＜형사기록 보는 방법과 제1회 변시 기록형 해설＞

[이재철]

아래에 변호사시험 형사기록을 보는 방법을 간단히 게재하니 관심있으신 분들은 참조하시기 바랍니다.

그리고 제1회 변호사시험 형사기록에 대한 해설을 첨부하니 관심있으신 분들은 참조하시기 바랍니다.

본 내용과 첨부자료는

저의 「Law Man 형사기록 AtoZ」 교재 내용 중 일부이니 무단으로 전재할 수 없습니다.

그리고 기록을 보는 방법을 충분히 익히신 분들은 제가 2018년 12월에 올려놓은 기록형 모의연습문제로 답안작성연습을 하시는 것도 도움이 될 것입니다.

<변호사시험 형사법 기록 보는 방법>

1. 서 언

변호사시험을 위한 형사기록형 문제는 수험생들이 2시간 안에 기록을 검토하고 답안을 작성하여야 하는 제한이 있으므로 일반적으로 50p정도의 기록분량이 주어진다. 아래에서는 이러한 50p정도의 기록이 어떠한 순서와 내용으로 편철되어 있는지를 간단히 살펴본다. (참고로 처음 기록을 접할 경우에는 가장 난이도가 낮은 변호사시험 형사법 1회 기록형 문제를 옆에 두고 내용을 확인하는 것이 바람직하다)

2. 문제출제 (1~2p)

형사기록의 처음에 나오는 문제출제형식을 알려주는 부분이다. 일반적으로 1p에서는 [문제]를 제시하고 [작성요령]을 안내하고 [주의사항]에서 시험을 위한 기록에서 필요한 주의사항을 알려주고 있으며, 2p에서는 작성하여야 할 서류의 양식을 알려주고 있다.

⑴ 1page [문제]

일반적으로 피고인과 변호인에 대한 설명과 시험에서 작성하여야 할 서류와 작성부분에 대한 설명이 나온다.

【문제】-예시

다음 기록을 읽고 피고인 김토건의 변호인 김힘찬과 피고인 이달수의 변호인 이사랑의 변론요지서를 작성하되, 다음 쪽 변론요지서 양식 중 본문 Ⅰ, Ⅱ 부분만 작성하시오.

⑵ 1page [작성요령]

답안서류를 작성함에 있어 작성방법을 설명하고 있는 부분이다. 일반적으로는 대법원 판례의 입장을 따르라는 내용과 실무와는 달리 증거능력에 대하여도 판단하라는 내용이 나오지만, 최근 시험에서는 법령명에 대하여 약자를 허용하고 있는 내용도 있으며, 특별한 지시사항이 있는 경우도 있다. 특별한 지시사항이 있는 경우에는 답안서류를 작성함에 반드시 참조해야 하므로 정확히 읽어 두어야 한다.

【작성요령】-예시

1. 시험의 편의상 두 변호인의 변론을 하나의 변론요지서에 작성함.

2.피고인들 사이에 이해가 상충되는 경우 피고인들 각각의 입장에 충실하게 변론할 것.

3.학설⋅판례 등의 견해가 대립되는 경우, 한 견해를 취하여 변론할 것. 다만, 대법원 판례와 다른 견해를 취하여 변론을 하고자 하는 경우에는 자신의 입장에 따른 변론을 하되 대법원 판례의 취지를 적시할 것.

4.증거능력이 없는 증거는 실제 소송에서는 증거로 채택되지 않아 증거조사가 진행되지 않지만, 이 문제에서는 시험의 편의상 증거로 채택되어 증거조사가 진행된 것을 전제하였음. 따라서 필요한 경우 증거능력에 대하여도 변론할 것.

⑶ 1page [주의사항]

기록형시험에서의 기록은 실제 형사기록의 모든 요건을 다 구비할 수 없으므로 실제 형사기록에서 생략되어 있는 내용을 적시하고 있는 부분이다. 특히 주의할 점은 주로 4.에 나오는 공판기록과 증거기록에 첨부하여야 할 일부 서류 중 ‘(생략)’ 표시가 되어 있는 부분이다. 이러한 (생략) 표시가 있어 생략되어 있는 서류는 일반적으로 기록의 마지막 page에 정리가 되어 있으므로 이를 반드시 참조하여야 한다. 그리고 가능하면 이 마지막 page를 먼저 확인하여 공소사실해결의 단서를 발견하는 것이 바람직하다.

【주의사항】-예시

1.쪽 번호는 편의상 연속되는 번호를 붙였음.

2.조서, 기타 서류에는 필요한 서명, 날인, 무인, 간인, 정정인이 있는 것으로 볼 것.

3.증거목록 중 ‘기재생략’이라고 표시된 부분에는 법에 따른 절차가 진행되어 그에 따라 적절한 기재가 있는 것으로 볼 것.

4.공판기록과 증거기록에 첨부하여야 할 일부 서류 중 ‘(생략)’ 표시가 있는 것, 증인선서서와 수사기관의 조서에 첨부하여야 할 ‘수사과정확인서’는 적법하게 존재하는 것으로 볼 것.

5.송달이나 접수, 통지, 결재가 필요한 서류는 모두 적법한 절차를 거친 것으로 볼 것.

⑷ 2page 답안작성 서류의 양식

답안을 작성하여야 할 서류의 기본양식을 안내하고 있다. 기본약식을 살펴보고 1page [문제]에서 작성하라는 지시가 있는 부분만 작성하여야 한다. 그리고 ※ 표시가 있는 평가제외사항은 반드시 읽어 보아 답안지에 기재하지 말라고 지시한 것은 기재하지 않도록 하여야 한다. 특히 변론요지서에서 정상관계를 답안에 기재하지 말라고 되어 있다면 공소사실이 유죄가 될 가능성이 희박하다는 것을 추론할 수 있다.

3. 기록내용 시작 (3p)

기록내용의 시작을 알리는 표지이다. 따라서 이때부터 형사기록이 시작된다. 기록은 일반적으로 50p 정도이며, 대략 25p를 기준으로 25p 이전에는 공판기록이 나오고, 25p 이후에는 수사기록이 나온다.

4. 표제부 (4~5p)

사건을 담당하고 있는 수소법원과 사건번호, 사건명, 담당검사, 피고인, 공소제기일, 변호인, 피고인의 구속여부, 공판기일, 공판준비절차 여부 등 개략적인 내용을 알려주는 부분이다.

⑴ 우측 상단의 구속만료 부분

우측 상단부분에 구속만료라고 표시된 부분이 공란인 경우에는 불구속 재판을 의미하고, 구속재판인 경우에는 구속만료기간이 표시되어 있어 이 부분을 통하여 구속 또는 불구속재판임을 확인할 수 있다.

⑵ 좌측 상단의 기일 부분

좌측 상단에 기일란을 통하여 공판기일과 횟수를 확인할 수 있다. 참고로 시험에서는 보통 2회 공판기일이 열리는 것이 일반적이지만, 3회 공판기일이 열리는 경우도 있다.

⑶ 사건명

사건명란을 통하여 피고인들이 어떠한 죄로 공소가 제기되어 재판을 받고 있는지를 확인할 수 있다.

⑷ 피고인

피고인란을 통하여 피고인의 수를 확인할 필요는 있지만, 일반적으로 시험에서는 2명의 피고인이 나오므로 크게 실익은 없다. 그러나 피고인들이 기소된 사건명의 부호는 상당히 중요하다. 해당 피고인들이 공소가 제기된 어느 사건과 공범관계에 있는지는 공소장을 통하여 정확히 파악되겠지만, 본 페이지를 통하여 확인하는 것도 의미가 있다. 피고인들이 어느 사건과 공범관계에 있는지를 판단하는 방법은 ① 피고인란의 가., 나. 등이 피고인들에게 공통적으로 있으면 공동정범이나 합동범의 공범인 공동피고인이며 ② 피고인란의 가., 나. 등이 피고인들에게 공통적으로 있지 않더라도 정범과 교사범이나 방조범의 관계에 있거나, 증뢰죄와 수뢰죄의 관계처럼 필요적 공범인 경우에는 공범인 공동피고인이 될 수 있다. 따라서 사건명란에 교사나 방조가 있는지 또는 필요적 공범이 있는지를 확인하는 것이 바람직하다.

⑸ 공소제기일

공소제기일은 본 페이지이외에도 공소장 등에 나오게 된다. 그러나 공소제기일은 시험에서 가장 중요한 사항 중 하나이므로 몇 번이라도 확인하여 메모하며 기억해야 할 것이다.

⑹ 공판준비절차와 법정외에서 지정하는 기일 안내

일반적으로 5p에서는 공판준비절차와 법정외에서 지정하는 기일을 안내하는 내용이 나오지만 시험과는 크게 관련이 없으므로 특이한 사항이 없는지 확인만 하면 된다.

5. 공판기록의 목록 (6~7p 전후)

⑴ 공판기록의 목록-6p

공판기록의 내용에 대한 목록부분이다. 시험을 위해서는 피고인 및 변호인이 제출한 증거가 있는지를 확인하고 확인결과 피고인 및 변호인이 제출한 증거가 있다면 관련 page를 확인하여 문제에 대한 추론을 하는 것도 의미가 있다. 그리고 몇 명의 증인이 있는지, 증인들의 이름은 무엇인지를 확인하고 문제에 대한 추론을 하는 것도 의미가 있다.

⑵ 구속관계 목록-7p

피고인이 수사단계에서 체포 또는 구속된 경우에 공소장에 첨부되어 있는 체포 또는 구속 및 석방관계 서류에 관한 목록부분이다. 특히 긴급체포서가 있는 경우에는 위법한 긴급체포가 문제되는 경우가 많고, 적법한 긴급체포인 경우에도 제217조 제1항에 따른 24시간 이내의 긴급압수가 문제되는 경우가 많으므로 간단히 관련 page를 확인하여 추론을 하는 것도 의미가 있다.

6. 증거목록 (8~10p 전후)

법원에 신청된 증거들에 대한 목록부분이다. 일반적으로 검사측이 신청한 증거가 먼저 나오고 피고인 및 변호인측이 신청한 증거가 뒤에 나오게 된다.

⑴ 검사가 신청한 증거서류 등에 대한 증거목록

검사가 신청한 증거서류 등에 대한 증거목록은 일반적으로 검사작성의 서류가 먼저 나오고 사경단계에서의 서류들이 뒤에 나온다. 검사가 신청한 각 증거서류에는 각 피고인들이 증거의견을 진술한 부분이 있는바, 각 피고인이 각 증거에 대하여 어떠한 증거의견을 표시했는지를 정확히 확인하고, 비고란에 지시사항(번의 동의, 공소사실의 1항 부분 등)이 있는 경우에는 이를 반드시 확인하여야 한다. 특히 ‘공소사실의 1항 부분’이라는 지시가 있는 경우에는 공소장을 찾아 간단히 확인하여 큰 문제가 어떠한 범죄인지를 추론하는 것도 의미가 있다.

이때 동의(○)로 표시되어 있는 경우에는 위수증이 아닌 이상 증거능력이 인정되지만, 부동의(×)로 표시되어 있는 경우에는 증거능력을 판단하는 방법을 익혀 증거능력없는 증거를 이 단계부터 배제하는 것이 바람직하다. 실제 시험에서 증거능력을 정확히 배제할 수 있다면 아마도 평균점수 이상은 받게 될 것이다.

⑵ 검사가 신청한 증인 등에 대한 증거목록

검사가 신청한 증인 등에 대한 증거목록에는 일반적으로 증인 및 증거물들이 있다. 특히 주의할 점은 검사가 증인을 신청하고 법원이 증거결정을 했지만 송달불능 등의 사유로 증인신문이 행하여지지 못한 경우가 있으므로 이러한 점을 확인하고 메모해 두는 것이 바람직하다.

⑶ 피고인 및 변호인이 신청한 증거서류 등에 대한 증거목록

피고인 및 변호인이 신청한 증거목록이 있는 경우에는 어떠한 증거를 신청했는지를 반드시 확인하여야 한다. 이러한 피고인 및 변호인이 신청한 증거는 기록답안에 반드시 참고하여야 할 내용이 나오므로 뒤에 해당기록부분을 자세히 보아야 하겠지만, 작은 문제의 해결을 위해서는 이 때 간단히 관련 page를 확인하여 추론을 하는 것도 의미가 있다. 피고인측이 제출한 증거에 대하여는 일반적으로 검사가 동의(○)하므로 증거능력이 인정되는 경우가 대부분이므로 간단히 확인만 하면 된다.

7. 공소장 (10~14p 전후)

공소장에는 우측상단에 공소제기일이 표시되어 있다. 그리고 공소장은 기본적으로 Ⅰ. 피고인 관련사항 Ⅱ. 공소사실 Ⅲ. 첨부서류의 순서로 되어있다.

⑴ 피고인 관련사항

기록을 검토함에 있어 피고인의 나이와 직업 등은 확인하는 것이 바람직하고, 가능하면 죄명과 적용법조도 특이한 점이 없는지를 확인하는 것이 바람직하다.

⑵ 공소사실

공소사실부분은 기록형시험에서 가장 중요한 부분이다. 따라서 정확히 읽으면서 범행일시와 장소 그리고 피해자와 수단 등을 기억할 수 있도록 하여야 한다. 공소사실을 장악하기 위하여 간단한 메모를 하거나 범행을 머릿속으로 연상해 보는 것도 도움이 될 수 있다. 그리고 정확한 실체법 지식으로 간단한 문제들은 이 단계에서 해결하는 것이 바람직하다.

⑶ 첨부서류

첨부서류는 일반적으로 많이 생략이 되나 체포관련 서류 특히 긴급체포서나 현행범체포서의 경우에는 별지(일반적으로 다음 page)에 그 내용이 첨부되어 있다. 따라서 긴급체포서나 현행범체포서가 별지로 첨부되어 있는 경우에는 그 내용을 확인하고 일시와 장소 및 범죄사실 등을 메모하여 기억해 두었다가 위법한 체포인지 혹은 적법한 체포의 경우에 영장없는 압수가 적법하게 행하여졌는지를 판단하는데 활용할 수 있어야 한다.

8. 제1회 공판조서 (15~18p 전후)

제1회 공판조서에는 공판기일의 모두절차에 대한 진행이 주로 나온다. 그리고 문제에 따라서는 제1회 공판조서 뒤에 별지로 증거서류제출서나 공소장변경허가신청서 등이 첨부되어 있는 경우가 있다. ※ 주의할 점은 공판조서는 글로 되어 있지만, 진술이라는 점이다. 따라서 기본적으로 공판조서는 전문증거가 아니며, 공판조서의 내용이 타인의 진술을 내용으로 하는 경우에 전문진술이 될 수 있다.

⑴ 피고인들의 모두진술

피고인들이 모두절차에서 공소사실을 자백 또는 부인하는 내용을 메모해 두어야 한다. 일반적으로 자백을 하는 경우에는 작은 배점의 문제일 가능성이 크고, 부인하는 경우에 큰 배점의 문제가 될 가능성이 높기 때문이다. 그리고 부인하는 경우에는 어떠한 이유로 부인하는지를 살펴두는 것이 바람직하다. 부인하는 이유가 기록문제의 쟁점이 되는 경우가 많으므로 앞으로 기록을 읽을 때 이러한 점을 주목하면서 기록을 살펴야 할 것이다.

⑵ 증거서류제출서와 공소장변경허가서 등의 첨부

문제에 따라 제1회 공판조서 뒤에 별지로 증거서류제출서가 첨부되거나 공소장변경허가신청서 등이 첨부되어 있는 경우에는 이들의 내용을 반드시 확인하여 공소사실해결의 단서를 찾아내고 이를 답안에 반영하여야 한다.

9. 제2회 공판조서 (19~24p 전후)

제2회 공판조서에는 사실심리 절차 중 증거조사부분이 주된 내용을 이루고 있다. 일반적으로는 공소장변경신청허가 등의 사유가 없는 한 증인신문을 먼저 진행하고 이후에 피고인신문을 진행하는 내용이 나온다. 그런데 증인신문의 내용은 일반적으로 별지로 첨부되어 있으므로 제2회 공판조서를 읽어감에 있어 별지에 있는 증인신문조서를 먼저 읽는 것이 바람직하며, 이후에 다시 공판조서로 돌아와 증인신문에 대한 당사자들의 의견을 확인하고 피고인신문부분을 읽는 것이 바람직하다.

☞ 참고로 제2회 공판조서를 언제 읽을 것인지가 문제된다. 즉 ① 제2회 공판조서를 먼저 읽고 수사기록을 나중에 읽는 방법이 있고, ② 수사기록을 먼저 읽고 제2회 공판조서를 나중에 읽는 방법이 있다. ①의 방법은 쟁점이 되는 결론을 미리 확인할 수 있다는 장점이 있지만, 소송진행순서에 역행한다는 단점이 있고, ②의 방법은 사건의 진행순서에 따라 기록을 볼 수 있다는 장점이 있지만, 간단히 결론을 낼 수 있는 쟁점에 부질없이 시간을 투자한다는 단점도 있다. 따라서 어느 방법을 택할 것인지는 각자의 주관에 달린 것이라 하겠다. 그러나 저자의 생각으로는 기록에 익숙해지면 제2회 공판조서를 먼저 간단히 확인하여 해결할 수 있는 쟁점은 먼저 해결하고 이후 수사기록을 보고 다시 제2회 공판조서를 세밀하게 보는 것이 바람직하다고 생각한다.

10. 수사기록 (25p~끝)

주의할 점은 수사기록은 모두 글로 되어 있는 서류이므로 기본적으로 전문증거이다. 따라서 증거능력여부를 먼저 확인하여야 한다. 그리고 피고인이 부동의(×)하였으나 증거능력이 인정되는 서류인 경우에 타인의 진술을 내용에 대하여는 재전문의 증거능력 여부를 검토하여야 한다.

⑴ 수사기록의 구조 살피기

제2회 공판조서가 끝난 뒤에는 대략 25p부터 마지막까지 수사기록이 나온다. 이때 수사기록 전체를 간단히 살피면서 수사기록이 시간순서로 되어 있는지, 사건별로 되어 있는지, 혼합되어 있는지를 살펴두는 것이 바람직하다.

⑵ 수사기록을 읽으며 메모하기

기록형시험에서는 기록이 짧기 때문에 무의미한 내용이 적히기는 어렵다는 점을 알아두고 가능한 범위내에서 기록을 정확히 읽어 각 사건을 장악하고 답안작성에 필요한 부분을 메모하도록 노력하여야 할 것이다. 그리고 어느 정도 형사기록공부를 꾸준히 하게 되면 기록을 살핌에 있어 저절로 강약을 조절하게 되고 어느 부분을 어떻게 메모해야 하는지를 스스로 체득하게 되므로 기록을 보는 속도는 점점 탄력이 붙게 될 것이다.

⑶ 고득점을 위한 팁

일반적으로 작은 문제는 크게 메모할 것이 없으므로 전형적인 답안을 평소에 암기해 둔 뒤에 사건과 날짜 정도를 바꾸어 적으면 된다. 그런데 고득점을 위해서는 큰 문제에서의 다툼이 있는 부분에 대한 증명력을 얼마나 충실하게 탄핵하느냐가 관건이 된다. 즉 추상적인 쟁점을 전제로 기록에서 다투어지는 구체적인 쟁점을 발견하여 이를 집중적으로 탄핵하는 것이 바람직하다. 이 과정에서 진술의 증명력을 탄핵하기 위한 기본 논리인 경험칙과의 관계, 진술의 일관성, 물적 증거와의 관계, 이해관계인 여부, 진술인의 인격 등을 충분히 활용하는 것이 바람직하다.

11. 기타 법원에 제출되어 있는 증거들 (50p)

법원에 증거로 신청되고 증거조사가 되었지만, 기록시험의 편의상 생략되어 있는 증거서류와 그 간략한 내용을 설시하고 있는 부분이다. 앞에 1page에서 지적하였듯이 이 부분은 가장 먼저 보는 것이 바람직하다. 특히 ① 검사작성의 피의자신문조서가 사경작성의 피의자신문조서와 동일한 내용이지만 생략되어 있는 경우 ② 친족관계를 증명하는 가족관계증명서가 생략되어 있는 경우 ③ 사망진단서가 생략되어 있는 경우 등은 정확히 메모하여 기억해 두는 것이 바람직하다.

2012년 제1회 변호사시험 해설.hwp