의견 헌재의 '신행정수도...' 위헌판결 무엇이 문제인가?

[Juno]

(* 글이 좀 깁니다. 핵심만 보고자 하시는 분은 중간 부분 '3. 수도 서울의 문제를 관습헌법으로부터 규정하는 것은 타당한 것인가?' 부터 보시기를 권합니다)

서론

우리 모두가 잘 알고 있는 것처럼, 며칠 전에 헌법재판소에서는 신행정수도 건설에 대한 특별법 위헌심판청구소송에서 위헌 판결을 내렸습니다. 이로 인해 지난 16대 국회에서 통과된 관련 법률은 위헌으로 그 효력이 소멸되었고 신행정수도 건설을 중심으로 그동안 추진해온 참여정부의 모든 계획은 전면적인 재고를 할 수밖에 없는 상황에 이르렀습니다.

그런데 금번 헌재의 위헌 판결이 나오자마자 판결문에서 언급된 ‘관습헌법’이라는 말이 법조계는 물론 일반인들 사이에서도 논란을 불러일으키고 있습니다.

판결문 내용을 보신 분들은 다 아시겠습니다만, 이 ‘관습헌법’ 부분은 헌재의 위헌판결에서 가장 중요하고도 핵심적인 법리적 근거로 제기된 부분임에도 불구하고 법을 모르는 일반인들로서는 아주 생소한 말일 뿐만 아니라 법조인들 사이에서 조차 선뜻 공감하기 어려울 만큼 희귀한 논거였습니다.

이로 인해 헌재의 위헌 결정에 대한 찬반, 지지 여부와는 별개로 금번의 위헌 심판을 ‘관습헌법’을 근거로 내려진 것이 법리적으로 타당한 것이냐에 대해서는 단순한 논란의 여지를 넘어 벌써부터 헌재 판결과 국회의 입법권 관계, 헌재의 권한 범위는 물론 그 존재 의미에 이르기까지 상당기간 파문이 확대될 조짐을 보이고 있습니다.

이 글은 신행정수도건설에 대한 찬반 여부를 떠나 헌재가 인용한 관습헌법 문제에 대해서 인터넷 곳곳에 올라온 여러 자료들과 제 개인적으로 찾아본 내용들을 종합하여 한 번 정리해보고자 쓰여진 것입니다. 사실 이 글을 쓰는 저는 물론 회원 여러분들 대부분이 법 전문가는 아니기에 그 내용의 객관성 면에서 얼마나 정확한지는 확신할 수 없으나 가능한 범위에서나마 개괄적으로 정리해보고자 합니다.

(* 본 글은 신행정수도 이전의 찬반 입장과 무관하게 헌재의 위헌판결의 법리적 논거에 대해서만 촛점을 두고 있사오니 글의 논지를 벗어난 논란은 지양해주시기를 부탁드립니다)

본글

1. 신행정수도특별법에 대한 헌재의 판결이 주는 문제점

앞서 서론에서도 말씀드린 것처럼, 참여정부의 국정 운영에서 가장 규모가 크고 사실상 중심이라고 할 사안은 신행정수도건설 이었습니다. 참여정부의 입장에서 보자면 이것은 단순히 수도를 서울에서 충남 연기 일대로 옮긴다는 차원의 문제가 아니라 국가균형 발전과 동북아 허브 건설 등 참여정부가 추진해온 국정운영의 거시적 추진과제에서 핵심적인 위치를 점하는 사안이었습니다.

그런데 이번 위 신행정수도특별법에 대한 헌재의 위헌 판결이 나오자마자 수도 이전 문제와는 별개로 가장 중요한 법리적 근거로 대한민국의 수도는 서울이라는 것을 ‘관습헌법’을 들어 제기한 부분이 논쟁의 화두로 떠올랐습니다.

헌재의 판결문에 따르면, 우리나라의 수도가 서울이라는 것은 헌법상에 명문화 되어 있지는 않지만 (혹은 그렇기 때문에) 전통적인 관습으로 지켜져온 만큼 관습헌법 차원에서 규정되어 있는 것으로 보아야 한다는 것입니다.

간단히 줄여서 말하자면, ‘대한민국의 수도는 서울’이라고 관습헌법상 규정된 것으로 보아야 하고, 따라서 이러한 헌법 조항을 그대로 두고 제정된 신행정수도특별법은 위헌임으로 수도를 옮기려거든 관련 특별법을 제정하기 이전에 헌법부터 개정해야 한다는 것입니다.

이 말은 참여정부나 수도 이전을 지지한 입장에서 보자면, 현실적으로 헌법을 개정하기 위해서는 국회재적의원 2/3의 찬성과 국민투표를 거쳐야 하기 때문에 헌재 판결문에서 결정한대로 하자면 ‘수도는 서울이고 헌법개정에 준하는 국민적 합의절차를 거치지 않은 상태에서 옮기는 것은 안된다’는 강한 거부의 뜻에 다름 아닐 것입니다.

그렇다면 여기서 일차로 제기될 수 있는 의문은 크게, ‘도대체 관습헌법이 무엇이냐?’ 하는 것과 ‘그것이 대한민국의 수도는 서울이라고 규정하는 헌법적 근거로 제기되는 것이 타당한가?’ 하는 두 가지 점일 것입니다.

2. ‘관습헌법’이란 무엇인가?

관습헌법의 개념을 이해하려면 먼저 성문법과 불문법이 무엇인지 부터 따져보아야 합니다. 아마 고등학교 때 정치경제나 사회문화를 배운 기억이 나시는 분들은 성문법과 불문법이라는 말이 완전히 생소하지는 않으실 것입니다.

단순하게 이해하자면 성문법은 헌법이든 법률이든, 말 그대로 국가의 법률 전반이 구체적인 조문으로 명문화 되어 규정된 것을 말하고 불문법은 그 반대로 명문화 되어 있지 않은 것을 의미합니다.

그러나 이 말은 종종 법전의 존재 유무 즉 성문법은 문서로 정리된 법전이 있고 불문법은 그런 법전이 없는 것으로 오해되는 경우가 많은 데, 사실은 그렇지가 않습니다.

성문법을 채택하는 나라든 불문법을 채택하는 나라든, 모두 어떤 형태로든 문서화 된 법전은 갖고 있습니다. 따라서 성문법과 불문법의 본질적인 차이는 법전의 유무가 아니라 그 나라 법이 담고 있는 각 조문의 명문화 정도의 차이에 있다고 보아야 합니다.

성문법을 채택하는 나라의 경우 국가 사회에 필요한 근거 규정을 모두 법조문으로 갖추고 있어야 한다고 보고 만일 거기에 없는 문제가 생긴 경우는 법령을 개정하거나 수정하여 보완해나가는 것을 원칙으로 합니다.

이에 반해 불문법을 채택한 나라에서는 애초부터 법조문을 최소한의 포괄적 규정에만 국한하여 다루면서 개별 사례에 대한 구체적인 법적용은 사회적인 통념과 상식 등을 고려하여 판단합니다.

또한 성문법 국가라고 해서 오로지 법조문으로 명시된 것만을 근거로 법적용을 하는 것도 아니고 불문법 국가라고 해서 아무런 명문화 된 법조문도 없이 오로지 관행으로만 법적용을 하고 판결을 하는 것도 아닙니다.

다시 말해서 성문법 국가에서도 재판을 하거나 법을 적용할 때는 법조문과 함께 사회적 통념이나 관행, 공동체의 전통적인 가치와 보편적인 상식을 함께 참조합니다. 다만 그 비중과 우선에서 한쪽은 명문화 된 법조문을, 다른 한쪽은 이전의 유사 판례를 주요 근거로 한다는 점이 다른 것입니다.

이런 차이점으로 인해 성문법 국가에서는 재판을 하거나 법률을 적용함에 있어서 법조문에 대한 해석이 중요한 반면 불문법 국가에서는 판례를 중요한 기준으로 적용하거나 참조합니다.

현재 독일이나 프랑스 같은 대륙법 국가들은 대부분 성문법을 채택하고 있고 불문법을 채택하고 있는 대표적인 나라로는 영국이 있습니다. 우리나라는 1948년 제헌국회에 의해 헌법과 법률이 제정된 이래 대륙법의 전통과 성문법체계를 따라왔습니다.

여기서 관습법이란 그 내용적 특성상 불문법의 일종 또는 아류라고 볼 수 있습니다.

관습법은 전통적인 가치관이나 풍습 같은 말 그대로 오래된 관행이나 관습처럼 비록 서면으로 명문화 되어 적시되어 있지는 않지만 공동체의 다수가 묵시적으로 합의하고 동의된 사안을 법적 구속력을 갖는 규정으로 간주한 것을 말합니다.

이러한 관습법은 그 자체로 한 국가의 유일무이한 중심법으로 채택하고 있는 사례는 아프리카나 남미에 일부 원시적인 생활양식을 유지하는 부족들에게서나 볼 수 있으면 모를까 대부분의 국가에서는 채책하고 있지 않으며 다만 성문법이나 불문법을 유지하는 가운데 제한적인 법률 영역에서 아주 드믈게 참조하는 수준에서나 사용되고 있을 뿐입니다.

관습헌법과 관련하여 금번 헌재의 위헌 판결에 대해서 찬성하는 입장을 표명하는 사람들이 그 예로 언급하는 ‘국어’나 ‘태극기’ ‘애국가’ 같은 사례가 그에 해당합니다.(물론 이것은 일반적인 사례로서 그렇다는 것이지 우리나라의 경우도 그 예들이 적절하다는 것은 아닙니다. 이것이 왜 우리나라의 경우에는 부적절한 예를 든 것인지는 뒷부분에서 설명하겠습니다)

많은 국가에서 이런 것들은 자국의 역사적 과정에서 자연스럽게 정착되다 보니 법적으로는 아무런 명문 조항이 없음에도 불구하고 그에 준하는 위상과 권위를 점하고 있는 경우가 대부분입니다. 따라서 법학계와 법조계에서 인정하고 있듯이 관습법도 법리적으로나 현실적으로 분명한 타당성과 합리성을 갖고 있는 것임은 틀림없는 사실입니다.

그런데 이번 위헌 판결에서 문제는 이것이 성문법 국가인 우리나라 헌법체계에서도 타당한 것이냐 하는 점과 설혹 타당하다고 하더라도 위헌 판결의 보충적 근거가 아니라 유일한 근거로 준용되는 것이 법리적으로 맞느냐 하는 점입니다.

3. 수도 서울의 문제를 관습헌법으로부터 규정하는 것은 타당한 것인가?

이 부분에 관해서는 우선 결론 부분부터 말씀드리자면, 법리적으로 무리가 많다는 것이 중론입니다. 이것은 위헌 판결에 찬성 여부와는 별개로 일반인들은 물론 법조계의 다수 의견이 그렇게 나타나고 있는 것으로 보여집니다.

관습헌법을 근거로 대한민국의 수도는 서울이라는 것을 헌법적인 귀속력을 갖는 것으로 판단한 헌재의 판결이 왜 무리가 있는 것인지, 인터넷을 포함하여 각종 언론에 나타난 여러 가지 논지들을 종합해서 정리해보면 아래와 같습니다.

첫째, 대한민국은 성문법 국가이고 따라서 그 어떤 불문법적 관행은 명문화 된 헌법조문 보다 우선할 수 없다는 점입니다. 이점은 금번 위헌 판결에서 관습헌법이 보충적 근거가 아니라 유일한 근거로 준용되었다는 점을 지적한 것입니다.

둘째, 1948년 제헌국회에서 성문법에 의거한 헌법과 법률을 제정한 이래 그 이전의 모든 법과 제도는 성문법이든 불문법이든 모두 효력을 상실하고 새로운 헌법체제 하에 복속된다고 보아야 한다는 점입니다.

또한 그렇기 때문에 새로운 헌법에 명문화 되어 있지 않은 사항이 발견되면 그 자체로 헌법을 보완하고 개정할 필요성이 있는 것은 맞지만 그 근거가 과거의 관행을 관습헌법이라는 지위로까지 임의로 격상시켜 제기될 수는 없다는 점입니다.

특히 현행 대한민국의 헌법과 법률은 모두 국민에 의해 선출된 국회에 의해 제정되고 개정된 만큼 국민적 합의절차를 상대적으로 갖추고 있는데 비해 헌재에서 인용한 관습은 애초부터 아무런 국민적 합의절차도 거치지 않은 소수 왕권과 지배계급에 의해 일방적으로 강제된 사항이었기 때문에 현재의 헌법 보다 결코 우위에 놓일수 없다는 점도 중요한 고려사항입니다.

셋째, 헌재의 판결에서 언급된 조선시대 경국대전은 관습법으로 인용될 수 없는 성문법이라는 점입니다. 다시 말해서 제헌국회에서 헌법이 만들어지는 순간 그 효력이 소멸된 과거의 성문헌법이기 때문에 이미 소멸된 과거의 성문헌법을 관습법으로 부활시켜 새로운 헌법을 개정해야만 할 근거로 삼는 것은 어불성설이라는 것입니다.

넷째, 관습을 법률 차원에서 인용하는 것이 아니라 헌법 차원으로 격상시키고 성문헌법의 개정을 강제할 상위 개념으로 놓아 현행 헌법의 개정을 요구하는 근거로 삼는 것은 현행 헌법체계의 근간을 재정의하거나 부정하는 것이라는 점입니다.

넷째, (설혹 그와같은 관습헌법의 적용이 타당하다고 해도) 법률의 위헌심판을 하는 헌재에서 새로운 헌법 조항을 설정하는 것은 헌재의 권한 범위를 벗어나는 것이자 국회의 입법권 침해하는 월권이라는 점입니다.

다섯째, 현재 대한민국의 법률에는 수도 서울에 관한 법규정이 존속하고 있음에도 불구하고 그 부분을 무시하고 역사적 관행을 헌법적 근거로 끌어들인 점입니다.

우리나라 법률에는 이미 지방자치법 제161조에 근거하여 제정된 '서울특별시행정특례에관한법률시행령이 있고 동시행령 제2조에 ‘서울특별시는 정부의 직할에 두되, 이 법이 정하는 범위 안에서 수도로서의 특수한 지위를 가진다’고 명시되어 있으며 제5조 제1항에서 "수도권지역"이라 함은 서울특별시와 인천광역시 및 경기도 일원의 지역을 말한다.<개정 1999.12.31>고 되어 있습니다.

바로 이런 점 때문에 이번에 위헌이 된 법률은 현재 수도가 서울임을 법적으로 인정하고 '신행정수도건설특별법'으로 제정한 것입니다.

따라서 이미 법률에 명시가 되어 있는 수도 서울의 문제를 두고 명문 규정이 없다고 하면서 그렇기 때문에 관습헌법을 헌법적 지위로 격상시켜 인용하는 것은 법리적으로 있을 수 없는 완전한 사실 왜곡입니다.

이런 점들은 놓고 보자면 금번에 헌법 재판소가 관행과 현실을 수도 이전이라는 특정 사안에 애한 위헌 심판에서 관습헌법의 경지로까지 구체적으로 인용한 것은 아무리 전문 법조인을 제외한 일반인들이 법에 대한 이해로부터 상당부분 거리를 갖고 있다고는 해도 실로 엄청난 논리적 비약을 감행한 파격적인 논거이자 세계사적으로도 그 비슷한 사례를 찾기 힘든 경우라 할 것입니다.

그야말로 관습헌법 자체가 관습이 아니라는 말입니다.

여섯째, 금번 헌재의 위헌판결은 그 내용에서 극단적인 자기 모순을 저지르고 있다는 점입니다. 즉, 헌재 판결문은 ‘관습헌법에 위배되지 않으려면 현행 헌법을 개정하라’고 했으나 이건 자신들이 내린 판결문과 정면으로 배치되는 말이라는 것입니다.

왜냐하면 앞서도 말씀드린 것처럼 1948년 제헌국회에 의해 새로운 공화국 헌법이 제정되면서 이전의 모든 법과 관행은 이미 헌법으로서든 법률로서든 모든 법적인 효력과 기능을 상실한 것으로 보아야 합니다. 그럼에도 불구하고 여전히 관습헌법으로 효력을 갖음은 물론 현행 성문헌법의 개정을 강제할 만큼 보다 우위에서 구속력을 갖는 것으로 된다면 현행 성문헌법을 바꾼다고 해서 관습헌법이 없어지는 것이 아니라 현행 헌법의 개폐와 무관하게 그 근거는 여전히 살아있는 것으로 보아야 합니다. 따라서 이건 곧 죽은 이성계와 정도전이 다시 살아나서 경국대전을 공식적으로 폐기하기 전에는 절대로 효력상실이 불가하다는 것입니다.

일곱째, 이번 헌재 판결에 찬성하는 일부 헌법학자나 일반인들은 관습헌법을 설명하면서 한글과 태극기의 사례를 또 다른 예로 들면서 한글이나 태극기를 우리의 국어와 국기로 정하는 아무런 헌법 조항이 없지만 헌법에서 정한 것과 같은 효력을 갖는다는 것이라고 하면서 금번의 수도 이전 문제도 이와 같다는 하는 것은 완전한 사실 왜곡일 뿐만 아니라 논리적으로도 황당무계한 얘기라는 점입니다.

기본적으로 한글이나 태극기의 경우도 관습이나 관행이 아니라 이미 법률로 지정이 되어 있습니다. 한글의 경우 제헌국회가 열린 1948년10월9일에 ‘한글전용에관한법률’을 정해서 지금까지 시행해 왔습니다.(특히 이 법률에서 공문서에 한하여 한글전용을 명시하고 있는 점도 주목해서 보아야 할 부분입니다)

이런 점은 태극기의 경우도 마찬가지입니다. 이에 관해서도 ‘대한민국국기에관한규정 [일부개정 2002.11.6 대통령령 제17770호]’이 존재하고 있고 ‘제1장 총칙 제1조 (목적) 이 영은 대한민국을 상징하는 태극기(이하 "국기"라 한다)의 제작·게양 및 관리 등에 관한 사항을 규정함을 목적으로 한다’고 적시되어 있습니다. 이 규정에는 태극기의 존엄성, 모양, 제작방법, 게양방법 등 태극기에 관한한 거의 모든 것을 아주 상세하게 규정해 놓고 있습니다.

무엇보다도 헌재의 논리가 갖고 있는 가장 위험한 문제점은 ‘실체적 사실’ 관계로부터 ‘독점적 당위’의 관계를 이끌어내는 논리적 비약입니다. 다시 말해서 금번에 헌법재판소에서는 관습헌법을 근거로 언급한 ‘수도=서울’은 ‘수도=오직 서울만’이라는 말과 같은 것으로 정의했다는 것입니다.

이점은 금번 위헌 판결에서 소수의경을 개진한 전효숙 재판관의 의견에도 잘 나와 있습니다. 전재판관은 결정문에 명시된 소수 의견에서 “‘서울이 수도이다’라는 사실에서 ‘서울이 수도여야 한다’는 헌법적 당위명제를 도출하는 것은 지나친 비약”이라고 지적했습니다. 그는 이어 “우리 헌법하에서 참석의원 194명 중 167명의 찬성으로 압도적 다수로 통과된 법이 민의를 제대로 반영하지 못했다는 정치적 비난을 받을 수는 있어도, 그것을 헌법적 측면에서 ‘국회의원 권한이 아니다’라고 할 수는 없다”고 밝혔습니다.

기본적으로 한글의 경우는 헌법이나 법 이전에 자연적인 실체이고 따라서 대한민국에서 한글이 국어라고 헌법상에 명시되어 있지 않다고 해서 한글 안쓰는 사람이 없는 것 이상으로 한글만 쓰고 영어나 기타 외국어는 절대로 써서는 안된다고 금지하지도 않는다는 것입니다.(즉, 한글에 대한 독점적 전용 규정이 없음)

만일 이런 것들을 독점적인 규정으로 놓게 되면 대한민국의 혈통을 갖고 태어난 사람이 내 나라 국적을 버리고 미국시민권을 갖는다거나 타 국적을 갖고 있다고 해서 이중국적을 갖지 못하게 한다거나 내 나라 국적을 포기하거나 포기할 수 있게 허용하는 것 또한 위헌이고 해외로 입양되어 타국적을 갖도록 허용하는 것도 위헌입니다. 한 마디로 한국인 혈통으로 태어났으면 무조건 한국국적 한 가지만 허용되어야 한다는 얘기가 됩니다.

같은 맥락에서 호주제폐지나 성매매방지법도 관습헌법의 관점에서는 모두 위헌의 대상이 되고 여성의 정치참여, 양반과 상놈의 신분차별을 폐한 것 등도 모두 위헌 대상이 됩니다.

실재 법조문의 존재 유무와는 무관하게 관습헌법까지 무리하게 동원하여 ‘대한민국의 수도=서울’이라는 식으로 독점적인 규정으로 판결한 것을 헌법을 오로지 한 가지에만 등치시킨다는 식의 왜곡된 발상에서 비롯된 것입니다.

그러나 성문법이든 불문법이든, 헌법이나 법률은 법리적 명료함은 견지하되 그 대상적 규정력은 ‘독점’이나 ‘유일’이 아닌 다양성과 개별성을 포괄하는 것을 원칙으로 합니다. 일례를 들어서, 우리가 잘 알고 있는 것처럼 헌법에서는 국가권력기관에 대한 조항들에서부터 이른바 삼권분립에 의해 각기 다른 권력의 역할을 분할 규정하고 있습니다.

그럼에도 불구하고 헌재는 수도에 관한한 오직 서울만이 헌법적 유일성을 갖고 있다고 하면서 그것을 법리적으로 합리화시키기 위해 현행 성문법 위에 관습헌법이라는 또 하나의 헌법을 갖다 놓음으로서 다양성과 개별성을 인정해야 할 부분은 인정하지 않고 그 반대로 유일, 독점성을 견지했어야 할 성문헌법의 독점적 지위를 관습헌법을 들어 상대화 하면서 격하시켜버린 것입니다.

결론.

헌재는 그 존재 자체가 관습헌법이 아닌 현재의 성문헌법에 따라 설립되었고 따라서 그 권한과 기능 자체도 그 안에서만 발휘될 수 있습니다.

또한 헌재에 주어진 권한은 어디까지나 법률에 대한 위헌 심판을 하는 것이지 헌법의 필요충분성을 심판하는 것이 아니고 새로운 헌법 조항을 추가하거나 있는 헌법을 수정하는 것도 아닙니다.

따라서 한양에서 서울로 계승되는 수도에 대한 국민적인 이해와 동의를 관습으로 인정한다고 해도 그것은 말 그대로 모든 국민이 다 알고 있고 동의하는 사안이기에 헌재의 판단 대상이 될 수 없습니다.

이런 점에 비춰볼 때 설혹 관습 헌법을 인정한다고 해도 ‘관습헌법의 개정은 헌법변천으로만 가능하고 서울 이외에도 행정수도가 만들어질 수 있다’란 국민적 합의가 바로 관습헌법의 개정이며 이 부분은 헌재가 아닌 정치권과 입법부를 통하여 시행될 사항이지 헌재가 관여할 수 있는 권한 내에 있지 않습니다

그럼에도 불구하고 헌재는 스스로의 존재 근거가 되는 대한민국의 유일헌법을 부정하면서 이미 제헌국회의 헌법 제정으로 전부 소멸되버린 이조시대 법조문과 관행을 들어 이 나라에 두 개의 헌법이 존재하는 지경을 만들면서 현행 헌법의 권위를 송두리째 뒤흔들어 버렸습니다.

결론적으로 금번의 위헌 판결은 위헌적 위헌판결로서 두고 두고 논란의 여지를 만든 계기가 되었다고 생각합니다.

[윤일요한]

헌재가 탄핵심판으로 주목 받더니... 이제는 본격적으로 정치권력단체, 또는 정치정당화하기로 했나 봅니다. 내년 쯤에 국보법, 언론법 등 개혁법안에 대한 심리에서는 '헌재가 새로 쓴 대한민국 헌법'이 나오지 않을까요... 개그맨들 밥줄이 위태로울 지경입니다.

[실리아]

헌재가내린위헌판결은 상당히 위험한 결론이지만..관습헌법의 범위는 어디까지인지? 헌재는 그것두 좀 명확이 해야하는게 아닐까? 여기두 관습헌법 저기두 관습헌법으로 타당하다구하면 ..정말 시끄러운 사회에 더욱더 말도안되는 논리로 논쟁과 언쟁만 벌일수 있는 기회를 준것같습니다..

[실리아]

글구 한자기더 헌재앞으로 많이 바빠지겠네요..관습법빌미로 헌법소원할게 한두가지라야말이지.. 앞으로 기대된당..