위증죄에서 2010년 판례변경에 대한 질문드려요

[하늘과땅]

1.형사소송법상 증언거부권이 있는 증인이라 하더라도 선서를 한후에 증언거부권을 포기하고 허위의 진술을 하였다면 위증죄로 처벌된다.(o) -00사시

2.증인으로 선서한 甲은 사실대로 진술하면 자신의 범죄를 시인하는 것이 되고 증언을 거부하면 자신의 범죄를 암시하는 것이 되어 사실대로 진술하기 어려운 처지에서 증언거부권을 포기하고 허위의 진술을 하였다-02사시(o-->x)

1번지문은 변경된내용에 따라 답이 변경되야하는지 모르겠는데요. 2번지문은 맞았는데 판례변경에 따라 x로 됬다고 하는데요.

2010년 판례는 증언거부권을 고지받지 못하고 허위진술을 했을때 위증죄가 성립되지 않는다것 같은데요.

1)그런데 1,2번지문은 '증언거부권을 포기하고'라는 말에서 피고인이 증언거부권이 있다는걸 인식하고 포기한것을 말하는것인가요?

아니면 증언거부권을 인식은 못했지만,  허위의진술을 했으므로, 증언거부권을 포기한것으로 간주한다는것인가요?

2) 2010년 판례에 따르면 위 1,2번지문의 답이 어떻게 되야할까요??

------------------밑은 2010년 판결요지 입니다.

[1] 위증죄와 형사소송법의 취지, 정신과 기능을 고려하여 볼 때, 형법 제152조 제1항에서 정한 ‘법률에 의하여 선서한 증인’이라 함은 ‘법률에 근거하여 법률이 정한 절차에 따라 유효한 선서를 한 증인’이라는 의미이고, 그 증인신문은 법률이 정한 절차 조항을 준수하여 적법하게 이루어진 경우여야 한다고 볼 것이다.
[2] 위증죄의 의의 및 보호법익, 형사소송법에 규정된 증인신문절차의 내용, 증언거부권의 취지 등을 종합적으로 살펴보면, 증인신문절차에서 법률에 규정된 증인 보호를 위한 규정이 지켜진 것으로 인정되지 않은 경우에는 증인이 허위의 진술을 하였다고 하더라도 위증죄의 구성요건인 “법률에 의하여 선서한 증인”에 해당하지 아니한다고 보아 이를 위증죄로 처벌할 수 없는 것이 원칙이다. 다만, 법률에 규정된 증인 보호 절차라 하더라도 개별 보호절차 규정들의 내용과 취지가 같지 아니하고, 당해 신문 과정에서 지키지 못한 절차 규정과 그 경위 및 위반의 정도 등 제반 사정이 개별 사건마다 각기 상이하므로, 이러한 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 볼 때, 당해 사건에서 증인 보호에 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 없는 경우에까지 예외 없이 위증죄의 성립을 부정할 것은 아니라고 할 것이다.
[3] 증언거부권 제도는 증인에게 증언의무의 이행을 거절할 수 있는 권리를 부여한 것이고, 형사소송법상 증언거부권의 고지 제도는 증인에게 그러한 권리의 존재를 확인시켜 침묵할 것인지 아니면 진술할 것인지에 관하여 심사숙고할 기회를 충분히 부여함으로써 침묵할 수 있는 권리를 보장하기 위한 것임을 감안할 때, 재판장이 신문 전에 증인에게 증언거부권을 고지하지 않은 경우에도 당해 사건에서 증언 당시 증인이 처한 구체적인 상황, 증언거부사유의 내용, 증인이 증언거부사유 또는 증언거부권의 존재를 이미 알고 있었는지 여부, 증언거부권을 고지 받았더라도 허위진술을 하였을 것이라고 볼 만한 정황이 있는지 등을 전체적·종합적으로 고려하여 증인이 침묵하지 아니하고 진술한 것이 자신의 진정한 의사에 의한 것인지 여부를 기준으로 위증죄의 성립 여부를 판단하여야 한다. 그러므로 헌법 제12조 제2항에 정한 불이익 진술의 강요금지 원칙을 구체화한 자기부죄거부특권에 관한 것이거나 기타 증언거부사유가 있음에도 증인이 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우에는 위증죄의 성립을 부정하여야 할 것이다. (출처 : 대법원 2010.1.21. 선고 2008도942 전원합의체 판결)

[oldstone]

변경된 판례를 고려하여 판단하면 1번이나 2번이나 모두 증인이 증언거부권을 고지받지 못하고 위와 같은 행위를 하였다면 위증죄가 성립하지 않습니다... 그러나 증언거부권을 고지받았음에도 위와 같은 행위를 하였다면 위증죄가 성립합니다... 결국 변경된 판례를 고려하여야 하므로 만약 위와 같은 사례가 시험에 나온다면 증인에게 증언거부권이 고지되었는지가 지문에 표시가 될 것이고, 수험생은 그에 따라 위증죄의 성립여부를 판단하시면 될 것입니다...