2016년 제25회 공인노무사 행정쟁송법 해설 _ 조현

[한림트루엘]

2016공인노무사 행정쟁송 해설- 조현.pdf

2016년 제25회 공인노무사

행정쟁송법 총평과 예시답안

Ⅰ. 총 평

2016년 제25회 행정쟁송법문제는 문제의 논점자체는 평이하나, 문제분석과 답안지의 분량조절이 관건인 문제로 출제가 되었습니다. 모의고사에서 문제분석과 분량조절 연습을 철저히 하지 않으신 분들은 문제지를 한참 들여다 보면서 논점과 목차구성 하느라 시간을 많이 허비했을 것으로 보입니다. 아무튼 올해 행정쟁송법 시험의 당락의 핵심은 보통의 문제형태와 다른 형태의 문제가 출제되었으므로 ①관련된 논점을 정확히 추출하여, ②문제취지와 배점에 맞게 적절하게 분량조절하면서 시간내에 답안지를 쓰는 것이 합격의 관건으로보입니다.

또한 2016년 제25회 기출문제는 ① 1문의 사례문제가 처음으로 35점(1)문+15점(2문) 배점의 문제로 출제되었다는 점, ② 2문의1에서 준사례문제가 등장했다는 점, ③ 행정심판법 논점이 출제되지 않았다는 점, ④ 노동사건 행정쟁송법 문제가 출제되었다는 점 등이 특징입니다. 따라서 내년도 시험을 대비하셔야 되는 분들은 행정심판법 논점의 출제가 유력하며, 준사례문제의 대비, 노동사건에 관한 행정쟁송법 문제를 대비하셔야 된다는 점 명심하시길 바랍니다.

Ⅱ. 예시답안과 답안구성

【제1문: 사례형 - 50점】

다음 질문에 답하시오.

(1) A회사에 근무하는 근로자 甲은 사용자와의 임금인상에 관한 문제를 해결하고 근로조건의 개선을 도모하고자 A회사의 노동조합을 조직하고 관할시장 乙에게 설립신고서를 제출하였다. 이에 관할시장 乙은 A회사 노동조합설립신고서에는 ‘A회사로부터 해고되어 노동위원회에 부당노동행위의 구제신청을 하고 중앙노동위원회의 재심판정이 있기 전의 자’를 조합원으로 가입시킬 수 있다고 명시되어 있고, 이는 「노동조합 및 노동관계조정법」 제2조 제4호 라목.의 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우에 해당한다는 이유로 甲의 설립신고서를 반려하였다. 관할시장 乙의 설립신고서 반려행위에 대하여, 취소소송을 통한 권리구제방안을 논하시오. (35점)

(2) 취소소송의 인용판결확정으로 A회시 노동조합은 적법하게 설립신고를 완료하였다. 이후 A회사 사용자는 임금인상을 요구하는 근로자 丙의 대하여 업무정지를 명하고, 수일 후에 해고를 명하였다. A노동조합은 이에 대해 관할 지방노동위원회에 구제신청을 하였다. 관할 지방노동위원회는 A회사에게 “丙을 원직에 복직시키고 업무정지 및 해고기간동안 정상적으로 근무해 왔다면 받을 수 있었던 임금상당액을 지급하라”는 구제명령을 내렸다. A회사는 丙에 대한 업무정지 및 해고는 정당하고 임금상당액도 지급할 의무가 없다는 취지로 중앙노동위원회에 재심을 신청하였다. 이에 대해 중앙노동위원회는 “해고는 부당노동행위에 해당하나, 업무정지는 부당노동행위에 해당하지 않으며, A회사는 해고기간 동안의 임금상당액만을 지급하라”는 재심판정을 하였다. 이 때 A회사가 취소소송을 제기하는 경우 취소소송의 대상은?(15점)

◐답안작성시 유의사항과 차별화Point◑

1. 설문(1)의 논점의 핵심은 “취소소송을 통한 권리구제방안”에 대한 해석입니다. 취소소송의 제기의 적법함을 묻거나, 취소소송의 인용가능성을 묻는 문제가 아니라는 점에 유의하셔야 합니다. 이 문제를 해석함에 있어서 가장 중요한 Point가 되는 부분은 취소소송에서 인용판결을 받기 이전과 이후로 나누어 권리구제방안을 서술해야 한다는 점입니다. 따라서 ①인용판결을 받기 이전에는 거부처분에 대한 집행정지와 가처분이 권리구제방안이 되고, ②인용판결을 받은 이후에는 행정소송법 제34조에 의한 간접강제가 그 권리구제방안이 될 것입니다. 따라서 설립신고반려조치에 대한 거부처분의 논점은 Main논점이 아닙니다. 권리구제방안에 초점이 맞추어진 문제이기 때문입니다. 따라서 노동조합설립신고에 대한 반려조치의 거부처분의 논점은 간략히 서술하시고(이미 22회 기출문제에서 출제된 논점이므로), ①인용판결을 받기 이전의 거부처분에 대한 집행정지와 가처분과, ②인용판결을 받은 이후에는 행정소송법 제34조에 의한 간접강제를 중심으로 답안지를 구성해야 합니다.

2. 설문(2)의 지노위의 구제명령과 중노위의 재심판정이 모두 내려진 경우 취소소송의 대상을 묻는 문제는 모의고사에서 지겹도록 연습한 문제이므로 무난히 잘 썼을 거라고 봅니다. 답안작성의 Point는 노동위원회의 구제명령은 판례와 통설에 의해 재결주의에 해당하므로 중노위의 재심판정만이 취소소송의 대상이 됩니다. 여기서 대법원 판례는 물론이거니와 노동위원회법 제27조의 조문에 근거함을 정확히 설시해야 합니다. 대상적격만이 논점이므로 피고적격이나 제소기간의 특칙은 논점이 아닙니다.

>>예시답안 목차구성<<

Ⅰ. 설문(1)의 해결/ 노동조합설립신고반려조치에 대한 취소소송을 통한 권리구제방안(35/50)

1. 문제점(1/4page)

2. 노동조합설립신고반려조치에 대한 취소소송의 제기가 적법한지 여부(1page)

(1) 취소소송의 제기요건

(2) 노동조합설립신고의 반려가 거부처분인지 여부

1) 거부처분의 의의

2) 거부처분의 성립요건

(3) 소 결

- 신청인의 법규상 조리상 신청권이 긍정되고, 신고반려로 인해 법률상 지위의 변동이 초래하는 등 노동조합설립신고의 반려는 거부처분에 해당. 취소소송의 제기는 가능

3. 인용판결이전의 권리구제방안(2.5page)

(1) 집행정지의 가능성

(2) 민사집행법상 가처분의 가능성

(3) 소 결

- 갱신신청의 거부가 아니므로 행정소송법 제23조 제2항과 제3항에 따른 집행정지는 불가함. 항고소송에 가처분은 준용될 수 없다고 봄이 타당하므로 가처분청구에 의한 권리구제도 불가함.

4. 인용판결이후의 권리구제방안(1page)

(1) 간접강제의 의의

(2) 인정취지

(3) 요 건

(4) 효 과

(5) 소 결

- 취소판결 확정 이후 처분청이 재처분의무를 이행하지 아니하는 경우 행정소송법 제34조에 의한 간접강제를 통한 권리구제는 가능함.

Ⅱ. 설문(2)의 해결 - 노동위원회의의 구제명령에 대한 취소소송의 대상(15/50)

1. 문제점 (1/4page)

2. 입법주의(1/2page)

⑴ 원처분주의와 재결주의

⑵ 현행 행정소송의 태도(제19조 원처분주의)

3. 노동위원회의 구제명령의 경우(1page)

⑴ 노동위원회법 제27조 및 근로기준법 31조의 재결주의

⑵ 대법원 판례

4. 사안의 해결(1/4page)

­ 재결주의가 적용됨에 따라 중노위의 재심판점만이 취소소송의 대상임.

【제2문: 약술형 - 25점】

甲회사는 대형할인점 건물을 신축하기 위한 건축허가신청을 하였다가 행정청으로부터 거부처분을 받자, 그 거부처분의 취소를 구하는 소송을 제기하여 승소하고, 그 판결이 확정되었다. 그 이후 甲회사의 대형할인점 건물부지 인근에서 고등학교를 운영하는 학교법인 乙이 위 판결에 대하여 재심을 청구하였다. 이 청구는 적법한가?

◐답안작성시 유의사항과 차별화Point◑

1. 행정소송법 제31조의 재심청구의 적법성을 묻는 문제입니다. 특이한 점은 보통 제3자효 행정행위, 즉 작위처분에 대한 제3자의 재심청구로 문제가 출제되는데, 이 문제는 특이하게 거부처분에 대한 것이라는 것입니다. 이 점은 재심청구가 적법하지 않음을 결론으로 하여 서술하기 원하는 의도로 보여집니다.

2. 행정소송법 제31조의 재심청구의 의의와 취지와 요건만으로는 25점을 모두 채울 수가 없는 문제입니다. 핵심은 이 준사례문제의 관련논점이 무엇이냐는 것입니다. 일부강사 분들은 학교법인 乙의 “법률상 이익” 원고적격을 관련논점으로 기술하여야 한다고 하나, 이는 타당해 보이지 않습니다. 3문의 논점이 정확히 제3자효 행정행위의 원고적격이므로 동일논점이 되기 때문입니다. 따라서 행정소송법 제31조는 동법 제29조의 제3자효를 받는 제3자를 보호가 위한 제도이므로 제3자효를 함께 논점으로 쓰셔야 한다는 것입니다. 이와 거의 유사한 문제를 사법시험에서도 제3자효의 논점과 더불어 출제된 바 있습니다(제53회 사법고시).

>>예시답안 목차구성<<

Ⅰ. 서 설

1. 제3자 재심청구의 의의

2. 인정취지

Ⅱ. 재심청구의 요건

1. 취소판결이 확정되었을 것

2. 권리 또는 이익의 침해를 받는 제3자일 것

3. 자신의 책임 없는 사유로 소송에 참가하지 못함으로 판결의 결과에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법을 제출하지 못하였을 것

4. 안 날 30일, 있을 날 1년이내에 청구할 것

5. 소 결

­ 나머지 요건은 충족된다고 보여짐. 문제는 학교법인 을이 권리 또는 이익(법률상 이익)의 침해를 받는 제3자인지 여부가 문제됨.

Ⅲ. 학교법인 乙이 재심을 청구할 수 있는 제3자인지 여부

1. 취소판결의 제3자효의 의의

2. 제3자효의 성질

3. 제3자의 범위

Ⅳ. 설문의 해결

甲회사의 거부처분으로 인해 학교법인 乙이 특별히 법률상 이익에 침해가 있다고 보기 어렵고, 취소판결의 확정되었다 하여 甲회사에게 반드시 건축허가가 부여되는 것도 아니며, 甲회사에게 건축허가가 부여된 이후에 이에 대한 취소소송을 통해 학교법인 乙은 자신의 공격방어방법을 제출할 수도 있으므로 乙의 재심청구는 부적법하다.

【제3문: 약술형 - 25점】

취소소송에서 원고적격의 확대와 관련하여 이른바 제3자효 행정행위의 원고적격에 대해 설명하시오.

◐답안작성시 유의사항과 차별화Point◑

1. 우선 이 문제는 단순히 원고적격에 대한 약술문제가 아니라는 점입니다. 원고적격의 서술문제이지만 문제해석의 Point는 원고적격의 확대화 경향과 제3자효 행정행위, 즉 제3자의 원고적격에 한정해서 설명하라는 문제입니다. 따라서 원고적격의 내용을 서술할 경우 “법률”의 범위와 “이익”의 판단기준과 관련하여 확대화 경향을 반영해 답안을 서술해 주어야 하고, 제3자의 원고적격이 인정되는 판례를 중심으로 한 대표적인 예를 답안지에 서술하는 것이 핵심이라 하겠습니다.

2. 문제의 취지에 맞게 마지막 결어 부분에서 대법원행정소송법 개정안의 “법적으로 정당한 이익”으로의 개정이 제3자의 원고적격의 확대화를 위해 바람직함을 언급하면 좋은 답안지가 될 것임

>>예시답안 목차구성<<

Ⅰ. 서 설

1. 원고적격의 의의

2. 법적 근거

3. 문제점

- 현대 행정소송은 다양한 이해관계의 대립으로 말미암아 처분의 직접상대방이 아닌 제3자의 원고적격 문제가 중요한 문제로 등장하였으며, 권리구제의 확대화를 위하여 제3자의 원고적격이 확대화되는 추세임을 서술해 줌이 좋음

Ⅱ. 제3자의 원고적격의 인정범위

1. 문제점

2. 법률상 이익의 인정범위

⑴ 학 설 (권리회복설, 법률상 보호이익구제설, 보호가치있는 이익구제설, 적법성보장설)

⑵ 판 례

⑶ 검 토

3. 법률”의 범위

⑴ 학 설

⑵ 판 례

⑶ 검 토

국민의 기본권보장과 원고적격의 확대화경향에 따라 ③설 타당

Ⅲ. 구체적인 예

1. 인인소송의 경우

환경영향평가법과 인근주민에 관한 판례서술

2. 경쟁자소송의 경우

경원자소송, 경업자소송 등 원고적격이 긍정되는 경우 판례 서술

Ⅴ. 결어(문제점과 평가)

제3자의 원고적격의 확대화 경향에 따라 취소소송의 원고적격을 확대할 수 있도록 “법적으로 정당한 이익”으로 개정함이 타당(대법원 행정소송법 개정안).

[missyoussss]

ㅈㄴㄱㄷ 전 1~3문 다 법률상 이익을 논점으로 잡았어요.. 아차 싶기는 했지만 기왕쓴거 어쩌나 했네요. 1문은 신청권을 원고적격의 문제라고 검토해서 법률상이익을 조금은 논할수밖에 없었고.. 2문도 법률상이익있어야 아무래도 재심 가능할테니.. 3문은 당연히 법률상 이익.. 다 쓰고 나오며 이게 뭔가 싶었네요.. 휴

[missyoussss]

다시 쓰라해도 그렇게 쓰겠지만... 조금 이상해서요 흑흑 ㅠ. 법률상이익을 몇번을 쓴건지..

[missyoussss]

네 감사합니다^^ 사실 실제 답지에는 글씨는 지렁이에 학설명칭도 틀린것도 같고 총체적 난국이 있지만 걍 몇점이나 주실지 궁금한 마음으러 기다리려구요~/ 좋은 결과 있으시길요!!

[lhrdream]

[두달 뒤 교수님들의 시험 총평] : 블라블라~ 다만, 문제에 숨어 있는 출제자의 의도를 심도있게 파악하려 하지 않고 단지 기계적으로 기출된 논점이라는 이유로, 혹은 다른 문제의 논점이라는 이유로 이를 배제하는 방식의 수험가 관행과 수험생들의 태도가 아쉽다. 1문의 경우도 마찬가지다. 소송법 19조에 따라 취소소송은 처분등을 대상으로 하고, 동법 2조에 처분등은 처분, 그의 거부, 이에준하는 행정작용, 재결로 명시하고 있으며, 판례는 처분과 거부처분에 대한 취소소송의 대상적격 요건을 다르게 판단한다. 즉,신청권의 문제인데, 출제자의 의도는 "취소소송을 통한 권리구제방안" 으로 "거부처분취소소송"에 대해 묻고 있는 것이다.

[lhrdream]

만약 간접강제나 기속력 등을 묻고자 하는 취지였다면, "인용판결후의 권리구제방안" 을 논하시오 라든가, 다른 명시적인 질문의 형식을 취하였을 것이다. 수험생들은 출제자를 신뢰하고, 문언 그 이상의 의미로 해석하는 것에 조금 더 신중을 기할 필요가 있다.

[lhrdream]

솔직히 조현선생님의 모범답안, 매우 깔끔하고 출제자의 의도에 가장 맞는 것 같긴 합니다. 하지만, 문제의 논점을 해석하는 근거는 매우 빈약한 것 같습니다.

[열공a]

조현 선생님 강의를 들은 학생으로서 문제의 논점을 해석하는 근거를 저렇게 든 이유는 아마 수험생 입장에서 시험을 풀 때의 방법을 설명하고자 하셨을 거라고 짐작이 갑니다.
보통의 수험생이 시험지를 받고 출제자의 의도를 파악하기란 매우 어렵고 (교수님들도 처음보는 사례문제를 시간 주고 풀라고 하면 못푸신다고 수업시간에 종종 말씀하심) 우리는 시간 내에 어떻게 해서든지 풀어야하고 조현 선생님은 그 방법으로 "분량"과 앞이나 뒤의 연결문제의 "맥락"을 이용하여 답안을 작성하라고 하셨습니다.
논란이 있었던 사시나 행시 기출문제를 예로 들어가며 논점잡는 하나의 스킬로 알려주셨습니다.

[육달]

개인적으로는 1-1 문의 경우 조현 선생님 답안이 가장 올바르지 않나 생각이듭니다. 취소소송의 적법성을 묻는 질문이 아니기에 거부처분의 처분성에 대한 논점이 주된것으로는 볼 수 없다고 생각했거든요. 그리고 이 부분이 답안작성할 때 가장 고민이 되었던 거구요.. 1-1문 답안 작성이 아직까지 정리가 안됬었는데...감사합니다~