＜제8회 변호사시험 형사법 사례형 제1문 해설＞

[이재철]

Law Man 형사법 통합 사례집 작업을 하면서 2019년 형사법 사례 2문에 이어 형사법 사례 1문에 대한 해설을 게재하니 관심있으신 분들은 참조하시기 바랍니다.

본 자료의 내용은 오타 등의 수정을 거치고, 각 문제마다 다양한 관점 등을 보충하여 4월 중에 출판예정에 있으니 무단으로 전재하지 마시기 바랍니다.

그리고 2017년 10월에 발간된 저의 Law Man 형사사례 HANDBOOK 에는 제6회까지의 변호사시험 형사법 사례형 기출문제가 본 문제의 해설과 같은 분량으로 수록되어 있습니다. 그런데 Law Man 형사법 통합 사례집이 출간됨에 따라 Law Man 형사사례 HANDBOOK 교재가 개정판 출간 여부가 불투명합니다. 따라서 Law Man 형사사례 HANDBOOK 교재를 소지하고 계신 분들은 저의 개인메일로 연락 주시면 2018년과 2019년 형사법 사례형 기출문제의 해설을 보내드리겠습니다.

다만, 제가 타자를 빨리 치지 못하고 다른 작업과 강의를 병행하다보니 다음 주 이후가 되어야만 가능할 듯 합니다. 그리고 이미 신청하신 분들은 조금 여유를 가져주시기 바랍니다.

<제8회 변호사시험 형사법 사례형 제1문 해설>

[1. 문 해설] (60점)

Ⅰ. 도자기 절취행위에 대한 乙과 丙의 죄책

※ 본 문제는 乙과 丙이 같이 주거에 들어가 절도를 한 것이 아니므로 폭처법 제2조 제2항의 “2인 이상이 공동하여”와 합동범의 “합동”에 대한 판례의 태도를 정확히 적시하면서 사안을 포섭하는 것이 고득점 답안의 관건이 될 것이다. (--- 이하 생략)

1. 주거침입의 점에 대하여

사안에서 乙은 A의 집에 들어가 주거침입죄를 범하고 있으나, 丙은 망만 보고 주거침입을 하고 있지는 않으므로 폭처법상의 공동주거침입죄의 성부에 대하여 논의의 여지가 있다. 판례는 폭처법 제2조 제2항의 “2인 이상이 공동하여”라고 함은 그 수인간에 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하는 것이며, 수인이 동일 장소에서 동일기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요한다고 하고 있다. 생각건대 丙이 범죄장소인 집앞에서 망을 보았다는 것은 동일 장소에서 동일기회에 이를 이용한 경우라고 평가할 수 있으므로 乙과 丙은 폭처법상의 공동주거침입죄가 성립한다.

2. 합동절도죄의 성립

사안에서 乙과 丙이 도자기를 절취한 행위에 대하여는 형법 제331조 제2항의 합동절도범의 성부가 문제된다. 합동범의 본질에 대하여는 ① 공모공동정범설 ② 가중된 공동정범설 ③ 현장설 ④ 현장적 공동정범설이 대립하고 있지만, 판례는 합동범의 성립요건에 대하여 ‘주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 정도에 이르면 된다’라고 하여 현장설을 따르고 있다. 사안에서 乙과 丙은 절도를 공모하고, 乙은 절취를 하고 丙은 망을 본 것은 시간·장소적 협동관계가 인정되므로 乙과 丙은 합동절도죄가 성립한다.

3. 乙과 丙의 죄책

사안에서 乙과 丙의 죄책은 폭처법상의 공동주거침입죄와 형법상의 합동절도죄가 성립하며 양자는 실체적 경합관계에 있다.

Ⅱ. 도자기 매도 후 채무변제한 부분의 乙의 죄책

1. 도자기를 매도한 부분의 죄책

사안에서 乙은 절취한 A의 도자기를 B를 기망하여 1억원에 판매하고 있다. 재산범죄에 의하여 취득한 재물을 제3자에게 양도하는 경우에 제3자에게 선의취득이 인정되는 경우에는 제3자에 대한 관계에서는 범죄가 성립하지 않는다. 그러나 민법 제250조와 제251조에 의하여 선의취득이 제한되는 도품과 유실물을 마치 자기의 소유인 것처럼 하여 제3자에게 매도한 경우에 제3자는 2년 동안은 선의취득을 하지 못하므로 제3자에 대한 사기죄가 성립하게 된다. 사안에서는 2년내의 기간에 도자기를 매도한 것이므로 B는 선의취득을 하지 못하여 乙에게는 사기죄가 성립한다.

2. 도자기 판매대금을 甲에게 변제한 부분의 죄책

사안에서 乙은 사기죄의 정범이 되므로 별도의 장물죄는 성립하지 않는다.

Ⅲ. 甲이 교사한 부분의 죄책

1. 甲의 가담형태

甲은 乙에게 A의 집에 들어가 도자기를 훔쳐 팔아서 채무를 변제하라고 한 것만으로 기능적 행위지배가 인정되지 않으므로 甲에게는 교사범만 성립한다.

2. 교사에서의 이탈 문제

사안에서 甲은 乙에게 범행들을 교사하였으나, 乙이 실행의 착수하기 전에 乙에게 전화하여 범행을 단념하기를 권유하고 있다. 이러한 경우에 甲에게 교사에서의 이탈이 인정될 수 있는지가 문제된다.

판례에 의하면 교사범이 그 공범 관계로부터 이탈하기 위해서는 피교사자가 범죄의 실행행위에 나아가기 전에 교사범에 의하여 형성된 피교사자의 범죄 실행의 결의를 해소하는 것이 필요하다. 그런데 사안에서 甲은 乙의 범죄 실행의 결의를 해소하지 못하고 있다. 따라서 甲에게는 교사에서의 이탈은 인정되지 않는다.

3. 교사의 착오

사안에서 甲은 乙에게 주거침입과 절도 및 사기를 교사하고 있다. 그런데 주거침입죄와 사기죄의 교사범이 성립하는 것은 문제가 없지만, 乙은 丙과 합동절도를 범하고 있으므로 교사의 착오가 문제된다.

이러한 교사의 착오는 추상적 사실의 착오 중에서 양적인 착오이다. 따라서 甲이 乙에게 절도를 교사한 경우에는 제31조 제2항에 따라 절도의 예비죄성립이 가능하지만, 절도는 예비를 처벌하지 않으므로 불가벌이다. 그리고 乙이 합동절도의 불법을 범하였지만, 甲의 책임은 절도에 불과하므로 甲은 절도죄의 교사범만 성립하게 된다.

4. 甲의 죄책

甲은 주거침입죄와 절도죄 및 사기죄의 교사범이 성립하고 각 범죄는 실체적 경합관계에 있다.

Ⅳ. 甲이 채무를 변제받은 부분의 죄책

1. 논의점

사안에서 甲은 乙이 절취한 도자기를 판매하여 얻은 돈을 예금했다가 인출한 수표로 채무를 변제받고 있다. 이러한 경우에 甲은 절도죄나 사기죄의 정범이 아니므로 장물취득죄가 성립할 수 있는지가 문제된다.

2. 환전통화의 장물성

대체장물은 장물이 아님이 원칙이다. 그러나 예외적으로 통화를 다른 종류의 통화로 교환하거나 또는 수표를 통화로 교환한 경우의 환전통화도 장물성이 인정되는지에 대하여 논의가 있다. 이에 대하여 판례는 ‘인출된 현금은 당초의 현금과 물리적인 동일성은 상실되었지만 액수에 의하여 표시되는 금전적 가치에는 아무런 변동이 없으므로 장물로서의 성질은 그대로 유지된다’라고 하여 긍정설의 입장이다. 따라서 이러한 판례의 태도에 따르면 甲이 변제받은 수표는 장물성이 인정된다.

3. 장물취득죄의 성립

사안에서 甲은 乙의 절도와 사기범행을 알면서 이를 취득하고 있으므로 甲에게는 장물취득죄가 성립한다.

Ⅴ. 정의 죄책

丁은 乙이 P에게 증뢰하는 금전이라는 것은 알면서 이를 받아 3,000만원을 P에게 전달하고 있다. 이러한 丁의 행위는 그 정을 알면서 금품을 교부받음으로써 성립한다. 그리고 丁이 그 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였다고 하여 증뢰물전달죄 외에 별도로 뇌물공여죄가 성립하는 것은 아니다. 따라서 丁에게는 증뢰물전달죄만 성립한다.

[2. 문 해설] (20점)

Ⅰ. 예금통장에 대한 증거능력

1. 논의점

사안에서 P는 乙을 적법하게 긴급체포한 후에 乙의 집을 수색·압수하면서 증거물인 예금통장을 압수하고 있다. 그런데 사안에서는 제217조 제1항의 요건은 구비하였지만, 제217조는 요급처분의 특례가 인정되지 않으므로 압수·수색의 절차가 준수되었는지가 문제된다.

2. 책임자 참여의 미준수

형사소송법 제123조 제2항에 따르면 주거주 등의 책임자를 참여시켜야 하지만, 사안에서는 乙의 집을 지키고 있던 乙의 배우자를 집 밖으로 나가게 한 채 압수를 하고 있다. 따라서 책임자를 참여시키지 않았으므로 위법한 압수이다.

3. 야간압수제한의 미준수

형사소송법 제125조에 의하면 야간압수는 원칙적으로 허용되지 아니한다. 사안에서는 야간인 01:00에 예금통장에 대한 압수를 하고 있으므로 위법한 압수이다.

4. 사안의 해결

사안에서 사후영장을 받았으므로 야간압수의 제한에 대하여는 치유여부가 문제될 수 있으나, 책임자의 참여의 불비는 치유가 인정되지 않으므로 예금통장은 증거능력이 없다.

Ⅱ. 노트북 컴퓨터로부터 취득한 정보

1. 논의점

사안에서 사법경찰관 P는 정보 자체만을 압수하는 것이 아니라 정보저장매체인 노트북 컴퓨터를 압수하고 있다. 이러한 노트북 컴퓨터의 압수와 기타 절차의 위법부분만을 검토한다.

2. 노트북 압수의 적법성

사안에서 P는 적법하게 카페에서 乙을 적법하게 긴급체포하면서 작성중인 문서를 발견하고 노트북 전체를 압수하고 있다. 이러한 정보저장매체의 압수의 경우에는 제106조 제3항에서 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 해당한다고 할 수 없다. 왜냐하면 긴급체포를 하는 경우에는 乙을 경찰서 등으로 데려갔을 때 경찰서 등에서 해당 정보만을 압수할 수 있기 때문이다. 따라서 노트북 압수는 적법하지 않다.

3. 기타 압수절차의 미준수

정보를 압수한 경우에는 제106조 제4항에 따라 개인정보 보호법 제2조 제3호에 따른 통지의무, 저장매체압수의 경우에는 저장매체에서 정보를 복사하는 과정 등에서 당사자나 변호인의 계속적인 참여권의 보장, 복사대상 전자정보 목록의 작성·교부 등의 절차가 준수되어야 한다. 사안에서는 이에 대한 언급이 없으므로 위법한 압수가 된다.

4. 사안의 해결

사안에서의 정보는 위법하게 수집한 증거이므로 증거능력이 없다. 그리고 사후에 영장을 발부받았더라도 이에 대한 하자는 치유되지 않는다.

[3. 문 해설] (10점)

1. 공소시효의 기산점

2018.6.20.10:00에 범행을 종료하였고, 공소시효의 경우에는 제66조 제1항에 의하여 초일을 산입하므로 2018.6.20.이 기산점이 된다.

2. 공소시효기간

형법 제331조 제2항의 합동절도죄는 1년이상 10년 이하의 징역이므로 형사소송법 제249조 제1항 3호에 의하여 10년이 된다.

3. 공소시효의 정지

丙은 乙의 체포사실을 알고 형사처분을 면할 목적으로 6개월 동안 필리핀으로 도피하였다 귀국하였으므로 형사소송법 제253조 제3항에 의하여 6개월간은 공소시효가 정지된다. 그러나 이러한 丙의 공소시효 정지는 乙에게는 영향을 미치지 않는다.

4. 공소시효의 완성일

乙은 범행 종료시부터 10년이 경과한 2018.6.19.24:00에 공소시효가 완성되고, 丙은 공소시효정지기간인 6개월이 더해져 2018.12.19.24:00에 공소시효가 완성된다.

[4. 문 해설] (10점)

1. 논의점

사안에서 각각의 판결에 대하여 피고인인 乙만 항소하였으므로 원칙적으로 불이익변경금지의 원칙이 적용되어야 한다. 그러나 사안과 같이 두 사건이 병합된 경우에도 불변금이 적용되는지가 문제된다.

2. 사건의 병합과 불이익변경금지의 원칙

상소심에서 상소한 사건과 다른 사건이 병합된 경우에는 원칙적으로 불이익변경금지의 원칙은 적용되지 않는다. 따라서 피고인만 항소한 각각의 사건이 항소심에서 병합된 경우에는 각각의 사건보다 무거운 형을 서고하는 것은 가능하다. 그러나 불이익변경금지의 취지상 항소심에서 병합된 각각의 사건의 형량을 합한 전체적인 형량이 과중해서는 안된다.

3. 사안의 해결

사안과 같이 제1사실에 대하여 징역 1년, 제2사실에 대하여 징역 10월이 각각 선고되고, 이에 대하여 피고인만 항소하여 항소심에서 두 사건이 병합되어 각각의 형보다 더 중한 징역 1년 10월이 선고되더라도 이는 불변금에 저촉되지 않는다. 그리고 항소심에서 징역 1년 10월을 선고한 것은 각각의 형량을 합한 것보다 전체적으로 중하지 않으므로 항소심의 판결은 적법하다.