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기본서와 암기장 교재 작업이 끝나 이제 Law Man 형사법 통합 사례집 작업을 시작하게 되었습니다. 그 작업을 진행하면서 2019년 형사법 사례 2문에 대한 해설을 게재하니 관심있으신 분들은 참조하시기 바랍니다.
본 자료는 내용은 오타 등의 수정을 거치고, 각 문제마다 다양한 관점 등을 보충하여 4월 중에 출판예정에 있으니 무단으로 전재하지 마시기 바랍니다.
그리고 저의 형사법 강의를 실강이나 동영상 강의로 수강하신 분들은 개인메일로 요청하시면 2019년 형사법 사례 문제에 대한 해설을 다음 주부터 보내드릴 예정이니 이 점 참고하시기 바랍니다.
<제8회 변호사시험 형사법 사례형 제2문 해설>
[1. 문 해설] (55점)
Ⅰ. 보이스피싱 관련 甲과 乙의 죄책
1. 甲과 乙의 가담 형태
甲과 乙은 보이스 피싱 사기 범행을 공모하고, 공동의사에 기한 기능적 행위지배가 인정되므로 사기죄의 공동정범이 성립한다.
2. B의 1,000만원에 대한 사기죄의 기수시기와 간접정범의 공동정범
일반적으로 전기통신금융사기(이른바 보이스피싱 범죄)의 범인이 피해자를 기망하여 피해자의 자금을 사기이용계좌로 송금·이체받으면 사기죄는 기수에 이르지만, 사안의 경우에는 A계좌에 대하여는 甲과 乙이 접근할 수 없으므로 A에 의한 교부가 있을 때 기수가 된다. 그리고 범행과정에서 甲과 乙은 A를 도구로 이용하고 있으므로 甲과 乙은 사기죄의 간접정범의 공동정범이 된다.
3. A의 500만원에 대한 사기죄의 공동정범
A의 500만원에 대하여는 사기죄의 성립요건인 ① 기망 ② 착오 ③ 처분행위 ④ 기망과 착오 및 처분행위 사이에 인과관계 등이 구비되었으므로 甲과 乙은 사기죄의 공동정범이 된다.
4. A의 1,000만원에 대한 사기죄 불성립
A에게 B의 돈 1,000만원을 인출하여 교부하도록 한 행위에 대하여 A에 대한 사기죄가 성립할 수 있는지가 문제되지만, 판례에 의하면 간접정범을 통한 사기범행에서의 도구로만 이용된 피이용자에 대한 사기죄는 성립하지 않는다고 하므로 A에 대한 1,000만원 부분은 별도의 사기죄가 성립하지 않는다.
5. 죄수문제
A와 B 각각의 법익을 침해하였으므로 수죄가 되지만, 사회관념상 1개의 행위로 평가되므로 상상적 경합관계에 있다.
Ⅱ. 甲의 집에서의 甲과 乙 및 丙의 죄책
1. 몸싸움을 한 부분에 대한 甲과 乙의 죄책
몸싸움을 한 부분에 대하여는 甲과 乙은 각각 폭행죄가 성립한다. 그리고 싸움의 경우에는 ① 상호간의 침해를 유발한 것이며 ② 일방만이 위법한 침해라고 할 수 없고 ③ 방위의사가 아닌 공격의사를 가지고 있으므로 정당방위는 인정되지 아니한다.
2. 甲의 살인미수 - 식칼로 乙을 찌르려고 한 행위
甲은 식칼을 휴대하고 乙을 찌르려고 한 점에 대하여 고의의 내용이 문제되지만, 격정범의 경우에도 살인고의를 인정할 수 있으며 식칼을 들고 다가가려고 할 때 실행의 착수가 있으므로 甲에게는 살인미수죄가 성립한다.
3. 乙의 죄책
⑴ 칼을 빼앗은 부분에 대한 죄책
싸움의 경우에는 원칙적으로 정당방위가 성립하지 않지만, 예외적으로 싸움도중에 일방이 당연히 예상할 수 있는 정도를 초과한 경우에는 이에 대하여 정당방위가 가능하므로 칼을 빼앗은 행위가 폭행에 해당하더라도 정당방위가 성립하여 범죄가 되지 아니한다.
⑵ 甲의 목을 칼로 찌른 행위에 대한 죄책
乙이 빼앗은 식칼로 甲의 목을 찌른 행위는 살인고의를 인정할 수 있지만, 甲의 사망의 결과가 발행하지 않았으므로 살인미수죄의 구성요건에 해당한다. 그리고 정당방위 여부가 문제되지만, 甲의 칼을 빼앗았을 때 이미 현재의 부당한 침해상황이 종료되었으므로 정당방위는 성립하지 않는다. 따라서 甲은 살인미수죄가 성립한다.
⑶ 乙의 식칼에 대한 절도죄 성부
사안에서 식칼은 甲의 소유이다. 이러한 甲의 소유물인 식칼을 가지고 간 것은 절도죄가 성립한다.
4. 丙의 죄책
⑴ 부작위범의 성립여부
丙에게 부작위범의 성립을 인정하기 위해서는 보증인적 지위가 인정되어야 한다. 사안에서 ① 甲이 많은 피를 흘려 생명이 위험한 상황이 있고 ② 丙은 甲의 부인으로써 작위의무가 인정되고 ③ 119신고 등으로 병원으로 이송할 수 있는 개별적 행위가능성이 있다는 점에서 보증인적 지위가 인정된다.
⑵ 고의와 실행의 착수
丙은 甲이 차라리 죽었으면 좋겠다는 살인고의가 있으므로 부작위에 의한 살인죄가 성립할 수 있다. 그리고 결과가 발생하지 않았으므로 실행의 착수 여부가 문제되지만, 丙의 부작위로 甲의 생명에 대한 위험이 증대되었으므로 실행의 착수도 인정된다.
⑶ 정범과 공범
丙의 부작위가 정범인지 공범인지가 문제되지만, 乙의 범행이 종료된 이후에 새로이 가담한 것이므로 정범성이 인정된다. 사안에서 甲은 사망하지 않았으므로 살인죄의 미수범이 성립한다.
Ⅲ. 甲의 교사이후의 甲과 丁의 죄책
1. 丁의 죄책
⑴ C를 상해입힌 부분의 죄책
丁이 C를 乙로 오인하고 살해하려고 한 것은 구체적 사실의 착오 중 객체의 착오에 해당하므로 어떠한 부합설에 따르더라도 丁에게는 C에 대한 살인미수죄가 성립한다.
⑵ 친형의 운전면허증을 제시한 행위의 죄책
丁이 친형 D의 운전면허증을 경찰관에게 제시한 점에 대하여는 운전면허증을 신분확인용으로 제시한 것이 용도내의 사용인지가 문제된다. 예전 판례는 용도외의 사용으로 보아 공문서부정행사죄의 성립을 인정하지 않았지만, 2001년의 전합판례에서는 운전면허증에 동일인 증명기능이 있다고 보아 공문서부정행사죄를 인정하였다. 따라서 丁은 공문서부정행사죄가 성립한다.
⑶ 피의자신문조서에 서명하고 건네 준 행위의 죄책
丁이 사경작성의 피신조서에 D 명의로 서명날인을 한 것은 사서명위조죄가 성립하고, 이를 경찰관에게 건네 준 것은 위조사서명행사죄가 성립한다.
2. 甲의 죄책
⑴ 甲의 가담 형태
甲은 丁에게 乙을 살해하라고 부탁한 것만으로는 기능적 행위지배가 인정되지 않으므로 甲에게는 교사범만 성립한다.
⑵ 착오의 형태
정범인 丁이 구체적 사실의 착오 중 객체의 착오를 범한 경우에 교사자인 甲의 착오의 형태가 문제된다. 먼저 丁이 C에 대한 살인미수로써 상해를 입힌 것이 甲에게 구체적 사실의 착오인지 추상적 사실의 착오인지가 문제되지만, 살인미수의 형태로 상해를 입힌 것은 구체적 사실의 착오로 보는 것이 타당하다. 그리고 丁이 C를 乙로 착오한 점에 대하여는 객체의 착오설과 방법의 착오설이 대립하고 있으나, 정범의 객체의 착오는 교사자에게는 타격에 착오가 있는 것이므로 방법의 착오로 보는 것이 타당하다.
⑶ 사안의 해결
생각건대 부합설 중 일반인의 법감정에 충실한 법정적 부합설이 타당하며, 이에 의하면 사안을 구체적 사실의 착오로 보는 한 甲에게는 발생사실인 C에 대한 살인미수죄의 교사범이 성립한다.
[2. 문 해설] (10점)
1. 논의점
사안에서 사법경찰관 P1은 乙을 적법하게 체포하면서 乙로부터 범행에 쓰인 식칼을 임의제출을 받고 있다. 이러한 식칼의 증거능력이 있는지에 대하여는 ① 체포과정에서 영치를 할 수 있는지 ② 위법한 소지자도 임의제출을 할 수 있는지가 문제된다.
2. 체포과정에서의 영치의 적법 여부
체포과정에서 영장없는 압수를 하는 경우에 제216조 제1항 2호에 의한 압수 이외에 제218조에 의한 영치가 가능한지가 문제된다. 이에 대하여는 영장주의를 강조하고 인권침해의 소지를 방지하기 위하여 부정하는 견해도 있지만, 판례는 체포과정에서 소지자 등이 임의로 제출하는 물건에 대한 영치를 가능하다고 보고 있다. 생각건대 임의로 제출하는 경우까지 허용되지 않는다고 볼 이유는 없으므로 긍정설이 타당하며, 이러한 긍정설에 따르면 위의 식칼은 영치의 대상이 된다.
3. 위법소지자의 임의제출의 적법 여부 및 사안의 해결
사안에서 비록 식칼에 대한 乙의 소지가 위법하지만, 임의제출의 경우에는 반드시 적법한 권리자일 필요가 없으므로 乙이 임의제출한 식칼은 증거로 할 수 있다. 그리고 영치의 경우에는 사후에 영장을 받을 필요가 없으므로 사후영장을 받지 않았어도 식칼은 증거능력이 인정된다.
[3. 문 해설] (15점)
1. 혈흔이 남아 있는 범행현장사진의 증거능력
사안에서 범행현장을 찍은 사진은 형사소송법 제49조 제2항의 ‘검증조서에는 검증목적물의 현상을 명확하게 하기 위하여 도화나 사진을 첨부할 수 있다’는 규정에 의거한 것이며, 이는 검증조서와 일체가 되므로 검증조서가 증거능력이 인정되면 증거능력이 인정될 수 있다. 따라서 검증조서의 증거능력인정 요건인 제312조 제6항에 따라 ① 적법한 절차와 방식을 구비하고 ② 작성자의 진술에 의해 성립의 진정을 증명되면 증거능력이 인정될 수 있다.
2. 乙의 범행재연사진과 乙의 자백 기재 진술
⑴ 범행재연사진과 乙의 자백의 관계
乙의 범행재연사진은 진술로서의 사진이므로 乙의 자백진술과 동일하게 취급될 수 있다. 그런데 진술서적인 성격인 검증조서에 이러한 참여인의 진술이 기재된 경우에 어떠한 요건하에 그 증거능력이 인정될 수 있는지에 대하여 논의가 있다.
⑵ 검증조서에 기재된 참여인의 진술의 증거능력
검증조서에 참여인의 진술이 기재된 경우에 증거능력인정 요건에 대하여는 견해가 대립하고 있으나, 다수설과 판례는 현장지시와 현장진술을 구별하여 전자는 검증조서와 일체를 이룬다고 보아 제312조 제6항에 따라 증거능력을 인정하고, 현장진술은 검증조서의 작성주체와 진술자에 따라 제312조 내지 제313조를 적용하여 증거능력을 인정하자는 구별설을 따르고 있으며 타당하다.
⑶ 사안의 해결
乙의 범행재연장면을 촬영한 사진과 乙의 자백 진술은 피의자의 현장진술이므로 이는 실질적으로 검사이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서에 해당한다. 따라서 사진과 진술이 증거능력이 인정되기 위해서는 제312조 제3항에 따라 ① 적법한 절차와 방식 ② 乙의 내용인정의 요건을 구비하면 증거능력이 인정될 수 있다. 그러나 사안에서 乙은 내용을 부인하는 취지로 부동의하고 있으므로 증거능력이 없다.
[4. 문 해설] (10점)
1. 논의점
사안과 같이 다수설과 판례의 입장에 따라 甲에 의하여 내용이 부인되어 증거능력이 없는 乙의 사피가 제314조의 적용대상이 될 수 있는지에 대하여 논의가 있다.
2. 견해의 대립과 판례의 태도
이에 대하여는 ① 실체적 진실의 발견을 위해 제314조의 요건을 구비하였다면 증거능력을 인정하자는 적용긍정설 도 있지만 ② 다수설과 판례는 제314조를 적용하게 되면 제312조 제3항의 입법취지를 무시하게 되므로 증거능력을 인정할 수 없다는 적용부정설의 입장이다.
3. 검토 및 사안의 해결
생각건대 제312조 제3항은 검사이외의 수사기관의 위법수사를 억지하기 위한 정책적 규정이라는 점을 고려하면 제314조도 적용할 수 없다는 적용부정설이 타당하다. 따라서 사안에서 甲이 내용을 부인하는 취지로 부동의하고 있으므로 증거능력이 없다.
[5. 문 해설] (10점)
1. 논의점
사안에서 乙의 진술서는 제312조 제5항에 의해 제312조 제3항의 요건을 구비하여야 그 증거능력이 인정될 수 있다. 그러나 그 전제로서 위법수집증거가 아니어야 한다.
2. 임의동행의 적법성
임의동행이 임의수사로서 허용되느지에 대하여 논의가 있지만, 판례는 ‘임의동행이 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여 적법성이 인정된다’고 하여 임의수사로서의 임의동행을 엄격한 요건하에 긍정하고 있다. 그런데 사안에서는 ‘강제로 연행할 수 있다’라고 협박조로 말하며 임의동행이 이루어졌고, 계속 감시하였다는 점에서 임의동행은 적법하지 않다.
3. 하자의 승계로 인한 위법수집증거
사안에서 임의동행 적법하지 않다면 이러한 과정에서 수집된 진술서도 영장주의를 위배한 중대한 위법이 있는 상태에서 수집한 증거이므로 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다고 보아야 한다. 판례도 위법한 긴급체포 중에 작성한 피신조서에 대하여 이와 동일한 취지로 판시하고 있다. 따라서 乙의 진술서는 위법수집증거로 증거능력이 없다.