부작위위법확인 등 청구의 소(대법원 2025. 11. 20. 선고 2025두33652 판결)

[황남기합격캠프]

사건개요

갑은 부과과세방식이 적용되는 증여세를 신고·납부하였으나, 관할 세무서장은 일부 증여분에 관하여 과세표준과 세액을 결정·통지하지 않았다. 이후 부과제척기간이 경과하자 갑은 주위적으로 세무서장의 부작위가 위법하다는 확인을 구하고, 예비적으로 과세표준 및 세액 결정·통지가 존재하지 않는다는 확인을 구하였다.

판결요지

[1] 부작위위법확인의 소의 제도적 취지 및 당사자의 신청이 있은 이후 당사자에게 생긴 사정의 변화로 부작위가 위법하다는 확인을 받는다고 하더라도 종국적으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호·구제받는 것이 불가능하게 된 경우, 그 부작위가 위법하다는 확인을 구할 이익이 있는지 여부(소극)

부작위위법확인의 소는 행정청이 당사자의 법규상 또는 조리상의 권리에 기한 신청에 대하여 상당한 기간 내에 그 신청을 인용하는 적극적 처분을 하거나 각하 또는 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우, 그 부작위의 위법을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 또는 무응답이라고 하는 소극적인 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 것이고, 나아가 그 인용 판결의 기속력에 의하여 행정청으로 하여금 적극적이든 소극적이든 어떤 처분을 하도록 강제한 다음, 그에 대하여 불복이 있을 경우 그 처분을 다투게 함으로써 최종적으로는 당사자의 권리와 이익을 보호하려는 제도이므로, 당사자의 신청이 있은 이후 당사자에게 생긴 사정의 변화로 위 부작위가 위법하다는 확인을 받는다고 하더라도 종국적으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호·구제받는 것이 불가능하게 되었다면 그 부작위가 위법하다는 확인을 구할 이익은 없다.

[2] 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우 행정소송법 제35조에 규정된 ‘무효 등 확인을 구할 법률상 이익’이 있는지 여부(적극) 및 이때 행정처분의 유·무효를 전제로 한 이행소송 등과 같은 직접적인 구제수단이 있는지를 따져보아야 하는지 여부(소극) / 이러한 법리는 행정소송법 제4조 제2호에 따른 ‘무효 등 확인소송’의 유형에 속하는 행정청의 처분 등의 존재 여부를 확인하는 소송에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우에는 행정소송법 제35조에 규정된 ‘무효 등 확인을 구할 법률상 이익’이 있다고 보아야 한다. 이와 별도로 ‘무효 등 확인소송’의 보충성이 요구되는 것은 아니므로 행정처분의 유·무효를 전제로 한 이행소송 등과 같은 직접적인 구제수단이 있는지 여부를 따질 필요가 없다. 이러한 법리는 행정소송법 제4조 제2호에 따른 ‘무효 등 확인소송’의 유형에 속하는 행정청의 처분 등의 존재 여부를 확인하는 소송에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다.

[3] 대주주인 갑이 본인의 지분율을 초과하여 신주인수권증권을 인수함으로써 얻은 이익 및 이후 주식전환 등에 따른 이익에 대하여 각각 증여세를 신고·납부하였는데, 일부가 별도의 증여세 과세표준 및 세액 결정·통지가 이루어지지 않아 이에 관하여 주위적으로 증여세 신고에 대하여 과세표준 및 세액을 결정하지 아니한 관할 세무서장의 부작위가 위법하다는 확인을 구하고, 예비적으로 증여세 과세표준 및 세액 결정의 통지가 부존재한다는 확인을 구하는 소를 제기한 사안에서, 부작위위법확인을 구할 소의 이익이 상실되어 주위적 청구는 부적법하나, 예비적 청구에 관하여 갑은 관할 세무서장의 증여세 과세표준 및 세액 결정의 통지가 존재하지 아니한다는 확인을 구할 법률상 이익이 있고, 처분부존재확인소송에 보충성을 요구하지 않아 갑이 설령 나중에 별도의 민사소송으로 위 세액 상당의 환급금에 관하여 부당이득반환을 구할 수 있다고 해서 소의 이익 유무를 달리 볼 것은 아니라고 한 사례

대주주인 갑이 본인의 지분율을 초과하여 신주인수권증권을 인수함으로써 얻은 이익 및 이후 주식전환 등에 따른 이익에 대하여 각각 증여세를 신고·납부하였는데, 일부가 별도의 증여세 과세표준 및 세액 결정·통지가 이루어지지 않아 이에 관하여 주위적으로 증여세 신고에 대하여 과세표준 및 세액을 결정하지 아니한 관할 세무서장의 부작위가 위법하다는 확인을 구하고, 예비적으로 증여세 과세표준 및 세액 결정의 통지가 부존재한다는 확인을 구하는 소를 제기한 사안에서, 주위적 청구에 관하여, 이미 부과제척기간이 경과하여 증여세 과세표준 및 세액결정을 하지 아니한 관할 세무서장의 부작위가 위법하다는 확인을 받더라도 이로써 갑이 종국적으로 관할 세무서장으로부터 방해받은 권리와 이익을 구제받기는 불가능하게 되어 부작위위법확인을 구할 소의 이익이 상실되었다고 본 원심판단은 정당하나, 예비적 청구에 관하여, 갑의 증여세 납세의무는 부과제척기간이 지나도록 끝내 확정되지 못하게 되었음에도 각 신고 당시 납부된 세액은 아직까지 자발적으로 환급이 이루어지지 아니한 상태일 뿐만 아니라 앞으로도 관할 세무서장으로부터 위 세액 상당의 환급금을 반환받지 못할 우려가 있으므로, 갑은 관할 세무서장의 증여세 과세표준 및 세액 결정의 통지가 존재하지 아니한다는 확인을 구할 법률상 이익이 있고, 처분부존재확인소송에 보충성을 요구하지 않는 이상 갑이 설령 나중에 별도의 민사소송으로 위 세액 상당의 환급금에 관하여 부당이득반환을 구할 수 있다고 해서 소의 이익 유무를 달리 볼 것은 아니라는 이유로, 처분부존재확인소송의 경우 무효확인소송과 달리 법률상 이익이 인정되기 위해 ‘보충성’이 별도로 갖추어져야 한다는 등의 이유로 소의 이익을 부정한 원심판단에 행정소송법 제35조에서 정한 ‘무효 등 확인을 구할 법률상 이익’에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

갑은 부과과세방식이 적용되는 증여세를 신고·납부하였으나, 관할 세무서장은 일부 증여분에 관하여 과세표준과 세액을 결정·통지하지 않았다. 이후 부과제척기간이 경과하자 갑은 주위적으로 세무서장의 부작위가 위법하다는 확인을 구하고, 예비적으로 과세표준 및 세액 결정·통지가 존재하지 않는다는 확인을 구하였다. 한편 세무서장은 다른 증여분에 대해서는 재차증여 합산가액을 재계산하여 증여세를 경정·고지한 바 있다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 부과과세방식의 증여세는 납세의무자가 과세표준과 세액을 신고·납부하였다는 사정만으로 납세의무가 구체적으로 확정되는 것이 아니라, 원칙적으로 과세관청의 결정이 있어야 구체적으로 확정된다.

ㄴ. 부작위위법확인 판결을 받더라도 부과제척기간의 경과로 과세관청이 더 이상 아무런 처분을 할 수 없어 당사자의 권리와 이익을 종국적으로 구제하는 것이 불가능하다면 부작위위법확인을 구할 소의 이익이 없다.

ㄷ. 부과제척기간이 지난 뒤 부작위위법확인소송을 제기한 경우에도 그 청구를 인용하는 판결이 확정되면 「국세기본법」상 특례부과제척기간이 적용되어 과세관청은 판결 확정일부터 일정한 기간 내에 새로운 과세처분을 할 수 있다.

ㄹ. 행정청의 처분이 존재하지 않는다는 확인을 구하는 소송도 「행정소송법」 제4조 제2호의 무효등확인소송에 해당하므로, 그 법률상 이익을 판단할 때 이행소송 등 다른 직접적인 구제수단이 존재하지 않아야 한다는 보충성을 별도로 요구할 수 없다.

ㅁ. 과세관청이 특정 증여분에 관하여 재차증여 합산가액을 재계산하여 증여세를 경정·고지하였다면, 그 경정·고지는 해당 증여분에 관한 과세표준과 세액의 결정·통지에 해당할 수 있다.

① ㄱ, ㄷ

② ㄴ, ㄹ

③ ㄱ, ㄴ, ㄹ

④ ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ

정답

④해설

ㄱ 【○】 부과과세방식의 조세는 납세의무자의 신고만으로 세액이 확정되는 신고납세방식과 달리 과세관청의 부과처분에 의하여 조세채무가 구체적으로 확정된다. 갑이 증여세를 신고·납부하였더라도 과세관청이 과세표준과 세액을 결정·통지하지 않았다면 해당 증여세 납세의무는 아직 구체적으로 확정되지 않는다. 대법원도 갑의 증여세 납세의무가 부과제척기간이 지나도록 과세관청의 결정·통지가 없어 끝내 확정되지 못하였다고 판단하였다(대판 2025. 11. 20. 2025두33652).

ㄴ 【○】 부작위위법확인의 소는 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위라는 위법상태를 제거하고, 인용판결의 기속력에 따라 행정청으로 하여금 적극적 또는 소극적 처분을 하도록 하는 제도이다. 신청 이후 발생한 사정변경으로 부작위의 위법을 확인받더라도 당사자의 권리와 이익을 종국적으로 보호·구제할 수 없게 되었다면 소의 이익이 없다. 부과제척기간의 경과로 과세관청이 더 이상 처분할 수 없게 된 경우가 이에 해당한다(대판 2002. 6. 28. 2000두4750; 대판 2025. 11. 20. 2025두33652).

ㄷ 【✕】 「국세기본법」상 특례부과제척기간이 적용되려면 통상적인 부과제척기간이 끝나기 전에 과세처분의 위법성을 다투는 소송 등이 제기되어야 한다. 이미 부과제척기간이 지난 뒤에야 부작위위법확인소송을 제기하였다면 그 청구를 인용하는 판결이 확정되더라도 특례부과제척기간에 따라 새로운 처분을 할 수 없다. 따라서 부작위위법확인 판결을 받아도 갑의 권리를 구제할 수 없어 소의 이익이 부정된다(「국세기본법」 제26조의2 제6항 제1호, 대판 2025. 11. 20. 2025두33652).

ㄹ 【○】 “무효등확인소송”에는 행정청의 처분 등의 효력 유무를 확인하는 소송뿐만 아니라 처분 등의 존재 여부를 확인하는 소송도 포함된다. 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있으면 법률상 이익이 인정되고, 이와 별도로 이행소송 등 다른 직접적인 구제수단이 없는 경우에만 확인소송을 허용한다는 보충성은 요구되지 않는다. 이는 처분부존재확인소송에도 동일하게 적용된다(「행정소송법」 제4조 제2호·제35조, 대판 전합 2008. 3. 20. 2007두6342; 대판 2019. 2. 14. 2017두62587; 대판 2025. 11. 20. 2025두33652).

ㅁ 【○】 과세관청이 갑에게 양도소득세를 취소하고 별도의 증여세를 부과하면서 특정 증여분의 재차증여 합산가액을 재계산하여 증여세를 경정·고지하였다면, 이는 그 특정 증여분의 신고·납부에 관하여 과세표준과 세액을 결정·통지한 것에 해당한다. 따라서 그 부분에 대해서는 결정·통지가 없었다는 처분부존재확인청구를 할 수 없다(대판 2025. 11. 20. 2025두33652).