고 있지 않다.

(4) 관련문제 - 기속력(1/8)

기속력의 이론적 검토에 대하여는 상세한 것은 다음에서 후술하기로 한다.

만일 절차하자를 이유로 취소인용판결이 나는 경우 원미구청장 을이 절차하자를 보완하여 재차 지위승계신고를 수리하더라도 후술하듯이 기속력에 위반되지 아니한다. (행정소송법 제30조 제3항)

Ⅴ. 설문(4) - 영업양도에 따른 갑의 제재사유 승계 및 6월 영업정지의 비례의 원칙 위반 (12점)

1. 영업양도에 따른 제재사유의 승계 (8/12)

(1) 학 설

1) 대물적 처분 여부에 따라 구별하는 입장

전통적인 학설과 판례의 입장으로서 대물적 처분이면 승계가 가능하나, 대인적 처분이면 승계가 불가능하고, 혼합적 처분인 경우에는 그 주안점이 어디에 있는지에 따라 구별하여야 한다는 입장이다. 그러나 구체적인 판단이 명확하지 않다는 단점이 있다.

2) 권리의무의 승계와 제재사유의 승계를 구별하는 입장

따라서 권리의무의 승계와 제재사유의 승계를 구별하여 각각 대물적인 것이면 승계되나, 대인적인 것이면 승계가 부정된다는 시각이다. 이러한 입장이 성격이 다른 두문제를 정확하게 구별하여 해결한다는 점에서 타당하다.

3) 경찰책임의 문제로 보는 입장

경찰책임의 문제로 보아 행위책임의 경우에는 승계되지 않으나 상태책임의 경우에는 승계된다는 입장이다. 그러나 이 학설은 경찰위험이 존재하지 않는 경우에는 문제를 해결할 수 없다는 단점이 있다.

4) 양수인의 책임으로 보는 입장

승계의 문제가 아니라 양수인이 영업양도에 따라 자신이 새로운 권리와 의무를 부담하는 문제로 파악하는 입장이다. 이 학설은 선의의 양수인에게 양도인의 제재사유까지 승계하려는 의사가 있는지 의문이라는 비판을 받게 된다.

(2) 판 례

판례 역시 물탄 휘발유를 판매한 주유소 사례나 퇴폐영업을 한 명 이용원 사례에서 혼합적 처분임에도 불구하고 대물적 처분으로 보아 양수인에 대한 처벌이 적법하다고 잘 못 판시하여 학계의 비판을 받고 있다.

(3) 학설과 판례에 대한 비판적 검토

따라서 권리의무의 승계와 제재사유의 승계를 구별하는 입장이 국민에게 정책적인 부담을 지우지 않고 구체적 타당성을 가진다는 점에서 타당하다.

(4) 사안의 적용

☞ 논리적인 연결지문 작성시 가점 + 0.5

1) 사안에서 타이거월드라는 유원시설업은 권리의무승계에 대하여는 대물적인 요건에 주안점이 있으므로 갑에서 병으로의 이전이 가능하여 영업양도에 대한 공법적인 이전이 수리에 의하여 이루어질 수 있다. 그러므로 사안의 경우 제재사유는 갑이 행한 것이지만, 타이거월드의 공법상 권리의무주체는 병이 되었으므로 비로소 논리적으로 양도인인 갑의 제재사유가 양수인인 병에게 이전되는가에 대한 논의가 가능해 진다.

☞ 논증 잘 하면 가점 +0.5

2) 그런데, 사안에서 물놀이형 유원시설인 워터파크의 안전 및 위생기준 위반한 시설설치는 대물적인 요건과 관련된 문제이므로 갑의 제재사유라도 병에게 이전이 가능하다. 그러나 인공파도 물놀이 시설 영업허가 과정에서 2회 이상 뇌물수수라는 사유는 일신전속적인 대인적인 사유이므로 갑의 제재사유는 병에게 이전이 될 수 없다. 그러나 판례의 태도는 이러한 경우에도 병에게 이전을 시킬 것이지만 타당하지 않다.

2. 제재사유승계시 전부에 대한 6월정지의 비례의 원칙 위반 여부 (4/12)

(1) 6월의 전부에 대한 영업정지

기속행위와 재량행위의 구별기준에 대하여 견해대립이 있으나 기본권까지 고려하는 종합설에 의하면 관광진흥법 제35조의 영업정지는 문언의 표현과 취지 및 공익관련성에 비중이 높은 점을 고려하면 재량행위이다.

☞ 논리적인 연결지문 작성시 가점 + 0.5

이러한 워터파크의 안전 및 위생기준 위반시설에 대한 제재사유를 병에게 이전시켜서 관광진흥법 제35조의 영업정지를 하더라도 비례의 원칙에 위반하면 재량의 남용이 되므로 이하 비례의 원칙에 대한 검토를 하기로 한다.

(2) 비례의 원칙 위반 여부

1) 비례의 원칙의 의의

비례의 원칙은 행정청이 행정목적을 달성하기 위하여 동원하는 수단은 적합하여야 하고 최소한의 침해를 가져와야 하며, 이익형량상 상당하여야 한다는 행정법의 일반원칙이다. 비례의 원칙은 헌법 제37조 제2항과 개별법에 구체화되어 있는 헌법적 차원의 효력이 있다.

2) 비례의 원칙의 단계별 검토

☞ 사안포섭 잘 하면 가점 +0.5

(ⅰ) 적합성의 원칙

수단이 추구하는 목적이 정당하여야 하며, 수단은 법적으로 허용되고 사실상 목적달성이 가능하여야 한다. 사안에서 원미구청장 을이 워터파크의 시설의 하자를 들어 웅진 플레이 도시 전부에 대한 6월의 영업정지를 발급한 것은 안전한 유원시설을 유지함으로써 시민들의 생명과 신체의 안전을 보장하고 유원시설업계의 질서를 유지하려는 것이므로 이러한 공익적 목적은 정당하고 관광진흥법 제35조에 비추어 법적으로 허용되고 사실상으로 가능하므로 적합하다.

(ⅱ) 필요성의 원칙

설사 적합하다고 하더라도 보다 경미한 수단이 있는지 보충성의 요건을 충족하여야 하는데, 시설결함이 있는 워터파크라는 일부에 대하여만 영업정지하고 나아가서 6월이 아니라 그 이하의 영업정지만으로도 관광진흥법에서 추구하는 안전한 유원시설업 유지라는 공익목적을 달성할 수 있으므로 최소침해의 원칙에 위반된다. 더구나 이는 양도인 갑이 행한 위반사유이므로 양수인 병에 대하여 보다 경미한 수단을 발급하였어야 한다.

(ⅲ) 상당성의 원칙

이익형량상 법익균형성이 유지되어야 한다. 사안에서 충돌되는 이익들을 형량하면 ‘안전한 놀이시설에 대한 질서유지와 시민들의 생명 및 신체 보호라는 공익이 웅진 플레이 도시 전부에 대한 6월의 영업의 자유에 비하여 우월하지 못하므로 상당성의 원칙에도 부합하지 못한다.

(ⅳ) 전체적인 판단

따라서 전체적인 판단을 하건대, 원미구청장 을의 전부에 대한 6월의 영업정지는 비례의 원칙에 위반되어 위헌위법이다.

Ⅵ. 결 론 (5점)

사시생들의 가장 큰 적은 과락이 아니라 저득점입니다.

저득점을 극복하고 고득점으로 올라서자!!!

(충분히 생각하고 자신있게 표현하고 섬세하며 신중하게 논증합시다.)

추신>

1. 사시에서 첫날 행정법 시험에서 고득점 그룹에 반드시 들어가서 총점에서 크게 앞서 나가는 것이 전략상으로나 통계상으로나 유리합니다.

2. 시간조절, 분량조절도 중요하지만 가점 포인트에서 승부를 보는 것도 중요합니다.

3. 질문은 ‘행정법시험’ (DAUM 카페)에 정회원등업신청하시고 Q/A 코너를 활용해 주세요.

(개인적인 연락은 01076277574로 카카오톡이나 문자)

스스로 자신의 답안에 대하여 평가해보시고

대책을 연구하세요. (A-F까지 스스로 평가)

1.논점 누락_________

(1) 제1문

(2) 제2문

2.논점 방향을 잘못 잡은 것_________

(1) 제1문

(2) 제2문

3.감점______________

(1) 논점 추출의 정도

1) 제1문

2) 제2문

(2) 목차의 구성

1) 제1문

2) 제2문

(3) 답안의 정돈 된 느낌 여부

1) 제1문

2) 제2문

(4) 논거제시의 논리력

1) 제1문

2) 제2문

(5) 판례의 원용여부

1) 제1문

2) 제2문

4.가점전략___________

사안적용능력

1) 제1문

2) 제2문

키워드 활용

1) 제1문

2) 제2문

키 센텐스 원용 능력

1) 제1문

2) 제2문

답안 압축능력과 풀어쓰는 능력

1) 제1문

2) 제2문

메인 논점에 대한 소목차활용과

서브 논점에 대한 간략한 처리

1) 제1문

2) 제2문

출제의도에 따른 시간안배 여부

[입법론]

오! 행시생이 사시문제 푸는것도 도움될거같아요!!

[익명과실명의차이]

너무너무 감사합니다 ㅠㅠ 예비순환 들었는데 아직은 무리겠지만 천천히 그리고 꾸준히 공부하겠습니다.