＜대구건설전문변호사남호진＞ 건설공동수급체의 공사대금, 지체상금, 하자담보책임, 선급금반환 법률관계

[남호진]

   건설공동수급체에는 다음과 같이 여러 가지 법률문제가 발생합니다.

1. 건설공동수급체 참가 1개 업체가 도급인에게 공사대금을 청구할 수 있는지,

2. 1개업체의 공사지체로 인한 책임을 나머지 업체도 책임을 지는지, 하자와 지체상금에 대해서도 연대책임이 인정되는지

이하에서는 공동이행방식 건설공동수급체의 법률관계부터 알아보도록 하겠습니다.

1. 공동이행방식의 건설공동수급체의 법률관계

1) 공사대금 청구

공동수급업체 구성원 개인이 도급인에 대해 공사대금을 청구할 수 있는가?

공동이행의 방식의 공동수급업체는 기본적으로 민법상 조합의 성질을 가지는 것이므로, 공동수급체가 공사를 시행함으로 인하여 도급인에 대하여 가지는 채권은 원칙적으로 공동수급체 구성원에게 합유적으로 귀속하는 것이어서 특별한 사정이 없는 한 구성원 중 1인이 임의로 도급인에 대하여 출자지분 비율에 따른 급부를 청구할 수 없고, 구성원 중 1인에 대한 채권으로써 그 구성원 개인을 집행채무자로 하여 공동수급체의 도급인에 대한 채권에 대하여 강제집행을 할 수 없습니다.

그런데 공동수급업체 대표자만이 공사대금을 수령할 수 있도록 한 공동도급계약운용요령 제11조가 개정되어 구성원들이 개별적으로 공사대금을 청구할 수 있게 된 이후에 구성원 개인이 도급인에게 공사대금을 청구할 권리가 있는지에 대해 하급심에서 논란이 있어 왔습니다.

이에 대해 대법원은 대법원 2012.05.17. 선고 2009다105406 전원합의체 판결을 통하여 “공사도급계약의 내용에 따라서는 공사도급계약과 관련하여 도급인에 대하여 가지는 채권이 공동수급체 구성원 각자에게 지분비율에 따라 구분하여 귀속될 수도 있고, 위와 같은 약정은 명시적으로는 물론 묵시적으로도 이루어질 수 있다.

공동수급체 대표자가 1996. 1. 8. 개정된 공동도급계약운용요령 제11조에 따라 공동수급체 구성원 각자에게 공사대금채권을 지급할 것을 예정하고 있는 도급인에게 위와 같은 공사대금채권의 구분 귀속에 관한 공동수급체 구성원들의 합의가 담긴 공동수급협정서를 입찰참가 신청서류와 함께 제출하고 도급인이 별다른 이의를 유보하지 않은 채 이를 수령한 다음 공동도급계약을 체결하게 되면 공동수급체와 도급인 사이에서 공동수급체의 개별 구성원으로 하여금 공사대금채권에 관하여 출자지분 비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 취득하게 하는 묵시적인 약정이 이루어졌다고 보는 것이 타당하다.”고 판시하면서, 공동이행방식의 경우에도 약정에 의하여 구성원들이 도급인에 대하여 개별적인 공사대금청구권을 가질 수 있다고 판단했습니다.

현재 공동수급업체 구성원들은 공사분담 부분, 공사대금 분배를 약정하면서 공동수급협정서를 작성하는데, 관급공사와 그 이외 대부분 공사의 공동수급협정서에 공동도급계약운용요령에서 규정하고 있는 것처럼 구성원 각자에게 기성대금을 지급하도록 정하고 있습니다.

따라서 공동이행방식읙 공동수급업체의 경우 구성원들은 각자 지분비율에 따라 도급인(발주자)에게 공사대금청구권을 가집니다.

 2)선급금 반환

선급금 반환의 경우에는 대법원은 위 전원합체 판결 이전에도 구성원들이 개별적으로 책임을 진다는 입장을 취해 왔습니다.

선급금이라 함은 공사계약을 체결한 이후 시공을 하기 이전에 발주자(도급인)이 수급자(공사업체)에게 선불로 지급하는 공사대금을 말합니다.

대법원은 “공동수급체의 구성원이 발주자에 대한 계약상의 의무이행에 대하여 연대하여 책임을 진다고 규정되어 있다고 하더라도, 도급계약의 내용에 선급금 반환채무 등에 관한 다른 구성원의 의무에 관하여는 명시적인 규정이 없고, 선급금에 관하여는 별도의 규정을 두어 그 반환채무의 담보 방법으로 수급인이 제출하여야 할 문서로서 보험사업자의 보증보험증권이나 건설공제조합의 지급보증서 등 그 담보력이 충분한 것으로 제한하고 있다면, 공동수급체의 각 구성원의 연대책임의 범위는 선급금 반환채무에까지는 미치지 아니한다고 봄이 상당하므로, 공동수급체의 구성원으로서는 특별한 사정이 없는 한 다른 구성원의 선급금 반환채무에 관하여는 책임을 부담하지 않는다.”고 판결했습니다.( 대법원 2004.11.26. 선고 2002다68362 판결)

3)시공 및 담보책임

한편 시공 및 하자담보책임과 관련해서 공동수급체 구성원은 발주기관에 대하여 연대책임을 지고(공동수급표준협정서 제6조), 다른 구성원의 동의를 받지 않고 분담부분의 일부를 하도급할 수 없으며(국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제7조), 구성원 중 일부가 탈퇴하는 경우에는 잔존 구성원이 연대하여 계약을 이행할 책임이 있습니다.(법 제12조 제2항) 또한 해당 공사의 하자에 대하여 연대하여 책임을 집니다.(제13조)

위 대법원 전원합의체판결이 변경된 이후에도 하자담보책임에 대해서 대법원은 “공동이행방식의 공동수급체는 민법상 조합의 성질을 가지는데, 조합의 채무는 조합원의 채무로서 특별한 사정이 없는 한 조합채권자는 각 조합원에 대하여 지분의 비율에 따라 또는 균일적으로 권리를 행사할 수 있지만, 조합채무가 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 부담하게 된 것이라면 상법 제57조 제1항을 적용하여 조합원들의 연대책임을 인정함이 상당하므로, 공동수급체의 구성원들이 상인인 경우 공사도급계약에 따라 도급인에게 하자보수를 이행할 의무는 구성원 전원의 상행위에 의하여 부담한 채무로서 공동수급체의 구성원들은 연대하여 도급인에게 하자보수를 이행할 의무가 있다.”라면서 여전히 공동수급업체의 연대책임을 인정하고 있습니다. ( 대법원 2015.03.26. 선고 2012다25432 판결)

5)지체상금

그리고 공동이행방식의 경우에 어느 구성원의 책임으로 지체상금이 발생한 경우에 구성원 전부가 공동으로 책임을 부담합니다. 발주자(도급인)은 공동수급에 전원을 대상으로 하자보수를 청구할 수 있고, 하자보수를 이행하지 않는 경우에는 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구할 수 있습니다.

대법원은 “갑”과 “을”이 공동수급업체로서 각각 공사를 나누어 시공하였으나, 그 공사이행에 관하여 상호연대보증을 한 사안에서, “ 발주자의 입장에서 각 공사는 전체로서 하나의 공사이고, 준공기한도 전체 공사를 기준으로 정해야 하므로, 지체상금의 기준금액은공 동수급체 중 1인이 공사를 지체한 경우라도 그 해당 공사금액이 아니라 전체 공사금액이다.”라는 취지로 판결했습니다. ( 대법원 1994.03.25. 선고 93다42887 판결)

2. 분담이행방식의 건설공동수급체의 법률관계  

한편 분담이행방식의 경우에는 공사대금은 분담부분에 따라서 정해지고, 개별 구성원이 분담부분에 대하여 각자 공사대금청구권을 가집니다. 구성원은 발주자에 대하여 계약상 각자 이행책임을 지고(공동수급표준협정서 제6조C), 자기 책임하에 분담부분의 일부를 하도급줄 수 있으며(제7조), 당해 공사에 관한 하자에 대해 분담내용에 따라 책임을 집니다.(제14조)

다만 구성원 일부가 계약을 이행할 수 없게 된 경우에 연대보증인도 이행하지 않으면 잔존 구성원이 이행해야 합니다.(제13조),

또한 공사의 성질상 어느 구성원의 분담 부분 공사가 지체됨으로써 타 구성원의 분담 부분 공사도 지체될 수밖에 없는 경우라도, 특별한 사정이 없는 한, 공사 지체를 직접 야기한 구성원만 분담 부분에 한하여 지체상금의 납부의무를 부담합니다.( 대법원 1998.10.02. 선고 98다33888 판결)

선급금 반환채무도 당연히 개별적으로 지급받은 부분에 대해서만 책임을 집니다.

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