스크랩 미친소추방 법대 교수님의 ` 탄.핵 위헌 사유`

[ⓧ한울의 후손]

※※※ 법대 교수님의 ' 탄.핵 위헌 사유' ※※※ [57]

1등의비밀

• 번호 574245 | 2008.05.10
• 조회 2319

 

2차로 올립니다. 낮에 직장과 학교에서 못 보신 분을 위해서

※※※ 나가서 싸우고, 이기고 돌아오라 ※※※

※※※ 법대 교수님의 ' 탄.핵 위헌 사유' ※※※

한미 쇠고기 협의가 협정?
 - 국회 비준 없는 고시강행은 위헌이며 탄핵사유

최재원
보스턴 유니버시티 로스쿨 LL.M.
경희대 법학과 / 동 국제법무대학원

안녕하셔요!

최근 정부에서는 한미 쇠고기 수입위생조건 기술협의문서에 관한 법적 성격에 대해서 자기모순적인 발표를 하고 있습니다. 이에 헌법 및 고시의 근거법인 가축전염병예방법에 관해 살펴보고자 합니다.

1. 사실의 판단

첫째, 지난 5월 8일 한승수 국무총리는 "(생략) 미국과 체결한 협정의 개정을 요구"한다며, 외교부 통상교섭본부장이 배석한 대국민 담화문 발표에서 이번 쇠고기 수입 위생조건 협의문서가 협정이라고 발표했습니다. - http://www.hankyung.com/news/app/newsview.php?aid=2008050830201&sid=0105&nid=005

둘째, 지난 5월 9일 통합민주당 강기정 의원이 대정부 질문에서 이번 쇠고기 기술협의의 법적 성격에 대해서 질의한 것에 대해 농림수산식품부 장관은 "미국과 한국 사이에 법적인 협정내용으로 보면 된다"고 답변했습니다. - http://www.dailyseop.com/section/article_view.aspx?at_id=80500

셋째, 5월 8일 자 SBS 8시 뉴스에서 농림수산식품부 관계자는 정식 조약이 아니기 때문에 국회의 비준 동의를 거치지 않아도 된다고 한 말과 비교하면 기관 내부에서도 서로 의사소통이 전혀 이루어지지 않고 있다는 것을 알 수 있습니다. - http://news.sbs.co.kr/section_news/news_read.jsp?news_id=N1000414407

2. 법률의 검토

• 한미 쇠고기 수입위생조건 협의는 절대 조약 또는 협정이 될 수 없다.
  
  
• 한미 쇠고기 협의가 조약이라면 고시 강행 시 헌법위반으로 대통령이 탄핵당할 수 있다.

우리 헌법에서 조약이라고 표현하고 있는 국가 간에 체결된 국제법규에는 영문표현이 각기 다른 조약 (treaty), 협약 (convention). 협정 (agreement), 그리고 의정서 (protocol) 등으로 각기 다른 표현으로 불립니다. 다만, 우리 헌법상 "조약"으로 통칭합니다 (헌법 제6조 제1항 "헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.").

설마 정부가 헌법의 조약이란 표현과 달리 한승수 국무총리의 대국민 담화문에서처럼 이번 협의문서가 협정문이라고 되므로, 국회의 비준동의를 받을 필요가 없다는 무지한 주장을 한다면, 한미 FTA협정은 왜 조약이 아닌데 국회 비준동의를 받으려 하겠습니까? 이런 상식적인 오류를 범하고 있다면 더 이상 국민이 신뢰를 줄 수 있는 정부는 아닙니다.

참고로 국제연합 (UN)에 기탁된 조약들 (Treaties)을 담은 사이트에는 환경에 관한 도쿄의정서(protocol), 저작권보호에 관한 베른협약(convention), 국제형사법원에 관한 로마스태츄(statute) 등 다양한 표현이 사용됩니다. - http://untreaty.un.org/sample/notpubl.asp

또한, 세계무역기구 지적재산권(TRIPs) 협정(Agreement) 등 "협정"의 표현을 쓰기도 합니다. 다양한 법률제도를 가진 나라들의 국제법규이므로 다양한 이름을 가질 수밖에 없는 것입니다. 우리는 헌법에 의거 통칭 조약 혹은 국제법규라 합니다. - http://www.wto.org/english/tratop_e/trips_e/trips_e.htm

여기서, 위에 소개한 언론에 인용된 전문가들 혹은 공직자들은 법률용어가 아닌 이상한 용어를 쓰고 있습니다. 예를 들면, 이번 쇠고기 수입위생조건 기술협의 문서를 조약에 준하는 것이란 교수님도 계십니다. 또한, "두 나라 사이에 체결한 협정내용에 관한 것"이란 농림수산식품부 장관의 표현과 "문제 발생 시 협정의 개정을 추진하겠다."라는 국무총리의 대국민 담화문이 있습니다. 마지막으로, 정식조약이 아니라서 국회의 비준동의가 필요 없다는 농림수산식품부 관계자의 발언이 있습니다.

법치주의 국가에서 헌법에 존재하지 않고, 헌법에 의해 수용된 어느 국제법규에 의해서도
옳지 않은 비법률적인 발언을 하고 있는 것입니다. 법률에 조약이면 조약이고, 양해각서이면 양해각서이지, 조약에 준하거나 정식조약이 아닌 협정, 혹은 협정내용이란 것은 없습니다. 아무리 인격이 훌륭하고, 학력이 높다고 해도 현재 법률을 연구하고 있지 않다면 과거의 경력이나 학력만으로 거짓을 진실로 만들 수는 없습니다. 권위주의에 의한 주장일뿐, 합리적이거나 논리적인 주장도 아닙니다.

결국, 다른 글에서 제가 언급한 바 있듯이 국제법상 의무이행 조항에서 법적 구속력이 없는 "will/may/should" 등을 사용한 것은 협정이 아니라 한미 행정부 간 양해각서에 불과합니다.

협정이 되려면 법적 구속력이 있는 "shall/must"를 사용하여야 하고, 헌법 규정에 의거 국무회의의 심의를 거쳐야 합니다. (최재원, "한미 쇠고기 협의는 법적 구속력 없는 양해각서,국가 간 재협상 가능하다")

단지, 행정부 공직자들은 헌법상 조약이 되면 주권제약 혹은 국민에게 중대한 재정부담을 주는 경우 국회의 비준동의를 받아야 하고, 또한 조약이 아닌 양해각서가 되면, 행정부가 아닌 입법사법부를 포함한 국가에 법적 구속력이 없기 때문에 재협상이 가능하다는 자기모순에 빠져 국민이 진실을 알지 못하도록 하고 있는 것이 아닌가 의심스러울 정도입니다.

예전에 외교부에는 조약을 다루는 조약 1과와 조약 2과가 있었는데, 정치권에서 이름이 비슷하면 통합하라고 할까 봐 각각 조약과 국제협약과로 개명을 한 적이 있습니다. 국회와 대통령을 무시해서 이렇게 하면 전혀 다른 과로 알아서 과를 통합하라는 얘길 못한다고 속인 것입니다. 이번에도 설마 이렇게 국민들에게 조약? 협정? 그 비슷한 것? 협정내용? 등등으로 국민을 혼동시키고 있는 것이 아닌가 위의 예가 떠오릅니다.

물론 정부가 국민을 속였다고 믿고 싶지는 않습니다. 그렇다면, 국제경험도 많고 최고로 유능하다고 하는 현 정부의 내각과 청와대가 정말 국제법의 기본도 모르면서 화려한 경력과 학력, 자격증의 뒤에 숨어 권위주의에 의존하여, 국익을 위한 현안에 대해서는 연구하고 있지 않다는 현실을 보여주는 것이 된다고 생각합니다. 이번 건은 우리가 왜 학벌이나 자리가 전문가를 만드는 권위주의를 극복해야 하는지 보여주는 사례가 될 수 있을 것입니다.

만일, 한미 쇠고기 수입위생조건 기술협의 문서가 헌법상 우리 헌법 제6조 제1항에 의거 국내법과 같은 효력을 지니는 조약이라고 한다면,

첫째, 헌법 제89조 제3항에 의거 국무회의의 심의를 거쳐야 하는데, 현 농림수산식품부의 고시인 농림부 고시 2006-15 역시 국무회의 심의를 거치지 않았고, 지난 4월의 한미 협의 역시 국무회의의 심의를 거치지 않았으므로 법적 효력이 있는 조약(혹은 협정)이 될 수가 없습니다.

둘째, 만약 조약이 된다면, 우리 헌법 제60조 제1항에 의거 주권의 제약에 관한 조약 또는
국가나 국민에게 중대한 재정적 부담을 지우는 조약 또는 입법사항에 관한 조약에 해당하여 국회가 비준동의권을 가지고 있어, 국회의 비준을 통과해야만 농림수산식품부 장관은 고시할 수가 있습니다. 왜냐하면, 농림수산식품부 장관은 우리나라의 헌법을 준수해야 하므로, 국회의 비준동의 없이 법적 구속력이 없는 한미 행정부 간의 양해각서에만 의존해서 우리 헌법을 위반해 고시를 할 수가 없기 때문입니다.

만일 정말 쇠고기 협의문서가 조약이라고 한다면, 축산업관계자의 피해와 그 피해를 보상한 재정부담을 지는 것이 분명하므로 중대한 재정부담을 주는 조약에 해당하며, 또한 세계무역기구 (WTO) 협정에 의한 국제기준보다 높은 위생검역 조건을 규정할 수 있는 검역주권을 제약하는 조약이므로, 농림수산식품부 장관이 국회의 비준동의를 거치지 않고 고시를 강행한다면 분명한 헌법위반이 됩니다.

따라서, 입법부는 행정부의 수반인 대통령의 헌법위반을 이유로 탄핵을 추진할 수 있으며, 해당고시의 위헌여부를 헌법재판소에 물을 수가 있습니다. 다음 아고라에서 진행되는 국민의 탄핵청원이 현실화될 수 있는 법적 근거가 되는 것입니다. 따라서, 정부는 절대로 이 쇠고기 협의문서가 조약 또는 협정이라고 인정할 수가 없습니다.

관련 규정

헌법

제6조 ①헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과
같은 효력을 가진다.

제60조 ①국회는 상호원조 또는 안전보장에 관한 조약, 중요한 국제조직에 관한 조약, 우호통상항해조약, 주권의 제약에 관한 조약, 강화조약, 국가나 국민에게 중대한 재정적 부담을 지우는 조약 또는 입법사항에 관한 조약의 체결·비준에 대한 동의권을 가진다.

제89조 다음 사항은 국무회의의 심의를 거쳐야 한다.
 3. 헌법개정안·국민투표안·조약안·법률안 및 대통령령 안

또한, 이번 쇠고기 협의에서 문제 되는 농림수산식품부의 고시라는 것이 법률의 위임받은 명령이나 규칙도 아닌, 가축전염병예방법 제34조(수입을 위한 검역증명서의 첨부) 제2항에 의거 고시된 것입니다. 같은 법 제34조와 같은 법 시행규칙 제35조에 의해 이런 고시를 규정한 것은 헌법과 행정법상 과잉위임입법금지의 원칙을 위반하여 위헌의 소지가 있으므로 해당 고시의 효력을 정지하는 가처분 신청을 사법부에 내고, 그 재판의 전제가 되는 명령규칙의 하위인 고시의 위헌 여부를 대법원에 물어야 합니다. (노컷뉴스, 손학규 "대통령이 미국 쇠고기 수입업자인가?")

물론, 입법부인 국회가 입법권과 법률개정권을 행사하여, 이 가축전염병예방법 제34조 제2항을 개정하거나 특별법을 제정해서 법적구속력이 없는 한미 쇠고기 협의를 효력정지시킬 수가 있습니다. 다만, 대통령이 이 법률개정안 혹은 특별법에 거부권을 행사할 경우 국회의원 재석 과반수 출석, 출석의원 3분의 2 이상의 찬성으로 재의결을 통해 국회의장이 공포하면 됩니다.

다만, 18대 국회가 여대야소인 점에서 현실적인 어려움이 있습니다. 따라서, 지난 5월 9일 통합민주당 최성 의원에 의해 발의된 가축전염예방법 개정안은 시급을 다투는 입법안이라 하겠습니다. (연합뉴스, 최성 의원 "광우병 우려 쇠고기 수입금지" 법안 발의, 5월 9일 )

참고로 대법원은 재판의 전제가 되는 명령규칙의 위헌 심사권을 가지고 있습니다. 또한, 헌법재판소 역시 쇠고기 협의 결과 농림수산식품부 장관이 집행할 고시에 대해 위헌 여부를 심사할 권한이 있고, 위헌인 법률을 집행한 대통령에 대해 국회가 탄핵하면 탄핵심판을 할 권한이 있습니다.

참고법률

헌법

제3장 국회

제40조 입법권은 국회에 속한다.

제52조 국회의원과 정부는 법률안을 제출할 수 있다.

제53조 ①국회에서 의결된 법률안은 정부에 이송되어 15일 이내에 대통령이 공포한다.
②법률안에 이의가 있을 때에는 대통령은 제1항의 기간 내에 이의서를 붙여 국회로 환부하고, 그 재의를 요구할 수 있다. 국회의 폐회 중에도 또한 같다.
③대통령은 법률안의 일부에 대하여 또는 법률안을 수정하여 재의를 요구할 수 없다.
④재의의 요구가 있을 때에는 국회는 재의에 붙이고, 재적의원 과반수의 출석과 출석 의원 3분의 2 이상의 찬성으로 전과 같은 의결을 하면 그 법률안은 법률로서 확정된다.
⑤대통령이 제1항의 기간 내에 공포나 재의의 요구를 하지 아니한 때에도 그 법률안은
법률로서 확정된다.
⑥대통령은 제4항과 제5항의 규정에 의하여 확정된 법률을 지체없이 공포하여야 한다. 제5항에 의하여 법률이 확정된 후 또는 제4항에 의한 확정법률이 정부에 이송된 후 5일 이내에 대통령이 공포하지 아니할 때에는 국회의장이 이를 공포한다.
⑦법률은 특별한 규정이 없는 한 공포한 날로부터 20일을 경과함으로써 효력을 발생한다.
 
가축전염병예방법

제32조 (수입금지) ①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 물건은 수입하지 못한다. 다만, 시험연구 또는 예방약 제조에 사용하기 위하여 농림수산식품부장관의 허가를 받은 물건과 항공기·선박의 단순기항 또는 밀봉된 컨테이너로 차량·열차에 탑재하여 제1호의 수입금지지역을 경유한 지정검역물에 대하여는 그러하지 아니하다.
<개정 2007.8.3, 2008.2.29>

1. 농림수산식품부장관이 지정·고시하는 수입금지지역에서 생산 또는 발송되었거나 그 지역을 경유한 지정검역물

2. 동물의 전염성 질병의 병원체

②농림수산식품부장관은 제1항 단서의 규정에 의하여 수입을 허가할 때에는 수입방법, 수입된 지정검역물 등의 사후관리 그 밖의 필요한 조건을 붙일 수 있다. <개정 2008.2.29>

④농림수산식품부장관은 제1항 제1호에 따른 지정검역물의 수입금지지역을 해제하려는 경우 해당 지정검역물의 수입으로 인한 동물의 전염성 질병의 유입 가능성에 대한 수입 위험분석을 실시할 수 있다. <신설 2007.8.3, 2008.2.29>

제34조 (수입을 위한 검역증명서의 첨부) ①지정검역물을 수입하는 자는 수출국의 정부기관이 가축전염병의 병원체를 퍼뜨릴 우려가 없다고 증명한 검역증명서를 첨부하여야 한다. 다만, 동물검역에 관한 정부기관이 없는 국가로부터의 수입 등 농림수산식품부령이 정하는 경우와 동물검역기관의 장이 인정하는 수출국가의 정부기관으로부터 통신망을 통하여 전송된 전자문서 형태의 검역증이 동물검역기관의 주전산기에 저장된 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2008.2.29>
②농림수산식품부장관은 가축방역 및 공중위생상 필요하다고 인정하는 경우에는 제1항의 규정에 의한 검역증명서의 내용에 관련된 수출국의 검역내용 및 위생상황 등 위생조건을 정하여 고시할 수 있다. <개정 2008.2.29>

가축전염병예방법 시행규칙

제35조 (수입을 위한 검역증명서) ①법 제34조 제1항 단서에서 "농림수산식품부령이 정하는 경우"란 지정검역물 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 물건을 수입하는 경우를 말한다. <개정 2006.5.8, 2008.2.5, 2008.3.3>

7. 법 제32조 제1항 제1호에 따라 농림수산식품부장관이 지정·고시하는 수입금지지역이 아닌 지역에서 생산된 육류로서 검역원장이 정하여 고시하는 수출국의 합격표지가 표시되어 있는 포장용기 등으로 포장한 것을 휴대하여 수입하는 것

②법 제34조 제2항에 따라 위생조건이 고시된 경우에는 같은 조 제1항 본문에 따른 검역증명서에 수출국의 검역내용 ·위생상황 등 위생조건의 준수에 관한 사항을 적어야 한다. <개정 2008.2.5>

3. 결론

아울러, 한승수 국무총리의 대국민 담화에서도 "협정"이라고 했는데, 농림수산식품부 장관과 외교부 통상교섭본부장이 배석을 했는데도 아무도 제지를 하지 않았습니다. 대정부 질문에서도 "협정"이라고 잘못 답변을 하였습니다. 법적인 구속력을 가지는 협정이라면 분명히 헌법규정에 의거 한미 양국의 국회의 비준동의를 받아야 하는데도 말입니다. 행정부는 스스로 자기모순인 발표를 계속 하고 있습니다.

한미 쇠고기 수입위생조건 협의는 다른 글 "한미 쇠고기 협의는 법적 구속력 없는 양해각서-국가 간 재협상 가능하다."에서 언급한 것처럼 협정이 아닌, 의무이행조항에 법적 구속력이 없는 "will/may/should" 사용한 한미 행정기관 간 호의적인 의사표시에 불과한 양해각서임에도 정부는 협정이므로 재협상이 불가능하다거나, 국무회의 심의와 국회의 비준동의를 받아야 하는 헌법상의 조약은 아니지만 그 비슷한 것이란 비법률적인 발표를 하고 있습니다.

만일, 한미 쇠고기 협의가 조약이라면, 주권에 제약을 주고, 국민 혹은 국가에 중대한 재정부담을 주는 조약이므로, 반드시 국무회의의 심의를 거쳐 국회의 비준동의를 받아야 하며, 이를 위반하고, 농림수산식품부 장관이 헌법이 아닌 미국 행정부와의 약속을 근거로 고시를 강행한다면 행정부의 수반인 대통령을 헌법위반을 이유로 탄핵할 수 있습니다. 물론 이 역시 다음 국회가 여대야소이므로 현실적으로 국회를 통과하기 힘듭니다.

투명하게 국민에게 관련 한미 쇠고기 협의의 국제법적 성격, 그리고 국내법규인 가축전염병예방법과 고시 등의 정보를 공개하고 국민들의 건강을 보호해야 할 행정부가 이렇게 국민에게 부정확한 정보를 계속 제공하고, 표현의 자유를 침해하는 경찰, 검찰권 행사를 강행한다면 결코 국민의 신뢰를 회복할 수 없을 것입니다.

그럼, 안녕히 계셔요!

(덧붙임: 설마 헌법과 국내법 설명도 이렇게 잘못되어 있었는지 몰랐는데, 국제법과 미국법 전공학생에게 국내법 공부까지 시켜주는 정부가 고맙습니다. 개혁 네티즌 여러분, 이 글은 얼마든지 퍼가셔도 좋습니다.)

사로(최재원) 올림

 

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[leo-lim]

제목이 좀 이상하네요? '탄핵 위헌 사유'라 아니라 '탄핵 합헌 사유' 아닌가요?

[이야기사랑]

제목 수정하셔야 할듯..한데요?

[내뜻대로]

탄핵사유와 고시강행이 위헌인 사유라는 말씀이죠~?