스크랩 임단투 시기 노동법 / 권두섭 변호사

[서해]

 

<강의>

임단투시기 노동법

권   두  섭  변호사

민주노총 법률원

임단투 시기 노동법

권 두 섭 변호사 ∥ 민주노총 법률원

1. 노동자와 법

(1) 서구의 노동기본권 쟁취 역사

1) 산업혁명시기 - 열악한 노동조건에 내몰림

“자본은 죽은 노동인데, 이 죽은 노동은 마치 흡혈귀처럼 오직 살아 있는 노동을 빨아먹어야만 살 수 있고 더 많은 노동을 빨아먹어야 점점 더 활기를 띠는 것이다” - 자본론

2) 노동자의 저항

-초기 : 기계파괴, 개별자본가에 대한 폭행

-점차 목적의식적인 운동, 조직적인 운동으로 발전

-단결의 필요성을 자각 - 노동조합 - 단체교섭과 협약체결을 통한 사회경제적지위 개선관심

3) 1800년 노동자단결금지법 : 근로조건 향상을 위한 노동조합을 불법단체로 규정-영업의 자유에 대한 침해

-독일의 경우 임금인상을 하지 않으면 파업에 들어간다는 취지를 개인 근로자가 아니라 노동조합이 통고하는 것은 ‘해악의 고지’에 해당하여 공갈죄가 성립될 수 있었고, 영국에서는 노동조합의 통제 하에 파업이 이루어지는 경우 당해 노조는 ‘거래의 제한’을 목적으로 하는 위법한 단체가 되어 공모죄 등 보통법(common law)상의 민․형사책임이 추급¹⁾

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모습 1. 지역건설노조 탄압 사건

1) 개요

 전국 건설현자의 노동자 200여만명 중 80%가 비정규직이다. 이른바 일용직 노동자들이 대부분이다. 2003년 700여명이 산재사고로 사망하였으며, 일상적인 반실업과 고용불안, 임금체불, 장시간 노동, 사회보험의 미적용상태에 놓여 있는 상황이다. 그리고 대부분 원청 건설업체가 아닌 하청이나 다단계 하도급 구조속의 팀장에 소속되어 있어 임금착취가 빈번한 구조이다.

 이들 일용건설노동자들을 조직대상으로 하는 노동조합이 바로 지역건설노동조합이다. 각 시도나 건설현장이 집중된 지역을 중심으로 지역산별형태로 노조가 설립되어 있고 원청과 직접 단체협약을 체결하고 현장노조활동을 전개하고 있다. 그런데 검찰 공안부는 대전지역을 시발로, 천안아산, 경기서부지역 등 전국적으로 인지수사에 들어갔다. 그 혐의내용은 상습공갈이었는데, 내용인즉 원청과 맺은 단체협약상의 전임비가 문제였다. 검찰의 논리는 원청은 사용자가 아니고 단체교섭의무가 없으며 단체협약을 체결할 지위에 있지 않음에도 노조에서 산안, 환경문제를 고소고발하겠다고 협박하여 단체협약을 체결하고 전임비 명목으로 매월 수십만원씩 갈취하였다는 것이다.

 대전지역건설노조 6명 구속(현재 집행유예로 석방되었으며 대법원 계류중), 천안아산지역건설노조 2명 구속(현재 1명 실형선고 구속, 1명 약식기소되어 모두 항소심 계류중), 경기서부건설노조는 일부 구속이 되었다가 적부심에서 석방되었고 총 11인에 대한 불구속 재판이 진행중에 있다.

2) 검찰수사와 판결의 문제점

 먼저 이 사건은 초기에 마치 노조간부가 건설현장에서 뒷돈을 요구하여 받아 챙겼다는 식으로 보도되었는데, 그때까지만 해도 대부분이 사람들이 공갈죄 혐의가 씌어졌다고 하여 그렇게 생각하였다. 민주사회를 위한 변호사모임 노동위원회를 중심으로 변호인단이 꾸려졌고 사건 내용이 알려지면서 무리한 조작사건이 아니냐는 의혹이 강하게 제기되었다. 현재로선 검찰 공안부의 노조에 대한 탄압의도, 경찰의 무리한 수사 및 조작수사, 그리고 법원의 노동현실에 대한 무지 등이 빚어낸 사건으로 평가된다. 천안아산지역건설노조 사건을 중심으로 사건의 문제점을 짚어보면 다음과 같다.

가) 노조간부들이 폭력적인 수단을 동원하여 신체에 어떤 위해를 가할듯한 행동을 한 것인가? 전혀 아니다. 검찰의 공소장 자체도 보면 이 사건에서 노조간부들이 했다는 “협박”은 산업안전법 위반 등으로 고발하겠다고 말하였다는 내용뿐이다.

 노동조합및노동관계조정법에 나오는 노동조합의 정의를 보면 “노동조합이라 함은 근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결하여 근로조건의 유지․개선 기타 근로자의 경제적․사회적 지위 향상을 도모함을 목적으로 조직하는 단체 또는 그 연합단체(노조법 제2조 제4호 정의)”라고 되어 있다. 건설현장에 근무하는 노동자들을 조직대상으로 하는 노동조합으로서 “건설현장 노동자들의 근로조건의 유지․개선 기타 경제적․사회적 지위향상을 도모하기 위한 각종 활동을 해야 한다”. 건설현장의 산업안전 등의 문제는 조합원들의 생명과 직결되는 문제이므로(2002년 건설산업재해 사망자 677여명) 만일 노사간 대화와 협의로 이를 개선해 나가는 것이 불가능한 현장이라면 법에 따라 고발이라는 조치를 통해서라도 시정해야 하는 것이 노조의 당연한 역할이므로 이것이 공갈죄의 협박이 된다고 보기는 어려울 것이다.

나) 돈(전임비)만 받고 현장에서 노조활동을 하지 않은 것은 아닌가 ? 아니다. 정기적으로 노사협의회가 개최되었음은 물론이고 노사협의회에서 퇴직공제적용문제, 고용보험 문제, 임금지급방법 개선 등을 논의하였으며, 노조는 현장에서 산업안전교육 등을 실시하는 등 정상적인 활동을 하였고 이는 천안사건에서 현재까지 출석한 증인들 28명 모두 인정하고 있다.

 각 재판의 증인들은 단체협약이 체결된 이후 노동조합에서 현장에 나와 어떠한 활동을 하였는가 하는 질문에 모두 ‘노사협의회가 구성되어 퇴직공제제도 적용 문제 협의, 환경문제 등을 협의하고, 유인물 배포 등 선전 활동, 산업안전 문제 등 일용노동자의 권리에 대한 교육 등의 활동을 하였다’는 취지의 증언을 하였다.  실제 매월 1회 단체협약이 체결된 사업장들과 노동조합이 한 자리에 모여 산업안전교육 일정 협의, 고용보험 확대 적용 문제, 근로자대표 선임 문제, 게시판 설치, 퇴직공제제도 가입 문제 등에 관하여 구체적인 일정과 개선 사항에 대한 협의를 진행하였고 여기에 참가한 사실을 증언하고 있다.

다) 단체협약을 체결하고 단체협약에서 정한 전임비를 지급한 것이며, 본사의 승인과 본사에서 직접 지급한 경우도 많았고 매우 공개적으로 전임비가 지급되고 수령되었다. 즉 몰래 뒷돈으로 주고 받은 것이 아니다. 이것은 검찰의 공소장에도 그렇게 나와 있다.

 일부 건설회사들은 돈을 주겠으니 단체협약을 맺지말라는 식으로 회유하였으나, 노조에서는 분개하면서 이를 거절하였고, 그러한 제안 때문에 노조가 반발하여 단체협약이 결렬되기도 하였다고 진술하고 있다.

- 증인 함00(00종합건설)은 법정에서 매월 40만원 줄테니 단체협약을 맺지 말자고 제의하였다. 그런데 그런 제안에 노조가 분개하여 단체교섭이 결렬되었다고 증언함

- 증인 박00(00건설)도 행사가 있으면 돈을 줄 터이니 단체협약은 맺지 말자고 제안하였으나, 노조 위원장 박영재가 “무슨 소리냐. 우리 노동조합이 단체협약을 맺는 것은 노동자들의 권익향상을 위해 하는 일이지, 돈이나 받기 위해서 하는 일이 아니다”며 이를 거절한 사실이 있음을 인정함

- 증인 이00(00건설 관리과장) 역시 전임비를 줄 테니까 단체협약을 체결하지 말자고 하였으나 노조가 이를 거절하였다고 증언함

- 증인 안00(00건설 관리부장) 역시 돈을 줄테니 이면합의를 하자고 제안하였으나, 노조간부가 우리는 일용노동자의 권익향상을 위한 것이지 뇌물이나 받는 데가 아니다. 단체협약을 체결하자고 하며 거절하였다고 증언함    

라) 무리한 조작수사

 증인 김00과 증인 정00는 법정에서 증언하기를 진술조서와 달리 실제로는 단체교섭 진행당시에 그 현장에 근무하지 않았으며 체결된 이후에 그 현장에 발령받았다고 증언하였다. 이들이 진술조서를 보면 단체교섭과 협약을 체결할 시점에 근무도 하지 않았으면서도 마치 자신이 직접 경험한 것으로 생생하게 기재되어 있었다(정신적으로 고통을 받았다는 말까지 있음). 법정에서 이들은 사실과 다르다고 수정을 요구하였으나 경찰관이 바쁘다며 수정을 거부하고 그대로 작성되었다고 말하였다.

 또한 정작 증인들 자신은 모르는 조직가들의 이름이 진술조서에 기재되어 있고 이 사람들이 와서 협박한 것으로 되어 있었다. 심지어 조합원 이00가 와서 협박한 것으로 모두 진술조서를 받았다가 나중에 그 조합원을 조사해 보니 그 사람은 통장명의한 빌려준 것으로 드러나자, 다시 다른 사람이 왔었다는 식으로 다시 진술조서를 받기도 하였다. 부위원장인 노선균의 경우에는 노조에 가입하기도 전에 협박을 일삼은 것으로 피해자 진술조서를 받아 구속까지 하였다가 검찰수사단계에서 객관적인 서류를 소명하여 구속이 취소되기도 하였다. 그러나 증인들은 법정에서 자신들이 이름을 말한 적이 없고 진술조서에 기재된 조직가들은 모르는 사람이라고 말하고 있다.

 그리고 진술조서에는 하나같이 돈을 주지 않으면 고소고발을 하겠다고 협박하였다는 내용으로 되어 있었다. 그러나 실제 법정에서 30여명의 증인들을 신문하였으나 위와 같은 말을 한 적은 없는 것으로 드러나기도 하였다. 또 현장관리소장이 관리과장들인 피해자들의 경찰 또는 검찰진술조서가 회사이름과 금액만 다를 뿐 내용이 동일한 것이 상당수 있었고 도저히 본인들이 진술하였다고 보기 힘든 법률적 내용이 기재된 답변이 많아 사전에 미리 진술조서를 짜놓고 맞추어 나간 것으로 보였다.

모습 2. 특수고용 입법 논의

(1) 후퇴를 거듭하는 정부대책

- 이제 경영계 주장과 거의 유사한 수준에 이름

1) 노동부가 2000년 10월 ‘근로자에 준하는 자’라는 개념을 신설하여 시행령을 통하여 임금보호, 해고제한, 산재보험 적용 등 노동법의 일부규정을 적용하되, 퇴직금, 근로시간, 휴일과 휴가 등에 관한 조항은 적용 제외하도록 하는 법개정방안을 밝힐 시점만 해도 노조법상 근로자성의 인정은 당연하고 근로기준법을 전면적으로 적용할 것이냐가 문제되었으나 이후 정부쪽의 입법방향은 점점 후퇴해 왔음.

(2) 2년전에 나온 노사정위 유사근로자특별법안에서도 또 더 후퇴

- 검토의견은 교섭권과 협약체결권조차도 없는 방안이 제시될 정도로 다시 더 후퇴함

o 단체의 조직권․교섭권․협약체결권

- 유사근로자들에게는 단체조직권, 교섭권, 협약체결권을 부여한다.

o 단체의 설립․교섭 등

- 유사근로자단체의 설립, 교섭사항, 활동전임자의 지위, 성실교섭의무, 교섭거부금지, 협약의 효력, 부당행위(Unfair Practice) 금지 등에 대해서는 노동관련법상의 관계조항을 준용하여 구체적인 방안을 마련한다.

- 우리 나라에서 문제되는 특수고용형태보다 훨씬 더 사업자성에 가까운 독일이나 프랑스의 특수고용형태도 노동3권을 제한하는 규정은 없다고 하는데, 우리는 노사정위원회 비정규특위가 비정규 보호방안을 논의하는 곳인지, 재계의 입장을 그럴듯하게 포장하여 비정규 노동자들의 요구를 막으려는 기구인지 그 존재에 대하여 의문을 제기하지 아니할 수 없음.

(2) 2005년 노사정위 공익위원 검토의견의 개별적 보호방안에서도 다시 후퇴

- 최근 논의 내용을 보면 정부는 입법을 하지 않겠다는 흐름이 강함

- 노동부는 노동조합이 아닌 단체결성권 정도(교섭권 내지 협의권 추가 가능성)를 생각하고 있는 듯함

(3) 이른바 작년에 발표된 정부 보호대책의 문제점

- 외국 입법례는 기본적으로 ① 판례 법리에 의해 위장된 자영인은 근로자의 범주로 인정받고 있으며 ② 유사근로자, 독립노무제공자 등 위장 자영인이 아닌 특수고용형태에 대하여는 집단법적 권리, 즉 노동3권은 근로자와 다름 없이 보장하고 있음. 나아가 ③ 유사근로자 등에 대하여도 개별근로조건 보호를 위한 각종 입법적 조치를 적극적으로 취하고 있음

1) 산재보험 적용 방안, 직업능력개발 기회 확대 등 이른바 노동법적 적용방안

- 사회보험법의 근로자 개념의 적용 범위는 근로기준법과는 달라야 함. 정부가 제시하는 적용대상으로 일신 전속성, 경제적 종속성, 비대체성 등의 종속성 요건을 갖춘다면 이미 사회보험법상 근로자 범주로 보아야 할 대상임

- 최근 서울행정법원은 전화 보험모집에 관한 판결에서 이러한 부분을 언급하면서 입법적 개선 내지 해석의 탄력적 대응을 촉구한 바 있음

 즉 “이상과 같이 TSR 근무형태의 제반 요소들을 두루 검토해 볼 때, 비록 채용계약의 형태가 위임계약으로 되어 있고, 현재로서는 TSR과 같은 특수고용형태의 직종이 사회보장제도의 보호 대상 밖에 머물고 있다고 하더라도(산업재해보장보험시스템이 보호의 대상으로 삼고 있는 근로자의 범위를 근로기준법에 일임한 취지는 그 사회보험의 혜택을 확대하여 근로자를 두텁게 보호하고자 함에 있었던 것이다. 그런데 IMF 금융위기 이후 현재와 같은 노동시장의 유연화 정책의 시행, 그에 따른 비정규직 근로자의 폭증으로 인하여 근로기준법상 근로자의 범위에 논란의 여지가 발생하게 되었다. 그렇다고는 하더라도 사회보장, 사회복지의 혜택에서 이러한 특수고용직종을 제외시키는 것이 온당한 것인가는 고용정책, 사회복지정책상 신중한 재검토가 필요하다고 본다. 사회보장법 영역에서 보호의 대상으로 삼을 수 있는 수혜자의 범위를 노동법에 비하여 오히려 유연하게 해석해야 할 여지는 없을 것인지에 신중한 검토가 필요하다), 그 업무의 실질에 있어서는 이00(그리고 이00를 포함한 TSR)는 참가인으로부터 업무에 관하여 지휘․감독을 받으면서 참가인에 전속되어 참가인에게 근로를 제공하고 그로부터 그 근로제공의 대가로 임금을 받는 종속적인 노동관계에 있다고 능히 판단할 수 있다. 따라서 이00는 법상 근로자에 해당한다고 할 것이다. 이 점을 주장하는 원고들의 주장은 이유 있다.

(서울행정법원 2006. 4. 19. 선고 2005구합32873 판결)

- 즉 당연히 산재보험법 상의 근로자로 취급하여 해당 법률을 적용해야 함에도 ‘반사업주’로 취급하여 ① 보험료 1/2부담(골프장 경기보조원만 예외), ② 당연가입 예외 인정을 하고 있음

- 더구나 1999년 이래 정부가 그 대책을 차일피일 미루면서 애초 문제가 되었던 보험모집인, 골프장경기보조원, 학습지교사, 레미콘 운송기사의 4개 유형외에도 많은 특수고용 유형들이 등장한 실정. 그럼에도 정부는 위 4개 유형만 산재보험 ‘준사업주’ 적용을 명시하고 나머지는 향후과제로 돌리고 있음

- 직업능력개발 기회 확대 역시 특수고용 노동자를 ‘영세 자영업자 훈련’ 즉 자영업자로 취급하여 그에 준하는 보호를 하겠다는 것임

- 이러한 노동법적 보호방안은 특수고용 노동자의 노동자성 박탈을 법적으로 승인하고 제도화하는 것에 다름 아님

2) 공정거래법, 약관규제법, 보험업법 등 경제법 적용 방안

- 먼저 이 방안은 그동안 보험자본, 학습지자본을 비롯한 자본측에서 줄기차게 주장해 온 방안임. 특수고용 노동자를 하도급관계의 수급인처럼 경제적 열위에 놓인 사업주로 보고 일정한 경제법적 보호방안을 모색하자는 것임

- 가장 큰 문제점은 역시 특수고용 노동자의 노동자성 박탈을 법적으로 승인하고 제도화하는 것으로 이를 받아들일 수 없다는 것임. 즉 특수고용 노동자의 노무제공 행위를 ‘사업자간 거래 행위’로 규정하고 우월적 지위에 있는 자의 불공정 거래행위를 규제하는 제도임

- 경제법적 접근방식은 권리주체의 자주적 단결을 핵심적인 권리실현수단으로 하는 노동법적 접근과는 차원이 다를 뿐만 아니라 서로 모순. 이렇게 되면 거꾸로 노동 3권의 행사는 경제법상 자유롭고 공정한 거래를 제한하는 행위가 되어 규제 대상이 됨. 즉 그 논리상으로 단결권, 단체교섭권, 단체행동권을 제한하거나 박탈까지 할 수 있다는 것으로 연결됨

(노동법이 제도화되기 이전 1890년 미국 셔먼법은 노동자의 노동 3권 행사를 경제법상 자유롭고 공정한 경쟁을 저해하는 부당한 공동행위에 해당하는 것으로 보았음)

- 이것은 이른바 정부가 염두에 있는 것으로 알려진 특수고용 노동자의 노동3권 불인정과 노동조합이 아닌 단체조직권(사업주 단체의 구성), 단체교섭권이 아닌 협의권, 협약의 효력 부인, 단체행동권은 배제와 연결되는 것임

- 1990년 후반 학습지교사 등에서 노동조합 결성 초기 개별적으로 공정거래위원회에 제소한 사례가 있었고 일부 불공정 거래행위 내지 약관규제법상 무효의 계약으로 인정받은 것으로 알고 있음, 예를 들어 대납강요, 예치금 강제 납입, 회원탈퇴에 대한 책임전가 등이었음. 그러나 당시 전혀 개선이 되지 않았고 재능교사 노조 등 노조결성 이후 예치금 강제납입정도만 단체협약을 통해 개선되었음

- 즉 현재도 특수고용 노동자들이 스스로 ‘사업자’임을 주장하면서 경제법에 호소한다면 해석을 통해 불공정거래 행위 내지 약관규제법의 적용을 받을 수 있다고 보임. 정부 방안은 이를 구체화해서 명시하겠다는 정도에 불과함

- 현재 비정규직 노동자들에 대한 근로기준법 적용율은 대체로 10 - 14% 수준으로 나오고 있음. 즉 근로기준법이 당연히 적용이 되는 기간제, 간접고용 노동자 등도 노동조건의 열악성, 노동3권의 사실상 박탈, 근로감독기능의 사각지대 등의 이유로 근로기준법 유효 적용율이 극히 낮은 실정임

- 그런 점에서 우선 노동자성이 박탈되고 노동3권이 사실상 박탈된 상태에서 단순한 경제법적 보호를 통해 온갖 사용자의 부당한 행위가 개선될 것이라는 정부 방안은 순진하거나 아니면 알면서도 의도적으로 자본의 요구를 수용하는 것에 불과한 것임

cf. 화물연대 투쟁 - 사업자들의 집단행동은 화주(대기업)들의 영업자유 침해, 업무복귀명령제도

모습 3. 업무방해죄의 적용

 한국에서 쟁의행위는 형법상 업무방해죄라는 범죄구성요건에 해당되는 범죄행위의 한 유형으로 분류되고 있다. 즉 형법 제314조 업무방해죄는 ‘허위의 사실을 유포하거나 기타 위계 또는 위력으로서 사람의 업무를 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천 5백만원 이하의 벌금에 처한다’고 규정하고 판례는 쟁의행위는 일단 위력에 의한 업무방해죄의 구성요건에 해당하는 범죄행위로 보고 다만 예외적으로 주체, 절차, 목적, 수단과 방법에서 정당성을 가지고 있으면 위법성이 없어 처벌이 면제된다고 한다. 평화적인 쟁의행위(파업)이라고 하더라도 법에서 정한 조정전치주의와 같은 절차를 위반하면 업무방해죄로 처벌받는다. 또 정리해고 반대, 구조조정 저지, 총연합단체에 의한 노동법 개정 총파업 등은 목적이 정당하지 못하다고 하여 아무리 그 방법이 평화적이라고 해도 업무방해죄로 처벌을 받게 된다.

 최근의 사례로 2006. 3. 3. 한국 정부는 경찰관들을 동원하여 수십명 단위로 전국 각지로 흩어져 여관, 찜질방, 방갈로 등에서 잠을 자고 있거나 여행을 하는 중인 전국철도노동조합의 조합원들을 강제로 연행하였다. 정부는 전국철도노동조합의 파업이 직권중재에 회부가 되었음에도 파업에 돌입하여 절차를 위반한 불법파업으로 규정하였다. 

 당시 전국철도노동조합은 사업장 한 곳에서 모여 농성을 할 경우에 체포영장이 발부된 노동조합 간부들을 연행하려는 명분으로 한국정부가 경찰병력을 투입하여 노동조합 간부들을 강제 연행하고 파업에 참가하는 조합원들을 파업 대오로부터 분리시켜 노동조합의 파업을 무력화시킬 것을 우려하여 전 조합원들에게 산개하라는 지침을 내렸고 이에 따라 전국철도노동조합의 조합원들은 수십명 단위로 흩어져 여행을 하거나 방갈로, 여관, 찜질방 등에서 휴식을 취하거나 잠을 자고 있었다. 그런데 한국정부는 파업에 참가중인 조합원들이 있던 여관이나 찜질방 등을 포위하고 강제로 연행하였으며 그 이유는 업무방해죄의 현행범으로 체포한다는 것이었다. 일을 하지 않고 집에 있거나, 여관에서 잠을 자거나 길거리를 돌아다녀도 그것은 업무방해죄의 현행범이라는 것이 한국정부(법무부, 경찰)의 논리였다. 실제 전국민주노동조합 총연맹 법률원 변호사인 송영섭과 최성호가 경기도 파주경찰서를 방문하여 조합원들을 접견하고 경찰관서에서 받은 체포사유서에 따르면 현행범인 체포의 법적 근거는 한국 형법 제314조 업무방해죄의 현행범이라는 것이었고 체포의 사유로 제시된 내용이 바로 다음과 같았다.

 피의자 김OO은 전국철도노동조합 서울지역본부 ..................(중략).................. 2006. 2. 28. 노동쟁의를 중재에 회부하는 결정을 하였는 바, 이에 관계 당사자는 노동쟁의가 중재에 회부된 때에는 그 날부터 15일간은 쟁의행위를 할 수 없음에도 불구하고,

 가. 2006. 3. 1. 18:00경부터 같은 해 3. 3. 10:30경까지 사이에 노조측의 주장을 관철시킬 목적으로 업무에 복귀하지 아니하고 파업에 동참하기로 마음먹고 파주시 광탄면 마장리 83-10 유일레저 유원지 내 모여 합숙하면서 계속 쟁의행위를 하고,

 나. 위와 같이 노동쟁의가 중재에 회부되었으면 그 즉시 업무에 복귀 원활한 철도 운행을 하여야 함에도 불법 파업을 강행하면서 철도청 업무복귀 명령에 계속 불응하여 쟁의행위를 함으로써 (위력으로) 열차운행 업무를 방해한 것이다.

 이것은 단순한 노무제공 거부(파업행위)를 ‘위력에 의한 업무방해’로 보아 불명확하고 포괄적 구성요건 아래 형기 5년 이하의 자유형을 법정형으로 하는 범죄로 포섭하는 것은, “형벌의 위협 하에 노동을 강제하는 것”으로서 ILO「강제노동페지협약․조약 (제29호, 제105호)」제2조 제1항, 유엔 시민적및정치적권리에관한국제규약(조약 1007호) 제8조 제3항에 위반되는 것이다. 또한 개념적․본질적으로 ‘집단적’일 수밖에 없는 노동조합이 ‘집단적’으로 노무를 거부하였다고 하여 형사 처벌한다는 것은 결국 노동조합의 단결권자체를 부인하는 것이기 때문에 ILO 단결권 협약에도 정면으로 위배된다.

모습 4. 비정규직 수난시대… 올 구속 노동자 187명중 91%인 171명 차지 

[2006.12.13 22:01]     

한때 친노동정부로 불렸던 참여정부가 '비정규직 수난시대'를 초래했다는 불명예를 안게 됐다. 노무현 대통령의 임기가 1년 넘게 남은 11월 현재 837명의 노동자가 구속돼 현 정부 말까지는 김대중 정부 5년간 구속자 892명을 훌쩍 넘어설 것으로 보인다.

13일 민주노총에 따르면 올 들어서만 11월15일까지 구속된 187명의 노동자 중 비정규직 노동자가 171명으로 전체의 90.9%를 차지한 것으로 파악됐다.

모습 5. 용역깡패에 의해 유린되는 노동 현장

‘쟁의행위’ 먹고 자라는 독버섯 [시사저널 2001. 6. 28. 609호]

-사설 경비업체 2,000여개 난립, 파업중인 사업장의 회사를 상대로 영업-

'민주노총 홈페이지를 주시하라.' 사설 경비업체의 성공 10계명 가운데 하나다. 노사 분규 소식을 가장 빨리 접할 수 있는 곳은 민주노총 홈페이지 속보 난이기 때문이다. 이곳은 사설 경비업체들에게 주식 시장의 전광판과 똑같다. 상황을 지켜보다가 파업 기미가 보이면 이들은 회사 노무관리자에게는 전화를 걸어 '확실히 쓸어내 주겠다'고 장담하고 베팅한다.

사진설명 - 2001년 6월 울산 효성에 투입된 용역깡패들이 소지하고 있던 무기들이다

사설 경비업체는 대인 경호와 시설 경호를 맡고 있다. 등록된 용역 경비업체는 서울에만 약 7백개. 미등록 업체 3백여개까지 합치면 천개가 넘는다. 전국적으로는 2천여개 업체가 난립해 있다. 이들의 주소득원은 대인 경호보다는 시설 경비 쪽이다. 노사 분규․사학 분규․철거민 농성 현장이 이들의 영업 무대이다. 사설 경비업체는 특히 노사 분규가 터진 사업장에서 전체 수입의 60～70%를 올리고 있다는 것이 업계의 '정설'이다.

올 들어 발생한 부평 대우차 분규, CBS 파업, 효성 울산공장 파업 현장에는 어김없이 이들이 있었다. 대한항공 조종사 파업 때도 회사측은 유사시에 대비해 이들 업체와 가계약을 체결해 둔 것으로 알려졌다. 이제 사설 경비업체가 파견한 용역 구사대는 한국 노사 분규 현장의 필수 구성 요소로 자리 잡은 셈이다.

경비원들은 한 경비업체에 속하기보다는 프리랜서로서 일을 쫓아 활동한다. 서울에는 이런 프리랜서 팀장이 100여명 있는 것으로 알려졌다. 팀장당 적게는 10명, 많게는 100명씩 프리랜서 요원을 거느리고 있다. 노사 분규에 투입되는 인력은 거개가 프리랜서 요원이다. 조직 폭력배도 포함되어 있다.

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4) 노동운동은 계속 진전

-단결금지법 폐지 : 영국 1824년과 1825년 신법, 독일 1869년법, 프랑스 1864년법 등

-민사상 손배대상은 여전함

-1871년 노동조합법 : 노동쟁의에 대한 형사상 면책

5) 영국 태프트 베일 사건에서 법원이 파업에 대한 손해배상을 노조에 책임지움

-노동조합은 대거 대표들을 의회로 진출시켜 새법률제정 : 1906년 노동쟁의법 : 노동쟁의에 대한 민사상 면책

cf. 두산중공업 배달호 열사 : 손배가압류를 통한 노조탄압

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모습 1. 51개 사업장 1356억대 손배·가압류

"출근을 해도 재미가 없다. 해고자 모습을 볼 때 가슴이 뭉클해지고 가족들은 어떻게 지내는지? 두산이 해도 너무 한다. 해고자 18명, 징계자 90명 정도, 재산가압류 급여가압류 노동조합말살 악랄한 정책으로 우리가 여기서 밀려난다면 전사원의 고용을 보장받지 못할 것이다. …이제 이틀 후면 급여 받는 날이다. 약 6개월 이상 급여 받은 적이 없지만 이틀 후 역시 나에게 들어오는 돈 없을 것이다."

- 두산중공업 노동자 배달호 씨 유서에서

 "내일 모레가 추석이라고 달은 벌써 만월이 다 되어 가는데, 내가 85호기 크레인 위로 올라온 지 벌써 90여일, 조합원 동지들의 전면파업이 50일이 되었건만 회사는 교섭 한번 하지 않고 있다. …노동자가 한사람의 인간으로 살아가기 위해서는 목숨을 걸어야 하는 나라, 그런데도 자본가들과 썩어빠진 정치꾼들은 강성노조 때문에 나라가 망한다고 아우성이다.…준엽아 혜민아 준하야 아빠가 마지막으로 불러보고 적어보는 이름이구나. 부디 건강하게 잘 자라주기 바란다. 그리고 여보! 결혼한 지 10년이 넘어서야 불러보는 처음이자 마지막 호칭이 되었네. 그 동안 시킨 고생이 모자라서 더 큰 고생을 남기고 가게 되어서 미안해."

- 금속노조 김주익 한진중공업 지회장 유서에서

 "법에도 보장된 노동조합 활동을 이유로 수십 억원의 손배․가압류와 구속, 수배, 해고까지 당해야 하는 우리 노동자들의 삶이라면 차라리 이런 나라에서는 살아갈 가치를 느끼지 못해, 옳지 않은 방법임을 알면서도 많은 동지들에게 욕을 먹을 각오로 죽음이란 극단적인 방법을 선택할 수밖에 없었다."

- 이해남 세원테크 지회장 유서에서²⁾

모습 2. 비정규직 노동자에게 집중되는 손배가압류, 구속

비정규직 노조들에 대한 손배가압류는 700억이 넘는 상황이다. 레이크사이드CC노조는 305억 원, 현대자동차비정규직노조에는 198억 원, 기륭전자노조에는 56억 등 천문학적인 숫자의 금액이 비정규직 노조에게 손배가압류로 내려져 있다. 조준호 민주노총 위원장은 “아무것도 가지지 않은 비정규직 노동자들에게 수 십 억의 손배가압류를 내리는 것은 노동자들 보고 죽으란 것과 다르지 않다”고 설명했다.

노조상대 손배訴 작년 187억원 급증

노동조합과 노조원을 상대로 사용자측이 제기한 손해배상 청구가 지난해 크게 증가한 것으로 나타났다. 이 가운데 비정규직 관련 노사분규가 큰 비중을 차지, 손배청구가 비정규직의 노조활동을 원천적으로 봉쇄하는 수단으로 사용된다는 논란이 제기되고 있다.

노동부가 11일 국회 환경노동위원회에 제출한 국정감사 자료에 따르면 지난해 사용자측이 노조에 제기한 손해배상 청구액은 1백87억원 규모. 2003년 1백15억원에서 2004년에 67억원으로 줄어들었다가 다시 늘어났다

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6) 노조가 대표를 의회에 보내기 위한 정치자금징수를 불법화-오스본 판결

-다시 1913년 노동조합법 제정으로 이를 분쇄 : 노동조합의 정치기금 합법화

7) 1926년 노동쟁의 및 노동조합법 : 1926년 총파업의 패배결과 총파업 불법화

-1946년 총파업 합법화

-1971년 산업관계법 : 부당해고금지, 유일교섭권인정, 단체협약 이행의 법적 강제

* 파업권의 일부 제한, 노동조합 등록의무화, 크로즈드숍 제한

- 이후 보수당과 노동당의 시각차가 노동법에 영향

모습 1. 정부 강경 대응방침…勞-政 정면충돌 우려

(서울=연합뉴스) 현영복 윤종석 김정은 기자 = 민주노총이 28일 총파업에 돌입한 가운데 한국철도공사와 서울메트로(옛 서울지하철공사) 노조의 파업도 `초읽기'에 들어가면서 노동계 전체로 파업 분위기가 확산되고 있다.

정부는 비정규직법안 처리를 규탄하기 위한 민주노총의 파업을 불법 정치파업으로 규정하는 등 강경 대응방침을 밝히고 있어 노정간 정면 충돌에 대한 우려도 고조되고 있다.

....정부와 검찰은 현재 민노총의 파업을 불법 파업으로 규정하는 한편 철도노조가 직권중재 회부 결정 후 불법파업을 벌이면 법에 따라 엄정 대처하겠다는 입장을 강조하고 있다.

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8) 1984년 노동조합법 : 경제위기 구조조정시기에 대처리즘(신자유주의)의 영향으로 노동조합 활동 제한, 노조에 대한 국가의 개입강화(영국의 노사자치주의 붕괴)

“노동운동의 필연성을 부인할 수 없는 이상 노동기본권을 적극적으로 인정함으로써 노동운동을 체제내로 수렴함과 동시에 노동조합 자체를 노동통제기구로 활용하는 것이 현대국가에 있어서 지배적인 노동정책이 되었다“(신인령, 노동기본권 연구)

(2) 법적 탄압의 시스템

1) 중립, 공정성, 준법정신의 외피

-정당한 법과 악법

2) 국회-법률의 제정 : 열린우리당, 한나라당

3) 정권, 노동부-집행 : 법안의 발의, 법의 집행, 각종 정책입안과 시행

4) 검찰 공안부

모습 1. 노동조합은 범죄단체, 반국가단체?

[검찰청사무기구에관한규정] 

제8조 (대검찰청 공안부에 둘 과 및 공안기획관과 그 분장사무) ①대검찰청 공안부에 공안제1과 및 공안제2과를 두고, 공안부장 밑에 공안기획관 1인을 둔다. <개정 1996.3.11, 1998.2.28, 2004.12.31>

②공안제1과는 다음 사항을 분장한다. <개정 1989.8.26, 1992.8.31, 1998.12.31, 2002.2.4, 2004.12.31>

1. 대공사건, 선거사건, 테러사건, 출입국관련 사건, 남북교류협력관련 사건 및 검찰총장이 명하는 사건에 관한 검찰사무의 지휘·감독에 관한 사항

2. 제1호에 규정된 사건에 관한 검찰사무 및 정보보고에 관한 사항

3. 보안관찰법에 의한 보안관찰처분(이하 "보안관찰처분"이라 한다)에 관한 사무의 지도·감독에 관한 사항

4. 제1호에 규정된 사건에 관한 진정·내사·탄원 기타 내사사건의 처리에 관한 사항

5. 기타 부내 다른 과의 주관에 속하지 아니하는 사항

③삭제 <2004.12.31>

④공안제2과는 다음 사항을 분장한다. <개정 1992.8.31, 1998.12.31, 2002.2.4, 2004.12.31>

1. 노동관련 사건, 학원관련 사건, 사회·종교·정치·교육 등 단체관련 공안사건, 집단민원사건 및 검찰총장이 명하는 사건에 관한 검찰사무의 지휘·감독에 관한 사항

2. 제1호에 규정된 사건에 관한 검찰사무 및 정보보고에 관한 사항

3. 제1호에 규정된 사건에 관한 진정·내사·탄원 기타 내사사건의 처리에 관한 사항

⑤삭제 <1998.2.28>

⑥공안기획관은 다음 사항에 관하여 공안부장을 보좌한다. <개정 1992.8.31, 1996.3.11, 1998.2.28, 2002.2.4, 2004.12.31>

1. 공안업무의 기획에 관한 사항

2. 공안사건의 수사지도에 관한 사항

3. 공안정세의 분석 및 판단에 관한 사항

4. 공안관련 출판물·유인물의 분석 및 평가에 관한 사항

5. 남북교류협력관련 사건에 관한 수사의 기획·지원 등에 관한 사항

6. 삭제 <2002.2.4>

7. 공안자료의 수집·보존 및 관리에 관한 사항

8. 기타 검찰총장이 명하는 사항

[전문개정 1986.10.11]

제3조의 4 (대검찰청 범죄정보기획관 등의 설치와 그 분장사무) ①범죄정보업무에 관하여 대검찰청 차장검사를 보좌하기 위하여 범죄정보기획관을 두고, 그 밑에 범죄정보제1담당관과 범죄정보제2담당관을 둔다.

②범죄정보제1담당관은 다음 사항에 관하여 범죄정보기획관을 보좌한다.

1. 부정부패사범 정보의 수집 및 관리에 관한 사항

2. 경제질서저해사범 정보의 수집 및 관리에 관한 사항

3. 신문·방송·간행물·정보통신의 공개범죄정보와 그외의 각종 공개범죄정보의 분석 및 관리에 관한 사항

4. 기타 중요 범죄정보의 수집 및 관리에 관한 사항

③범죄정보제2담당관은 다음 사항에 관하여 범죄정보기획관을 보좌한다.

1. 대공·사회단체 및 종교단체관련 공안사건 범죄정보의 수집 및 관리에 관한 사항

2. 선거·노동관련사건 정보의 수집 및 관리에 관한 사항

3. 학원·외사관련사건 정보의 수집 및 관리에 관한 사항

모습 2. 포항건설노조 수사백서에 고백되어 있는 검찰의 본질

민주노총은 앞으로도 포항지역을 비정규직 문제 해결의 선봉지역으로 활용할 것으로 예측되기 때문에 내년에도 포항지역에서 분규발생을 기도할 가능성이 많은 것으로 전망되고 있습니다.

當廳은 (주)포스코가 노동관계법상 제3자에 불과하다는 사실을 천명하는 한편, 勞動運動이 결코 法 위에 군림할 수 없다는 확고한 원칙 하에 이 문제에 대처하여, 6차에 걸쳐 민주노총 간부 7명과 전국건설산업노동조합연맹 간부 1명, 포항지역건설노조 간부 62명을 구속하는 등 강력한 검찰권을 행사하였습니다. 이 과정에서 拘束令狀이 청구된 70명 전원에 대하여 令狀이 발부되는 진기록이 수립되기도 하였습니다.

이번 파업 과정에서 검찰의 강력한 조치에 따라 노조집행부가 와해되어 노조원들에 대한 장악력이 떨어지자 노조원들이 강․온파로 분열되어 노노갈등이 발생하는 한편, 파업이 한창 진행 중임에도 노조원들이 대거 작업현장에 복귀하는 초유의 사태가 발생하기도 하였습니다. 아울러 민주노총의 강경노선에 반발한 일부 노조원들을 중심으로 한국노총 산하의 새로운 지역노조가 설립되는 특기할만한 사건도 발생하였습니다.

.................

아울러 우리나라를 대표하는 철강도시 포항이 파업도시라는 오명을 입게 될 것을 우려한 浦項市民들이 포항지역건설노조의 불법집단행동에 반대하고 민주노총 등 외부세력의 개입을 규탄하는 궐기대회를 개최한 것은 우리나라 勞動運動이 나아가야 할 방향을 제시한 의미 있는 사건으로 평가됩니다.

이와 함께 노조원의 권익보다는 민주노총의 입장에 서서 과격투쟁, 정치투쟁으로 일관한 노조위원장이 노조원들의 거센 사퇴요구를 받고 옥중 사퇴한 것은 노조의 역할에 관하여 여러모로 시사 하는 바가 크다고 할 것입니다.(보고서 발간사)

5) 법원-해석과 집행

모습 1. 판사의 사고

 대법원 재판연구관을 지낸 김형진의 글을 통해서 대법관들의 내심과 속사정을 간접적으로 엿볼 수 있는데, 김형진은 기간제에 관한 “1년을 초과하는 근로계약의 효력도 유효하다”는 대법원 전원합의체 판례³⁾에 대한 평석⁴⁾에서 해당 판결의 의의를 이렇게 밝히고 있음.

 1년을 초과하는 유기 근로계약의 효력을 인정함으로써 기업이 경직된 노동인력수급으로부터 벗어나 노동인력수급의 신축성을 도모.....(중략)...........무한경쟁의 세계경제질서 체제가 도래함으로 말미암아 국민경제의 근간인 기업의 국제경쟁력은 곧바로 국가경쟁력으로 이어지고 따라서 기업의 국제경쟁력 상실은 국민경제에 심각할 정도로 영향을 미치는 것이 되고 있는 지금에 이르러 그와 같은 근로자 보호를 위한 법적 패러다임이 ‘근로자는 무엇보다도 우선하여 보호되어야 한다’는 고착적 양상을 지니게 됨으로 인하여 도리어 국민경제의 발전에 심각한 질곡이 되는 상황으로까지 변질되는 것은 전혀 바람직하다 할 수 없다........(중략)......기업의 국제경쟁력 확보와 유지는 더 이상 방관하거나 무시할 수 없게 되었다. 대외무역이 심각할 정도로 많은 비중을 차지하고 있는 우리 경제구조하에서는 더욱 그러하다..........(중략)........종래 다수설과 판례는.......기업활동을 극대화하고 나아가 새로운 고용창출을 도모하여야 하는 현실적 당위성을 외면하고 있다는 비판을 면할 수 없다.

 여기서 더 나아가 “이와 같은 고비용(임금) 구조 등은 현행 근로기준법으로 대표되는 개별 근로관계법이 단순히 사회적 약자인 근로자를 보호한다는 취지에서 시장경제원리를 크게 벗어나 근로관계의 형성, 내용 및 종료 등 근로관계 전반에 관하여 법적 규제를 지나치게 강화함으로 기인하는 저능률, 고비용 및 경직성과 상승하여 기업의 국제경쟁력 증대에 역시너지 효과를 유발하고 있다”는데 이르러서는 근로기준법이 최저 근로기준을 정하고 있는 법(근로기준법 제2조)이라는 점을 망각하고 아예 근로기준법을 부정하는 데까지 나아가고 있다.

 그리고 종국에는 “이 전원합의체 판결로 인하여 국내 노동시장의 경직성을 완화하여 유연성을 갖게 하였다는 점에서 그 의의를 결코 낮게 평가할 수 없다”고 결론짓고 있다. 

모습 2. 빵을 더 키워 나누어 먹자?

 가스공사의 파업과 관련한 판결⁵⁾에서,

“경영권과 노동3권이 서로 충돌하는 경우 이를 조화시키는 한계를 설정함에 있어서는 기업의 경제상의 창의와 투자의욕을 훼손시키지 않고 오히려 이를 증진시키며 기업의 경쟁력을 강화하는 방향으로 해결책을 찾아야 함을 유의하여야 한다. 왜냐하면 기업이 쇠퇴하고 투자가 줄어들면 근로의 기회가 감소되고 실업이 증가하게 되는 반면, 기업이 잘 되고 새로운 투자가 일어나면 근로자의 지위도 향상되고 새로운 고용도 창출되어 결과적으로 기업과 근로자가 다 함께 승자가 될 수 있기 때문이다. ........물론 이렇게 해석할 경우 우선은 그 기업에 소속된 근로자들의 노동3권이 제한되는 것은 사실이나 이는 과도기적인 현상에 불과하고, 기업이 경쟁력을 회복하고 투자가 일어나면 더 많은 고용이 창출되고 근로자의 지위가 향상될 수 있으므로 거시적으로 보면 이러한 해석이 오히려 전체 근로자들에게 이익이 되고 국가경제를 발전시키는 길이 된다“

 그러나, 언제 빵을 나눠 먹는가?

- "작은 빵을 지금 당장 갈라 먹기보다는 빵을 키워서 갈라 먹자"는 구호는 1961년 박정희시절부터 나왔는데, 아직도 그대로 외치고 있다. 빵이 수 천 배나 커졌는데도 기업가들은 여전히 그 구호를 외치고 있는데 영원히 그 구호를 버리지 않을 것이다. 왜냐하면 '키운 빵'을 골고루 나누어 줄 주체가 자본주의 사회에는 없어 그 구호가 집행되지 못할 것이기 때문이다⁶⁾

모습 3. LG정유노조 간부 실형선고 노동계 격앙 

“노동자는 노예처럼 살라는 뜻”…담당판사 "석방시키면 사회혼란 야기" 망발

노조 파업을 주도한 혐의로 구속 기소된 전 노조 간부들에 대해 일선 법원이 피고인들의 항소를 기각하고 원심대로 실형을 선고하는 판결을 내리면서 노동계가 몹시 들끓고 있다.

노동계는 특히 재판부가 판결문에서 “회사쪽에서 (피고인들을) 엄벌해 달라는 진정서를 냈고, 반성의 기미가 보이지 않아 이같이 판결한다”고 밝힌데 대해 분노의 목소리가 더 커지고 있다.

22일 노동계에 따르면 광주지법 제1형사부(부장판사 장광환)는 지난 21일 김정곤(42) LG정유 전 노조위원장 등 이 회사 전 노조간부 6명에 대한 항소심 선고공판에서 피고인들의 항소를 기각하고 각각 원심대로 징역 2년6월~3년을 선고했다.

민주노총은 22일 성명을 발표하고 “이번 판결은 판사가 얼마나 권위적이고 반노동자적 사고에 물들어있는 지 여실히 보여준 사건”이라며 “법률적 판단이 아닌, 정치적 음모이자 정치보복에 다름없고, 노동자는 까불지 말고 노예처럼 시키는대로 살라는 경고의 메시지가 담겨있다”고 비난했다.

민주화학섬유연맹도 판결 직후인 21일 성명을 발표, “오늘은 ‘법 앞에 만인은 평등하다’는 법의 정신이 철저히 유린된 날”이라며, “기득권층과 한통속이 되어 모순된 현실을 지키려고 안간 힘을 쓰는 법원의 일부 수구집단에 분노를 보낸다”고 성토했다.

같은 날 민주노동당 여수지역위원회도 “정권과 자본은 고임금 노동자의 배부른 투쟁으로 이들을 매도하더니 이제는 사법부에 의해 3년이라는 끔찍한 시간을 사회와 격리시키려고 한다”며 “입으로는 '피플퍼스트'을 외치며 구속자들에게는 강력한 처벌을 요구하는 회사의 행태를 용납할 수 없다”고 주장했다.

이에 따라 노동계는 향후 대법원 항고를 비롯한 모든 대응 조치를 LG정유해고자복직투쟁위원회와 함께 전개한다는 방침이며, 특히 현재 진행 중인 LG정유 불매운동을 더욱 강력히 전개한다는 계획이다.

LG정유 해복투 한 관계자는 “가족들이 하소연조차 하지 못하고 가슴을 졸이며 선처를 기대했는데 이런 결과가 나와 충격에 빠져있다”고 말했다.

노동계는 특히 이번 판결과 관련해, 담당판사가 “구속자들을 석방시키면 노동조합을 재건하기 위한 활동을 전개해 사회 혼란을 야기시킬 수 있다”고 훈계했다고 전하며 할말을 잃은 표정이다.

6) 학계-이론제공

- ex) 특수고용 입법 - 노동3권 배제의 논리는 한국적 특수성?

2. 법 해석 및 법률투쟁 시의 기본관점

(1) 알아야 이긴다 !

○ ‘법’에 대한 시각과 모순된 요구

- 법규 활동에 대한 양 편향된 시각(① 자본의 이데올로기 및 통치기제로서의 법이 가지는 위상에 대한 인식과 노조 법규활동에 있어 법이 가지는 위상을 혼동 또는 동일시하는 견해와 ② 합법 활동을 노조활동의 기준틀로 삼는 지나친 법에 대한 의존적 양태)이 병존. 어쨌든, “조직은 주먹이다.”라고 당연히 강조하며 법규활동의 의의에 대해 부차시하면서도 결정적인 순간에는 고도의 법적인 능력과 판단에 의존되는 행태가 보편적이며, 또한 불가피 법적 승패에 의해 조직력이 좌지우지되는 경향 또한 상당함.

○ 조건 : 법이 가지는 사회 속의 위상과 영향력

- 자본주의 국가는 정교한 법적 탄압의 시스템을 갖추고 있으며, 그 시스템을 운영할 수 있는 인적 자원이 풍부하다.(판사, 검사, 로펌, 교수 등 등)

- ‘준법’ 이데올로기가 노동자 스스로에게도 잠재되어 있고 대다수 사람들의 의식에 있음. 국가와 보수언론의 “폭력” “불법파업“의 딱지 붙이기

○ 결론 : 일단 알아야 이기든 최소한 방어도 가능하다 !

- 알아야 반대할 수도 있고 무시할 수도 있고 피할 수도 있고 이용할 수도 있고, 알아야 제대로 권리를 행사할 수 있고, 알아야 불필요한 역량소모를 방지할 수도 있고, 알아야 법에 대한 과도한 의존이나 환상도 갖지 않게 되고, 결국 알아야 이길 수도 있다.

(2) 법적 절차 진행 시 기본관점

1) 법은 우리 편이 아니다. 그래도 법을 이용하겠다면 제대로나 알고 덤비자 !

- 우리의 투쟁이 당연히 너무나 정당하다고 생각하는 나머지 투쟁과 관련된 법적 다툼에 대한 사법․행정기관의 법적 판단에서도 당연히 우리가 이길 것이라고 (무의식적으로) 착각하는 활동가들이 의외로 많다. 착각하지 말자. 법은 기본적으로 절대 우리 편이 아니다!

- 자본주의 사회에서 법제도가 가지는 위상과 본질은 물론, 판정․판결을 행하는 사람들의 기본적인 성향은 두말할 나위가 없고 나아가 ‘법제도가 가지는 기본적 한계와 그 시스템의 도식성’ 때문에 결코 우리가 생각하는 것처럼 당연한 결론이 쉽게 나오지는 않는다는 것과 또한 나오더라도 아무런 실익이 없을 수도 있으며, 나아가 섣부른 법적 절차 진행이 오히려 우리의 투쟁에 질곡이 될 수도 있음을 먼저 인식해야한다.

○ ‘법제도’의 기본적 한계

- 설령 이기더라도 법이 모든 것을 해결해주지는 않는다. : 절차의 한계(시간과 비용 소모), 판정의 실효성과 강행력의 한계, 솜방망이 같은 처벌

- 따라서, 법적 절차 진행 시 “목표”를 분명히 해야 함.

○ ‘법해석 시스템’의 도식성

- 법해석(판정․판결)은 상식의 결과라기보다는 법리공식에 각종 사실관계를 대입한 결과다. : 법해석 시스템은 사회과학보다는 공식으로 문제를 푸는 수학․물리학의 시스템과 유사함. 법조문상의 문구 해석, 당사자적격의 문제, 해당기관의 관장대상인가의 여부, 증거주의(입증책임)의 한계, 구제실익의 문제, 벌칙의 존재여부, 등

- 따라서, 법리공식에 대한 이해와 대입능력 필요

2) 법적 투쟁을 전개할 시기인가에 대한 판단을 정확히 하자 !

- 법적 절차를 이용하려는 경우, 조직력과 노사간의 정세, 당해 사안에서 법적 절차 진행의 목적과 의의 그리고 승산 등을 구체적이고 종합적으로 고려하여 법적 투쟁을 전개할 것인가의 여부와 방식을 판단해야한다.

- 극단적 노사대립상황에서 일단 다수의 고소․고발을 무조건 제기해놓는 것 자체가 의의가 있는 상황이 아닌 이상 가능한 우리가 먼저 법적 절차를 진행하는 것은 바람직하지 않다.(왜? 법이 우리 편이 아니니까! 지독히 도식적으로 결론이 내려지는 법해석 시스템상 약간의 법리 하자와 입증의 불충분함이 있어도 우리의 청구취지가 기각될 수 있다. 이때 오히려 사측에 강력한 면죄부를 부여해주는 역기능이 발휘될 수도 있으며 상승되던 투쟁 상황에 찬물을 끼얹을 수도 있음을 명심하자.)

- 노사관계는 관련법령 이전에 노사자치규율 자체가 곧 법임. 노사자치는 노사간 힘과 정치력의 결과물임. 따라서 노사관계에서 발생하는 모든 문제는 일단 노조의 조직력(교섭과 투쟁)으로 돌파해야할 것이며, 법적 절차에 기댄다는 것 자체가 조직력의 미약함을 반증하는 것임.

① 일단 조직력으로 돌파하고 그래도 안 될 때 법적 절차 고려

② 사측이 먼저 법 절차를 진행함으로써 대응이 불가피한 경우 법적 대응투쟁 전개

③ 나름의 객관적인 법적 승산이 있어, 현재 진행되고 있는 조직투쟁을 한층 가열시킬 수 있거나 반전의 계기를 만들어 줄 수 있는 경우 법적 투쟁 전개

3. 단체교섭과 단체협약

(1) 단체협약의 유효요건

○ 노동조합과 사용자사이에서 근로조건 기타 노동자의 경제적․사회적 지위에 관하여 합의된 문서, 실제 명칭이 무엇으로 되어 있는가는 중요하지 않다.

○ 단체협약은 노사대표자(대리인 포함)가 서명 날인하여 서면으로 작성한 것이어야 한다

- 대법원은 노조위원장의 기명날인만 있고 회사 대표이사의 기명날인이 없는 경우, 노조위원장과 사용자 사이에 구두 합의만 있는 경우 등은 단체협약으로서의 효력을 가지지 못한다고  한다. 다만 서명날인 대신에 서명무인이나 기명날인을 한 경우에는 유효하다.

- 단체 교섭 도중 서로 합의된 일부 조항을 확인하기 위한 목적으로 작성된 문서이더라도 그것이 곧바로 단체협약이라고 볼 수 없고 따라서 그 합의 조항들이 곧바로 단체협약의 내용이 되는 것은 아니다. 왜냐하면, 각각의 합의 사항을 그대로 단체협약의 내용으로서 효력을 발생시키려는 의사가 있다고 보기 어렵고, 오히려 교섭 사항 전체에 대하여 전체적으로 합의에 이르거나 그렇지 못한 경우 단체교섭 자체를 결렬시킬 의도로 단체교섭에 임하고 있다고 보아야 하기 때문이다. 물론 일부 합의된 사항에 대해서 만이라도 단체협약으로서 효력을 발생시키려는 당사자들의 의사가 분명하고, 문서로 작성되었다면 단체협약으로서 효력이 있음은 당연하다. 그럴 경우 단체협약과 같은 효력이 있음을 명백히 하고 그 효력에 대해 다툼의 여지를 없게 하기 위해서는, 각 문서 끝에 ‘단체협약과 동일한 효력을 갖는다’고 적으면 된다.

- 한편 대법원 2005.3.11. 2003다27429 판결은“ 그 협정(합의)이 반드시 정식의 단체교섭절차를 거쳐서 이루어져야만 하는 것은 아니라고 할 것이고, 따라서 노동조합과 사용자 사이에 노동조건 기타 노사관계에 관한 합의가 노사협의회의 협의를 거쳐서 성립되었더라도, 당사자 쌍방이 이를 단체협약으로 할 의사로 문서로 작성하여 당사자 쌍방의 대표자가 각 노동조합과 사용자를 대표하여 서명 날인하는 등으로 단체협약의 실질적, 형식적 요건을 갖추었다면 이는 단체협약이라고 보아야 할 것이다.”라고 하여 단체협약이 무효라고 볼만한 특별한 사정이 없는 한 단체교섭 없는 노동조합 대표자의 독단적인 단체협약 체결도 가능하고 또한 그 단체협약도 유효하다는 것이므로, 노동조합 대표자의 독단적 단체협약 체결가능성에 대한 제어 장치에 대한 노동조합의 고민이 필요하다

(2) 교섭권, 협약체결권 위임 문제(법 제29조 제2항)

○ 위임을 받을 수 있는 자 : 구 노조법에서는 상급단체만이 교섭권을 위임받을 수 있고, 단위노조의 대표자 중에서 교섭위원이 선정되어야 했다. 그러나 개정노조법에서는 이 제한조항이 폐지되었으므로 누구든지 교섭권을 위임받을 수 있다. 따라서 사측이 위임을 받은 사람과의 교섭을 거부하면 부당노동행위에 해당한다.

○ 위임 가능한 교섭사항 : 교섭내용의 전체 또는 일부를 위임할 수 있다.

○ 사실행위로서의 교섭권한만을 또는 교섭권에다가 체결권까지 모두 위임할 수도 있음(법 제29조 제2항 개정 참조)

▶ 산별노조의 경우에 사업장 단위의 지부나 분회가 임의로 회사와 단체협약을 체결할 가능성이 있다. 지부나 분회는 노조의 산하조직에 불과할 뿐이지 노조 자체는 아니므로 노조의 대표자는 엄연히 산별노조의 위원장이다. 따라서 함부로 위임장을 주기보다는(위임장을 주더라도 교섭권에 국한하고 체결권은 제외됨을 명확히 기재) 모든 공문을 본조에서 보내고 교섭위원으로 산별노조의 위원장부터 지역본부의 간부, 사업장의 지부장 등을 포함시키는 방식으로 하는 것이 좋다. 

 ○ 위임방법

* 위임의결 : 구 노조법에는 총회 또는 대의원대회의 결의를 거쳐 교섭권을 위임하도록 했으나 이 조항이 폐지되었다. 따라서 교섭권을 위임하기 위한 별도의 의결을 전제로 하지는 않는다. 다만, 노동조합 내부로 볼 때는 단체교섭권의 중요성에 비추어 규약에 따라 의결기구의 의결을 거치는 것이 좋을 것이다. 특히 산별노조건설 과정에서 집단교섭, 통일 교섭을 쟁취하기 위해 그 전단계로서 교섭권위임전술을 구사할 필요성이 있다. 즉 기업별 교섭이 고착화되어 있는 현재의 조건을 타파하기 위해 사용자들을 상급단체와의 교섭석상으로 끌어내는 것은 매우 중요한 의미를 지닌다.

○ 위임사실의 통보

시행령 제14조(교섭권한 등의 위임통보)

①노동조합과 사용자 또는 사용자단체(이하 "노동관계당사자"라 한다)는 법 제29조 제2항의규정에 의하여 교섭 또는 단체협약의 체결에 관한 권한을 위임하는 경우에는 교섭사항과 권한범위를 정하여 위임하여야 한다.

②노동관계당사자는 법 제29조 제3항의규정에 의하여 상대방에게 위임사실을 통보하는 경우에 다음 각 호의 사항을 포함하여 통보하여야 한다.

  1. 위임을 받은 자의 성명(위임을 받은 자가 단체인 경우에는 그 명칭 및 대표자의 성명)

  2. 교섭사항과 권한범위 등 위임의 내용

(3) 인준투표조항 문제 

○ 잠정합의를 한 후 잠정합의안을 조합원 찬반투표에 붙여 과반수를 획득한 후 최종 서명날인 하는 절차를 거치고 있다.

[대법원 1998. 1. 20. 97도588 판결] “구 노동조합법(1997. 3. 1.부터 시행된 1996. 12. 31. 법률 제5244호 노동조합및노동관계조정법에 의하여 폐지된 법률) 제33조 제1항 본문은 "노동조합의 대표자 또는 노동조합으로부터 위임을 받은 자는 그 노동자 또는 조합원을 위하여 사용자나 사용자단체와 단체협약의 체결 기타의 사항에 관하여 교섭할 권한이 있다."고 규정하고 있었는바, 여기서 '교섭할 권한'이라 함은 사실행위로서의 단체교섭의 권한 외에 교섭한 결과에 따라 단체협약을 체결할 권한을 포함하는 것이지만, 그럼에도 불구하고 노동조합의 대표자 또는 수임자가 단체교섭의 결과에 따라 사용자와 단체협약의 내용을 합의한 후 다시 협약안의 가부에 관하여 조합원 총회의 의결을 거친 후에만 단체협약을 체결할 것임을 명백히 하였다면 노사 쌍방간의 타협과 양보의 결과로 임금이나 그 밖의 근로조건 등에 대하여 합의를 도출하더라도 노동조합의 조합원 총회에서 그 단체협약안을 받아들이기를 거부하여 단체교섭의 성과를 무로 돌릴 위험성이 있으므로 사용자측으로서는 최종적인 결정 권한이 없는 교섭대표와의 교섭 내지 협상을 회피하거나 설령 교섭에 임한다 하더라도 성실한 자세로 최후의 양보안을 제출하는 것을 꺼리게 될 것이고, 그와 같은 사용자측의 단체교섭 회피 또는 해태를 정당한 이유가 없는 것이라고 비난하기도 어렵다 할 것이다(당원 1993. 4. 27. 선고 91누12257 전원합의체 판결 참조). 그러므로 공소외 주식회사측의 위와 같은 단체교섭 회피가 위 법 제39조 제3호가 정하는 부당노동행위에 해당한다고 보기도 어렵고, 그에 대항하여 단행된 이 사건 쟁의행위는 그 목적에 있어서 정당한 쟁의행위라고 볼 수 없다.”

- 그러나 대표자에게 단체협약 체결권한이 있더라도 총회의결에 의해 그 권한을 제한하는 것까지 금지한다고 해석할 수 없고, 단체교섭이나 단체협약 체결 과정에서의 노동조합의 자주성과 민주성과 단체자치가 당연히 보장되어야 하는 이상, 체결권한을 제한하는 것은 얼마든지 가능하다고 할 것이므로 판례는 부당하다. 더 나아가 직접적 권리관계를 형성시키는 단체협약을 체결함에 있어 조합원의 의사 반영이 되지 못하며, 어용이나 배임행위를 견제할 수단이 없는데, 이는 자주성과 민주성 보장을 핵심으로 하는 노동3권을 부당하게 제한하는 것으로 위헌이라는 견해도 있다.

(4) 단체협약의 종료

1) 유효기간의 만료

제32조(단체협약의 유효기간)

①단체협약에는 2년을 초과하는 유효기간을 정할 수 없다.

②단체협약에 그 유효기간을 정하지 아니한 경우 또는 제1항의 기간을 초과하는 유효기간을 정한 경우에 그 유효기간은 2년으로 한다.

③단체협약의 유효기간이 만료되는 때를 전후하여 당사자 쌍방이 새로운 단체협약을 체결하고자 단체교섭을 계속하였음에도 불구하고 새로운 단체협약이 체결되지 아니한 경우에는 별도의 약정이 있는 경우를 제외하고는 종전의 단체협약은 그 효력만료일부터 3월까지 계속 효력을 갖는다.

 다만, 단체협약에 그 유효기간이 경과한 후에도 새로운 단체협약이 체결되지 아니한 때에는 ‘새로운 단체협약이 체결될 때까지 종전 단체협약의 효력을 존속시킨다는 취지의 별도의 약정’이 있는 경우에는 그에 따르되, 당사자 일방은 해지하고자 하는 날의 6월전까지 상대방에게 통고함으로써 종전의 단체협약을 해지할 수 있다.

○ 별도의 약정이 없는 경우(법 제32조 제3항 본문)

○ 별도의 약정이 있는 경우(법 제32조 제3항 단서)

ⓐ 자동연장협정,

- 예를 들어 ‘새로운 단체협약이 체결될 때까지는 이전 단체협의 효력은 존속된다’고 하는 조항이 단체협약에 있는 경우

- 새로운 단체협약이 체결될 때까지 이전 단체협약이 효력이 존속되나, 만약 당사자 일방이 이전 단체협약을 해지하고자 하는 날의 6월전까지 이전 단체협약의 해지를 통지하게 되면 이전 단체협약은 그 날에 해지된다(§32 ③ 단서). 대개 유효기간이 지난 후에 통지하나, 만약 유효기간 중에 통지했다면 유효기간이 끝난 날로부터 6월 후, 6개월을 넘는 기간을 따로 정하여 통지했다면 그 기간이 지난 후, 유효기간이 지난 후 6월을 넘지 않는 기간을 정하여 통지했다면 노동조합이 통지를 받은 날로부터 6월이 지난 후에 비로소 단체협약의 효력이 없어진다.

ⓑ 자동갱신협정

- 예를 들어‘단체협약 유효기간 만료되기 이전 30일 전까지 서면으로 새로운 단체협약 체결을 위한 교섭 요청을 하지 않는 경우에는 이 단체협약과 같은 내용으로 새로운 단체협약이 체결된 것으로 본다’고 하는 조항이 단체협약에 있는 경우

- 유효기간이 끝남과 동시에 그와 동일한 내용의 단체협약이 새로이 체결된 것으로 본다. 만약 위와 같은 조항에 덧붙여 단체교섭을 요청하는 서면에 단체교섭 사항을 첨부하도록 정하였다면 당연히 그에 따라야 할 것인데, 이때 30일 전까지 그 서면이 상대방에게 도달해야 한다는 점에 주의해야 한다. 그리고 갱신된 단체협약의 유효기간은 노사 당사자의 의사가 단체협약에 분명히 표시되어 있다면 그 의사에 따를 것이지만, 그렇지 않다면 종전 단협의 유효기간과 같고, 법제 32조 제1, 2항의 제한을 받는다.

(5) 단체교섭 거부 → 부당노동행위

1) 노조법 제81조 제3호

“노동조합의 대표자 또는 노동조합으로부터 위임을 받은 자와의 단체협약 체결 기타 단체교섭을 정당한 이유 없이 거부하거나 해태하는 행위”

2) 교섭 거부

- 회사의 내부사정을 이유로 교섭 거부하는 것

- 조합원의 수가 소수라는 이유로 거부하는 것

- 노동조합을 통하지 않고 개별조합원과 교섭하는 것

- 문서로만 교섭을 진행하려는 것

3) 성실교섭의 위반

- 조합의 의견을 듣기만 하고 사장의 의향을 전할 수 있는 권한밖에 없는 자에게 교섭을 담당시키는 것

- 교섭일시를 합리적 이유 없이 고집하거나, 연기, 변경하는 행위

- 교섭기간을 미리 제한하는 행위

- 교섭의 장소가 노조에 불리하다는 것을 알고도 그곳에서의 교섭을 고집하는 행위

- 노조의 요구에 반대만 하는 경우

- 사용자측이 교섭안을 제시하면서 노동조합은 오직 그 수락여부만을 결정하도록 통고하는 것

- 임금의 지급액에 대하여 다툼이 생겨 고과기준과 방법, 고과결과와 임금액과의 관계 등에 관하여 조합측이 자료를 요구했을 때, 사용자는 개인의 프라이버시를 이유로 거부하고 있으나 분쟁해결의 유일한 자료를 공개하지 않는 것은 성실교섭의무 위반

- 합의에 도달하고서 체결에만 응하지 않는 경우

-쟁의중에도 성실교섭의무가 여전히 있음(정당하지 않는 쟁의행위라도 마찬가지-중노위 1990. 3. 30. 90부노47결정 “근로자의 태업이 정당치 못한 것이라 할지라도 사용자는 단체협약체결을 위한 노사교섭에 성실히 응할 자세를 갖추고 노력할 책임이 있다”)

[대법원 2006. 2. 24. 2005도8606 판결] “~쟁의행위는 단체교섭을 촉진하기 위한 수단으로서의 성질을 가지므로 쟁의기간 중이라는 사정이 사용자가 단체교섭을 거부할 만한 정당한 이유가 될 수 없고, 한편 당사자가 성의 있는 교섭을 계속하였음에도 단체교섭이 교착상태에 빠져 교섭의 진전이 더이상 기대될 수 없는 상황이라면 사용자가 단체교섭을 거부하더라도 그 거부에 정당한 이유가 있다고 할 것이지만, 위와 같은 경우에도 노동조합측으로부터 새로운 타협안이 제시되는 등 교섭재개가 의미 있을 것으로 기대할 만한 사정변경이 생긴 경우에는 사용자로서는 다시 단체교섭에 응하여야 하므로, 위와 같은 사정변경에도 불구하고 사용자가 단체교섭을 거부하는 경우에는 그 거부에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다.

[대법원 2006. 10. 26. 2004다11070 판결] “사용자가 노동조합과의 단체교섭을 정당한 이유없이 거부하였다고 하여 그 단체교섭 거부행위가 바로 위법한 행위로 평가되어 불법행위의 요건을 충족하게 되는 것은 아니지만, 그 단체교섭 거부행위가 그 원인과 목적, 그 과정과 행위태양, 그로 인한 결과 등에 비추러 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없는 정도에 이른 것으로 인정되는 경우에는 그 단체교섭 거부행위는 부당노동행위로서 단체교섭권을 침해하는 위법한 행위로 평가되어 불법행위의 요건을 충족하게 되는 바, 사용자가 노동조합과의 단체교섭을 정당한 이유없이 거부하다가 법원으로부터 노동조합과의 단체교섭을 거부하여서는 아니된다는 취지의 집행력 있는 판결이나 가처분결정을 받고서도 이를 위반하여 노동조합과의 단체교섭을 거부하였다면, 그 단체교섭 거부행위는 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없는 정도에 이른 행위로서 헌법이 보장하고 있는 노동조합의 단체교섭권을 침해하는 위법한 행위라고 할 것이므로, 그 단체교섭 거부행위는 노동조합에 대하여 불법행위를 구성한다.”

[부당노동행위로 인정된 재결례 및 판례]

∘사용자가 단체협약 체결을 거부할 이유가 있었다 하더라도 객관적으로 정당한 이유가 입증이 되지 않는 경우 부당노동행위이다 (2003.12.29, 중노위 2003부노109)

∘회사가 노조내 갈등을 조장하면서 이를 빌미로 단체교섭을 거부하는 것은 부당노동행위이다. (2003.3.14, 중노위2002부노271)

∘사용자가 복수노조간 교섭창구 단일화 과정을 교섭권 위임으로 오해하여 단체교섭을 거부한 것은 부당노동행위이다. (2002.8.28, 충북지노위2002부노20)

∘단체교섭등 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 해고한 것은 부당노동행위이다. (2002.3.28, 중노위2001부노257)

∘조합원의 근로자성 여부에 문제가 있다고 하더라도 단체교서 요구 그 자체를 거부한 것은 부당노동행위이다. (2002.2.25, 중노위2001부노201)

∘사용자가 정당한 노동조합위원장의 조합원 자격을 인정하지 않아 실질적인 단체교섭이 이루어지지 않은 경우 부당노동행위에 해당한다.(2001.03.20, 중노위 2000부노170)

∘회사가 캐디들이 가입한 노동조합의 단체교섭 요구에 응하지 아니한 경우 이는 부당노동행위에 해당한다. (2001.01.19, 중노위 2000부노102)

∘노조대표자에게 체결권이 있음을 대의원회에서 결의하였음에도 규약상 규정을 이유로 사용자가 교섭을 거부하는 것은 타당하지 않다. (2000.05.15, 노조 01254-394)

∘사용자가 노동조합의 단체교섭 요구를 거부하고 노동조합 사무실을 일시 폐쇄시켰으며, 노동조합 조합원의 범위를 임의기재하고 있음은 부당노동행위이다. (1994.01.17, 중노위 93부노 117)

∘단체교섭에서 합의된 단체협약안에 대해 사용자가 새로운 교섭안을 가지고 교섭에 임하자 하면서 교섭을 기피한 것은 부당노동행위이다. (1993.07.05, 중노위 93부노 58)

∘근로자가 냉장ㆍ냉동 창고보관업 경영자들의 자회사내에서 작업지시를 따르며 근로하고 있는 점을 볼 때 사용종속관계가 있으므로 위 업체가 노조의 단체교섭요구를 거부한 것은 부당노동행위이다. (1991.11.26, 중노위 90부노 138)

4) 거부에 대한 구제

○ 부당노동행위 구제신청

- 노동위원회에 사건발생일로부터 3개월 이내에 제기

○ 단체교섭 응락가처분

"단체교섭권은 객관적 가치질서로서의 의미만을 가지는 것은 아니며 사법절차에 의하여 실현가능한 사법상의 권리로 보아야 하고, 채무자 회사의 단체교섭거부에 대하여 노동위원회에 의한 행정적 구제수단이 인정된다고 하여 사법적 구제수단에 의한 권리구제가 배제된다고 볼 수 없"다(서울지방법원 의정부지원 2001카합240 단체교섭응낙가처분).

“노동조합이 사용자가 정당한 이유없이 교섭을 거부할 때에는 노동조합은 사용자에 대하여 그 사항에 관하여 교섭장소에 나와 성실하게 교섭을 진행할 것을 요구할 수 있는 구체적인 권리를 가지게 된다고 봄이 상당하므로, 근로자의 단체교섭권은 사법상 가처분의 피보전권리가 될 수 있다 하겠다.”(부산지방법원 2000카합53 단체교섭거부금지가처분).

4. 쟁의행위의 정당성 일반

(1) 쟁의행위란

1) 노조법 제2조 제6호

"쟁의행위"라 함은 파업․태업․직장폐쇄 기타 노동관계 당사자가 그 주장을 관철할 목적으로 행하는 행위와 이에 대항하는 행위로서 업무의 정상적인 운영을 저해하는 행위를 말한다.

2) 사용자도 쟁의행위를 한다고? 직장폐쇄도 쟁의행위라고?

그러나 사용자의 쟁의행위는 ‘법’에 의하여 비로소 인정되는 것이므로, 헌법상 인정되는 노조의 쟁의행위와는 그 법적 기초를 전혀 달리하고 있는 것이다.

3) 쟁의행위와 그 밖의 조합 활동의 구분

○ 실익 : 쟁의행위는 절차 등 고유의 정당성 요건 갖추어야, 즉 정당성 판단의 기준이 다르다.

○ 목적 : 쟁의행위는 노동조합의 주장을 관철하기 위한 것/단결력의 유지 강화를 위한 목적에 그치고 주장을 관철하기 위한 것이 아니라면 조합 활동

○ 태양 : 쟁의행위는 사용자의 업무의 정상적인 운영을 저해하는 행위여야 /주장관철 목적이라도 업무를 저해하지 않는 행위이면 조합 활동

예) 노동조합의 집회, 연설, 유인물의 배포와 부착, 리본 패용, 머리띠 기타 복장의 착용

-주장 관철의 목적과 업무저해의 모습을 갖춘 것이라면 쟁의행위이나 둘 중 하나라도 결여되어 있다면 조합 활동에 속함

특히 준법투쟁에 대해서는, 사용자의 정상적인 업무는 적법한 것이어야 하므로 개인적인 권리행사(예를 들어 집단적 연월차휴가 사용)를 집단적으로 행사했다고 하여 곧바로 쟁의행위라고 할 수 없다는 견해/집단적으로 안전이나 위생에 관한 법규 또는 취업규칙이나 단체협약 규정을 준수하거나 위반사항의 시정을 요구하는 안전투쟁의 경우는 쟁의행위에 해당하지 않는다는 견해/정상적인 업무는 관행을 포함하는 것으로 이를 저해하는 행위는 쟁의행위에 해당한다는 견해 등이 있는데, 법원은 마지막 견해를 취하고 있다.(대법원 1991. 1. 29. 90도2852 등)

한편, 법원이 준법투쟁를 쟁의행위로 보고 그 정당성 여부를 판단하여 그 정당성이 없다고 하여 곧바로 업무방해죄를 인정하는 것에 대해 헌법재판소는,‘일면 권리행사의 성격을 가진 쟁의행위에 대하여, 바로 형사처벌을 인정하는 대법원의 태도는 지나치게 형사처벌의 범위를 확대하여 단체행동권을 사실상 위축시키는 결과를 가져오는 것으로 헌법의 취지에 부합하지 않고, 형사처벌의 위협 하에 노동에 임하게 하는 측면이 있으며, 정당성 판단 기준이 명백한 것이 아닌데다가, 특히 권리행사의 성격이 있는 경우 업무방해죄를 긍정한다면, 이는 결국 형사처벌을 감수하고서라도 쟁의행위에 나아가도록 하는 것을 주저하게 만들 것이고, 따라서 단체행동권의 행사는 제약을 받게 되기 때문’이라고 하였다.(헌재 1998. 7. 16. 97헌바23)

(2) 쟁의행위 정당성 요건

[판례 입장]

 대법원은 "쟁의행위의 정당성은, 첫째로 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자에 의하여 행해진 것이어야 하고, 둘째로 단체교섭과 관련하여 근로조건의 유지개선을 목적으로 하는 것이어서 그 목적이 정당하여야 하고 셋째, 쟁의행위의 시기와 절차가 법령의 규정에 따른 것으로서 정당하여야 하며, 넷째, 쟁의행위의 방법과 태양이 폭력 또는 파괴행위를 수반하거나 기타 고도의 반사회성을 띤 행위가 아닌 정당한 범위내의 것이어야 하는 바(대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2970판결 등 다수)“라고 판시하면서 또한 쟁의행위가 부분적으로 위법한 요소가 있다고 하더라도 그것만으로 정당성을 상실하였다고 볼 것이 아니라 그 주체, 목적, 방법, 절차 등을 구체적․종합적으로 고려하여 그 정당성 여부를 판단해야 한다”고 한다.

1) 주체의 측면

① 법내노조 : 노조로서 실질적 요건과 형식적 요건(설립신고)을 갖추고 있으므로 아무런 문제가 없다.

-법외노조 : 설립신고라는 형식적 요건을 갖추고 있지 못한 경우라도 노동조합으로서의 실질적 요건을 갖추었다면(노조법 제2조 제4호의 적극적 요건+소극적요건) 단체교섭과 단체협약을 체결할 수 있는 근로자단체에 해당하고 쟁의행위의 정당한 주체로 인정된다(판례, 통설)

[대법원 1997. 2. 11. 96누2125 판결]“원심의 설시 취지는 전기협이 그 설시와 같은 여러 가지 점에서 노동조합으로서의 실질적 요건을 갖추지 못하였으므로 단체교섭권이나 쟁의행위의 정당한 주체로 될 수 있는 노동조합이라고 볼 수 없다는 것이지, 노동조합법상의 노동조합이 아닌 근로자의 단결체는 무조건 단체교섭권 등이 없다는 것은 아니므로~

원심은 전국기관차협의회는 근로조건의 유지, 개선을 통한 근로자의 경제적, 사회적 지위의 향상만 아니라 정치적 지위의 향상도 그 목적으로 하고 있고, 근로자라고 할 수 없는 해직이 확정된 자도 회원자격을 인정하고 있을 뿐만 아니라, 기존의 전국철도노동조합과 그 조직대상을 같이 하고 있어 노동조합법상의 노동조합이라고 볼 수 없고, 따라서 단체교섭권도 없어 쟁의행위의 정당한 주체로 될 수 없고... 판단하였다. 관계 법령의 규정 및 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 헌법과 노동조합법상의 근로자의 단결권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.“

② 일시적 쟁의단

단체교섭 또는 단체협약체결능력을 인정할 수 있는 노동조합으로서의 실질을 갖추고 있는 근로자단체에 해당하는 지 여부

③ 비노조 파업(기존노조 있으나, 비조합원이 일시적 쟁의단 꾸려 쟁의행위)의 정당성 여부

-학설 : 어용노조가 있는 경우와 같이 조합원들의 의사가 충분히 반영되지 않을 때와 같이 조직체의 구성경위, 조합원들의 의사의 대표기관성, 교섭과정과 사용자의 태도 등을 종합적으로 고찰하여 정당성 판단

-판례는 기존노조와 복수노조의 관계에 있는 근로자단체에 단체교섭 및 단체협약체결권을 인정하지 않으므로(대법원 1997. 2. 11. 96누2125 판결) 판례에 의하면 기존 기업별노조의 조직대상이 되는 근로자들로 조직된 경우에는 쟁의행위의 주체로 인정될 수 없다.

④ 비공인 파업(기존노조 있으나, 조합원 중 일부가 일시적 쟁의단을 꾸려 쟁의행위)의 정당성 여부

-노조법 제37조 제2항 “노동조합이 주도하지 아니하는 쟁의행위를 금지”로 개악

-대법원 1999. 9. 17. 99두5740 판결 - 부정

2) 목적

[판례] 쟁의행위에 의하여 추구되는 목적이 여러 가지이고 그 중 일부가 정당하지 못한 경우에는 주된 목적 내지 진정한 목적의 당부에 의하여 그 쟁의행위의 목적의 당부를 판단해야 할 것이고, 부당한 요구사항을 뺐더라면 쟁의행위를 하지 않았을 것이라고 인정되는 경우에는 그 쟁의행위 전체가 정당성을 갖지 못한다.

1) 이른바 경영권(경영상의 결단)

- 근로조건에 직접적으로 관련되거나 중대한 영향을 미칠 정도로 밀접하게 관련되어 있는 경우에는 사용자의 경영권을 근본적으로 제약하지 않는 범위안에서는 단체교섭의 대상이 된다

- 해고, 전직․전적 등 인사이동, 징계 등 인사의 기준이나 절차에 관한 사항(예를 들어 노조간부에 대한 인사처분에 대하여 노동조합과 합의를 거치도록 하는 것)

- 운수업체에서 조합원의 차량별 고정승무 발령, 배차시간, 대기기사 배차순서, 일당기사 배차 등에 관한 사항은 근로조건과 밀접한 관련이 있는 사항

- 연구소장의 퇴진을 요구하였다고 하더라도 그것이 근로조건의 개선에 주된 목적이 있는 경우

- 벤처기업에서 경영자(사장)의 퇴진 요구

2) 정리해고의 철회 문제

춘천지법 1999. 10. 7. 선고 98노1147판결

정리해고 등 고용안정에 관한 노사분쟁이 쟁의행위의 대상이 되는지 여부에 관하여 살펴보면, 노조법 제2조 5호에서는 ‘해고 등 근로조건의 결정에 관한 주장의 불일치’를 노동쟁의의 정의로 규정하고 있고 근로기준법이 규정하고 있는 해고에는 경영상의 이유에 의한 해고도 포함되는 점, 경영상의 이유에 의한 해고에 있어 긴박한 경영상의 필요성 유무는 사용자가 우선 판단할 사항이나 경영사항이라도 근로자의 근로조건과 경제적․사회적 지위향상과 밀접한 관련이 있는 사항은 단체협약의 대상사항이 되는바(대법원 1992. 5. 12. 선고 91다34523 판결 참조), 근로조건의 유지는 근로관계의 존속을 전제로 하는데다가 실업자인 근로자는 근로제공을 전제로 한 임금을 받을 수 없고 근로제공을 통하여 참다운 인격의 발전을 도모함으로써 자신의 인격을 실현시킬 수 있는 기회가 없어서(대법원 1996. 4. 23. 선고 95다6823 판결 참조) 사용자와 근로관계를 맺고 있는 종업원인 근로자에 비하여 실업자인 근로자의 경제적․사회적 지위가 열악하다 할 것이어서 경영상의 이유에 의한 해고에 관한 사항은 단체협약의 대상이 되는 점, 경영상의 이유에 의한 해고를 하기 위해서는 근로기준법 소정의 긴박한 경영상의 필요성 이외에도 해고회피노력, 합리적이고 공정한 해고기준 및 대상자 선정, 해고회피노력에 있어서 노동조합 또는 근로자대표와 성실한 협의를 하여야 하는바 해고회피방법(이 사건에서 노동조합은 휴무제, 상여금삭감 등 임금, 근로시간에 관한 의견을 제시한 바 있다)과 해고대상자 선정 등은 근로조건의 결정에 관한 사항인 점, 사용자가 해고회피노력에 관하여 노동조합과 협의를 하는 과정에서 의견이 불일치하는 경우 그 주장을 관철하기 위하여 쟁의행위를 할 수 있는 점 등을 종합적으로 고려하면 정리해고에 관한 노사분쟁은 노조법상 쟁의행위의 대상이 된다 할 것이다.

  다음으로 정리해고철폐 등 고용안정이 쟁의행위의 정당한 목적이 되는지에 관하여 살펴보면, 우선 정리해고철폐(이 사건에서는 경영상의 이유에 의한 해고의 불실시를 의미하는 것으로 보인다)가 경영상의 이유에 의한 해고를 부정하는 점에서 일응 과도한 주장이라고 볼 수 있으나 이는 단체교섭과정에서 근로시간 단축 등 해고회피절차의 이행 또는 경영상의 이유에 의한 해고대상자의 축소 등 노동조합에게 유리한 결과를 얻어내기 위한 쟁의전술의 일종인 점, 노동조합이 정리해고불실시 등 만도기계로서는 수용할 수 없는 요구를 하고 있다 하더라도 이는 단체교섭의 단계에서 조정할 문제이지 노동조합측으로부터 과다한 요구가 있었다고 하여 막바로 그 쟁의행위의 목적이 부당한 것이라고 해석할 수는 없는 점(대법원 1992. 1. 21. 선고 91누5204 판결 참조) 등을 종합적으로 검토하면 정리해고철폐는 정당한 쟁의행위의 목적이 된다 할 것이고, 해고회피노력의 강화․해고기준 및 대상자 선정 등 기타 경영상의 이유에 의한 해고에 관한 사항은 위에서 살펴본 바와 같이 근로자의 근로조건의 유지․개선 및 경제적․사회적 지위향상과 밀접한 관련이 있으므로 이 또한 정당한 쟁의행위의 목적이 된다 할 것이어서, 결국 정리해고 등 고용안정은 정당한 쟁의행위의 목적이 된다 할 것이다.

☞ 대법원 2001. 11. 27. 선고 99도4779판결

쟁의행위의 목적에 관하여 보면, 긴박한 경영상의 필요에 의하여 하는 이른바 정리해고의 실시는 사용자의 경영상의 조치라고 할 것이므로, 정리해고에 관한 노동조합의 요구내용이 사용자는 정리해고를 하여서는 아니 된다는 취지라면 이는 사용자의 경영권을 근본적으로 제약하는 것이 되어 원칙적으로 단체교섭의 대상이 될 수 없고, 단체교섭사항이 될 수 없는 사항을 달성하려는 쟁의행위는 그 목적의 정당성을 인정할 수 없다

회사에 대하여 정리해고 자체를 전혀 수용할 수 없다는 것을 주된 주장으로 내세우며 벌인 파업임을 알 수 있으므로 위 각 쟁의행위는 그 목적에 관한 정당성을 인정할 수 없다

3) 고용안정협약체결 문제

청주지법 2000. 6. 9. 선고 99노534 판결

노동조합이 위 쟁의행위의 주된 목적으로 내세운 것은 고용안정협약체결이고, 노동조합이 내세우는 위 고용안정협약안의 내용은 앞에서 본 바와 같이 “노동조합 활동의 보장, 정리해고시 노동조합과의 사전합의, 노동시간 단축, 실업대책의 일환으로 일정한 기금의 노사분담마련” 등인바, 위와 같은 내용은 근로조건의 유지, 개선 및 근로자의 경제적, 사회적 지위향상을 목적으로 하는 것이어서 단체교섭의 대상이라고 할 수 있고.... 고용안정협약체결을 목적으로 하는 노동조합의 위 쟁의행위는 그 목적에 있어서 정당성이 인정된다고 할 것이다.

☞ 대법원 2001. 6. 26.선고 2000도2871 판결

정리해고에 관한 사항이 주된 목적이 아니므로 문제될 것 없다.

4) 사업부의 폐지 철회/사업부 폐지에 따를 노동자의 배치전환 등 근로조건의 변경에 관한 사항

대전지법 1999. 11. 19. 선고 99고합158 판결

창통폐합에는 근로자의 해고, 근무지 변경 등 근로조건의 변경이 필연적으로 따르게 되고, 이 사건 쟁의행위 당시 유효하던 단체협약에 의하여는 공사는 경영상의 불가피한 이유로 직제와 정원의 개폐 또는 예산의 감소에 의하여 폐직 또는 과원되었음을 이유로 한 해고의 경우 노조와 사전에 합의를 할 의무를 부담하고 있었던 이상, 위와 같은 창통폐합에 반대하여 노조가 이 사건 쟁의행위를 한 것은, 앞서 본 바와 같이 근로조건인 임금의 개선을 목적으로 하면서 창통폐합에 필연적으로 따르게 되는 해고 등 근로조건의 변경이자 노조와의 합의로 결정해야만 하는 사항에 관하여 그러한 합의를 할 수없다는 입장을 주장함으로써 창통폐합에 따르는 해고 등 근로조건의 불리한 변경을 함께 저지할 것을 목적으로 한 것으로서, 근로조건인 임금의 개선과 함께 추구된 이러한 해고 등의 반대목적 역시 정당하다고 할 것이며, 나아가 노조가 창통폐합에 반대한 것이 공사로서는 수용할 수 없는 과대한 요구라고 할지라도 이는 단체교섭 단계에서 조정할 문제이지, 노조가 그러한 과대한 요구를 하였다는 사정만으로 이 사건 쟁의행위의 목적이 위법하다고 할 수는 없다고 할 것이다.

☞ 대법원 2002. 2. 26. 선고 99도5380 판결

정리해고나 사업조직의 통폐합 등 기업의 구조조정의 실시여부는 경영주체에 의한 고도의 경영상 결단에 속하는 사항으로서 이는 원칙적으로 단체교섭의 대상이 될 수 없고, 그것이 긴박한 경영상의 필요나 합리적인 이유없이 불순한 의도로 추진되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 노동조합이 실질적으로 그 실시 자체를 반대하기 위하여 쟁의행위에 나아간다면, 비록 그 실시로 인하여 근로자들의 지위나 근로조건의 변경이 필연적으로 수반된다 하더라도 그 쟁의행위는 목적의 정당성을 인정할 수 없다 .....(중략)......원심은 위 쟁의행위 당시 유효하던 단체협약에 의하면 공사는 정리해고를 하는 경우에도 사전에 노조와 ‘합의’할 의무를 부담하도록 되어 있어 이 사건 쟁의행위는 그러한 합의를 할 수 없다는 주장을 하기 위한 것으로서 그 목적의 정당성을 인정할 수 있다고 판단하고 있으나, 사용자가 경영권의 본질에 속하여 단체교섭의 대상이 될 수 없는 사항에 관하여 노동조합과 ‘합의’하여 결정 혹은 시행하기로 하는 단체협약의 일부 조항이 있는 경우, 그 조항 하나만을 주목하여 쉽게 사용자의 경영권의 일부포기나 중대한 제한을 인정하여서는 아니되고, 그와 같은 단체협약을 체결하게 된 경위와 당시의 상황, 단체협약의 다른 조항과의 관계, 권한에는 책임이 따른다는 원칙에 입각하여 노동조합이 경영에 대한 책임까지도 분담하고 있는지 여부 등을 종합적으로 검토하여 그 조항에 기재된 ‘합의’의 의미를 해석해야 한다. .........(중략)........... 경영상 결단을 하기 위하여는 반드시 노조의 사전동의를 요건으로 한다는 취지가 아니라 사전에 노조에게 해고의 기준 등에 관하여 필요한 의견을 제시할 기회를 주고 공사는 노조의 의견을 성실히 참고하게 함으로써 구조조정의 합리성과 공정성을 담보하고자 하는 ‘협의’의 취지로 해석함이 상당하다

5) 단체협약 유효기간 중에 그 변경을 요구하는 쟁의행위

위 청주지법 99노534 판결

- 단체협약에 없는 사항이고 IMF 경제위기라는 단체협약 체결당시에는 예상하지 못했던 상황이 발생하여 고용안정협약체결에 관한 별도 단체교섭요구와 쟁의행위 가능하다.

6) 사용자의 처분권한에 속하지 않는 사항

○ 연대파업(동정파업)의 정당성

- 노동자의 계급적 단결에 기인한 것, 한 기업의 근로조건의 결정이 다른 기업에까지 유기적으로 연관되어 있음

○ 정치파업의 정당성(총파업의 정당성)

- 단체행동권을 기본권으로 보장하는 중요한 이유중의 하나는 노동자들의 집단적인 참여를 통한 사회 전반에 대한 민주주의 확대에 있기 때문에 정치파업도 헌법상의 단체행동권으로 보장된다. 따라서 부정선거 반대 파업, 선거공간 정치개혁촉구파업도 단체행동권으로서 보장된다. 한편 최소한 노동법 개정문제, 사회보장제도 확충, 경제정책 반대 등 노동자의 사회적, 경제적 지위와 관련된 산업적 정치파업은 정당성을 가진다(산업적 정치파업).

- 노동법 개정 등 법제도 개선/신자유주의 반대 김대중정권 퇴진투쟁/조세개혁/사회보장제도 확충

- ILO 결사의 자유위원회 “정부의 경제정책이 사회와 노동에 미치는 영향에 항의하는 총파업을 불법으로 규정하고 파업을 금지하는 것은 표현의 자유에 대한 심각한 침해에 해당한다.”

-ILO 전문가위원회도 정부가 채택한 정책이 근로자나 사용자에게 즉각적인 영향을 주는 경우가 많이 있기 때문에 “위원회의 입장에서 근로자의 사회․경제적 및 직업적 이해관계를 보호해야 할 책임을 지고 있는 단결체는 원칙적으로 중요한 사회적․경제적 정책 경향에 의해서 야기된 해결책을 찾는데 있어서 자신들의 입지를 확보하기 위해서 파업행위에 호소할 수 있어야 한다(ILO, Freedom of association and collective bargaining, 81st Session, Report Ⅲ, 1994, para. 165)”

- ILO 결사의 자유위원회는 “최저임금의 인상, 단체협약의 인정 및 경제정책의 변화를 요구하는 24시간 총파업은 정당하며 노동조합 단결체의 통상적인 활동범위에 속한다(ILO, ibid, para. 494)"

○ 시기집중파업

-매년 3-5월 사이에 집중되는 단위사업장 노동조합의 임금․단체협약 체결을 위한 단체교섭과 쟁의행위의 시기를 한 시기로 집중하는 것

-기업별 노조가 일반적인 국가(일본)에서 노동조합의 교섭력을 강화하고 한편으로는 사회적 관심을 활용하여 정치적 요구를 사회적 의제 내지 쟁점으로 되도록 하는 것

-시기를 집중하는 것에 불과하여 그 이전에 타결되면 당연히 불참하게 되고 일단 파업에 들어갔더라도 사업장별로 타결이 되면 각자 파업을 종료하는 형태이므로 현행판례의 태도에 비추어도 전혀 불법이 아니다.

서울고등법원 2002. 7. 11. 선고 2002노746판결 : 단병호 민주노총 위원장 사건

파업에 대한 사회적 관심을 이끌어내기 위한 이른바 시기집중 동시파업일 뿐이고 각 쟁의행위의 돌입여부는 각 사업장의 단위 노동조합에 의해 결정된 사실을 인정할 수 있으므로 위 시기에 맞추어 발생한 쟁의행위의 적법여부는 각 쟁의행위별로 적법요건을 갖추었는지에 달려 있는 것이지 파업에 위 시기에 맞추어 발생하였다는 것만으로 불법파업이 된다고 볼 수 없고.....

3) 절차의 측면

① 절차의 정당성 판단에 관한 판례의 입장

“사용자가 노동자의 근로조건의 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하거나 단체교섭의 자리에서 그러한 요구를 거부하는 회답을 했을 때 개시하되, 특별한 사정이 없는 한 그 절차가 법령의 규정에 따른 것으로서 정당하여야 한다.(대법원 2001. 10. 25. 99도4837 판결) 다만, 쟁의행위의 시기․절차 등을 규정한 법령의 제한에 위반하였다고 하더라도 일률적으로 쟁의행위로서의 정당성이 상실되는 것은 아니고, 그 절차를 따를 수 없는 납득할 만한 객관적인 사정이 인정되는지 여부, 그 위반행위로 말미암아 국민생활의 안정이나 사용자의 사업운영에 예기치 않은 혼란이나 손해를 끼치는 것과 같은 부당한 결과를 초래하는지 여부 등 구체적인 사정을 살펴서 그 정당성 유무를 가려야 한다.(대법원 1991. 5. 4. 90누4006 판결 등)

② 조정전치주의

가) 노조법 규정

노조법 제45조 [조정의 전치]

② 쟁의행위는 제5장 제2절 내지 제4절의 규정에 의한 조정절차를 거치지 아니하면 이를 행할 수 없다. 다만, 제54조의 규정에 의한 기간내에 조정이 종료되지 아니하거나 제63조의 규정에 의한 기간내에 중재재정이 이루어지지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다

나) 노동위원회 조정신청 절차 개요

①사업장 개요, 단체교섭 경위, 당사자간 의견의 불일치 사항 및 이에 대한 당사자의 주장내용, 기타 참고사항 등을 정리한 서류를 첨부하여 관할 노동위원회에 조정신청

→ ②조정위원회 구성(근로자위원, 사용자위원, 조정담당공익위원 각 1인으로 구성)

* 조정기간 일반사업장 10일/공익사업장 15일

→ ③담당심사관지정, 담당심사관은 서류보완이 필요한 경우 당사자에게 구비서류의 제출을 요구하고 사전출석조사 실시

* 심사관은 당해 사업장 담당 근로감독관 등으로부터 단체교섭경위, 노사간의 관행 및 관계, 주요 쟁점(당사자의 숨겨진 의도가 있을 수 있으므로 표기된 요구사항과 매우 다를 수 있음) 등에 관한 정보와 자료를 수집하여 조사 및 조정부의안 작성시 참조하고 있음

→④조정부의안 작성

→⑤조정회의 개최

* 조정기간의 연장 문제 - 10일이 지나서도 일정기간 더 연장할 것인가의 문제인데, 연장을 해주게 되면 아직 절차를 거치지 않은 것으로 되므로 신중을 기해야 함

* 조정회의는 물론이고 사전조사에도 최종결정권한이 있는 자나 사측의 경우에 최소한 상당한 권한을 가진 자가 참석해야지 하급실무자가 참석하는 경우에는 회사측이 불성실하게 조정에 응하고 있음을 반드시 지적한다.

다) 노동위원회는 보통 다음 4가지 중 하나의 결론을 제시한다.

○  조정안 제시 : 조정위원회는 조정안을 제시하고 수락 여부를 묻는다. 이에 대해 노사 쌍방이 수락하면 그 조정이 성립하고, 어느 일방이 거부하면 조정은 성립하지 않은 것으로 종료된다.

▶ 조정안을 제시한 것에 대해서는 수락을 하면 단체협약의 효력을 갖게 되고, 거부하면 그것으로 조정절차를 거친 것이 된다. 이 경우는 별 문제가 없다.

○ 조정중지 : 쌍방이 모두 조정에 응하지 않거나 혹은 어느 일방이 조정에 응하지 않아 조정을 계속할 수 없는 경우 노동위원회는 조정을 중지한다.

○ 조정안 제시 못한 채 조정기간 종료 : 이 경우도 역시 조정전치주의를 충족한 것이다.

○ 조정대상이 아니다. 교섭을 더 해보라며 행정지도를 하는 경우가 문제된다.

라) 행정지도에 대한 대응

[대법원 2001. 6. 26. 2000도2871 판결]

“한편 노동조합이 노동위원회에 노동쟁의 조정신청을 하여 조정절차를 마치거나 조정이 종료되지 아니한 채 조정기간이 끝나면 노동조합은 쟁의행위를 할 수 있는 것으로 노동위원회가 반드시 조정결정을 한 뒤에 쟁의행위를 하여야지 그 절차가 정당한 것은 아니다”

[춘천지법 1999. 10. 7. 98노1147판결, 청주지방법원 2000. 6. 9. 99노534 판결 ]

“이 사건에서 중앙노동위원회가 자주적인 교섭권고를 이유로 조정종결결정을 하였으나 조정은 당사자 사이의 자주적인 해결에 노동위원회가 조력하는 제도인 점, 노동위원회가 이를 노동쟁의가 아니라는 이유로 조정결정을 아니한다면 오히려 조정전치주의 때문에 노동조합의 쟁의권이 부당하게 침해된다는 점(노동위원회가 당사자간 쟁점사항에 대하여 합의를 위한 노력을 계속하여도 더 이상 합의의 여지가 없는 상태라고 볼 수 없다는 이유로 이를 노동쟁의로 볼 수 없다는 결정을 할 수 있다면 단체교섭응낙의무를 부담하는 사용자가 단체교섭에 응하지 아니하면 당사자간 주장불일치가 성립할 여지가 없어서 노동쟁의상태가 발생하지 않고 따라서 조정은 성립할 수 없으며 결국 당사자는 조정전치의 요건을 충족할 수 없다는 이상한 결론에 도달하고 마는 점), 노조법 제45조, 제54조의 규정의 해석상 조정종결원인과 관계없이 조정이 종료되었다면 노조법 제5장 제2절의 조정절차를 거친 것으로 보아야 하는 점 등에 비추어 보면, 중앙노동위원회의 행정지도 이후에 이루어진 위 각 쟁의행위는 노조법 제45조 소정의 규정에 따라 조정절차를 거친 이후에 이루어진 쟁의행위로 보아야 할 것이어서 이에 대한 절차적 정당성은 당연히 인정된다 할 것이다

☞ 노조의 대응

- 제일 문제되는 것이 사용자가 단체교섭을 거부하거나 불성실하게 응하여 실질 교섭이 이루어지지 않는 상태인 경우에 이른 바 ‘주장의 불일치’가 없다고 하여 ‘더 교섭을 해보라’ 또는 ‘노동쟁의가 아니다’는 이유로 행정지도가 행해지는 경우이다

- 위 판례들과 노동법학계의 일반적인 견해에 따르면 쟁의행위 절차적 정당성에 문제가 없다. 즉 행정지도가 있다하여 불법파업이 되는 것은 아니다. 다만 사용자가 불법성 시비를 걸어 조합원들을 위축시키는 문제가 있다. 따라서 행정지도가 나오지 않도록 사전 조치해야 한다.

- 따라서 교섭요구에 대하여 대표성 시비, 교섭장소나 일정 시비, 준비부족 핑계를 들며 응하지 않는 경우에는 내용증명우편으로 반드시 우리 교섭안을 보낸다. 그리고 더 이상의 교섭거부는 우리 교섭안에 대한 전면거부로 받아들이겠으며 이로써 교섭이 결렬된 것으로 생각하겠다는 의사통지도 내용증명으로 같이 하도록 함. 내용증명으로 하는 이유는 나중 증명을 위해서다.

* 잠시 앞으로 돌아가 절차적 정당성에 관한 판례를 보자

“사용자가 노동자의 근로조건의 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하거나 단체교섭의 자리에서 그러한 요구를 거부하는 회답을 했을 때 개시하되”라고 되어 있다. 즉 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하는 경우에는 설사 단체교섭자리가 열리지 않았다 해도 쟁의행위를 개시할 수 있다는 말이다.

★ 사측이 교섭을 하기는 하는데 불성실하게 응해서 단체협약 요구안의 맨 앞에서 맴도는 경우가 있다. 행정지도의 우려가 있으므로 어느 정도 논의후 합의가 이루지지지 않는 부분은 미합의 사항으로 남겨두고 다음 조항으로 넘어가도록 한다.

- 그리고 쟁의행위의 정당성 판단에 관한 법적 판단(업무방해죄, 손해배상청구 등)을 대비해 사용자측의 단체교섭 거부, 불성실한 교섭행위에 대한 자료 확보하고 교섭요구일지 등을 작성하여 단체교섭 결렬과정을 정리해 둔다(최근 대법원이 행정지도가 있었음에도 파업에 돌입한 경우에 조정전치주의를 거쳤는지 여부는 판단하지 않고 단체교섭을 충분히 하지 않고 파업에 들어갔음을 들어 정당성이 없다고 한 바가 있다. 따라서 노조가 단체교섭을 하기위해 노력했고 구체적인 교섭안을 던졌으나 그럼에도 사용자가 단체교섭자체를 거부했다는 사실이 우리에게 중요하다)

한편 노조법에 의하여 설립된 노동조합이 아니면 노동위원회에 조정신청을 할 수 없도록 규정하고 있어(법 제7조 제1항), 법외노조의 쟁의행위를 부정할 수 있는 근거로 삼을 수는 없다. 이 경우 법외노조는 조정전치주의가 적용되지 않아 조정절차 없이 쟁의행위가 가능하다.

* 로드맵 개정안 - 조정절차 개정

- 원칙적으로 노사 간의 문제는 자율적으로 해결해야 하며 정부의 개입은 최소화하여야 하나 그간 국내의 경우 과도한 행정개입이 이루어져 분란이 야기되어왔다고 할 수 있음.

- 이러한 현실에도 불구하고 개정법은 현장에서의 노사분쟁에 대하여 노동위원회가 조정 전․후로 개입할 수 있도록 하고 있음.

- 노동계뿐만 아니라 그 내부에서 조차 전문성․공정성을 의심받는 현재의 노동위원회가 이와 같이 노사분쟁에 개입하는 것은 노사관계를 행정관청이 과도하게 통제하는 측면이 있으며 이는 오히려 분쟁을 악화시킬 것으로 예상할 수 있음.

가. 조정전치주의 존치

<개정전>

제45조 (조정의 전치)① (생략)

②쟁의행위는 제5장제2절 내지 제4절의 규정에 의한 조정절차를 거치지 아니하면 이를 행할 수 없다. 다만, 제54조의 규정에 의한 기간내에 조정이 종료되지 아니하거나 제63조의 규정에 의한 기간내에 중재재정이 이루어지지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.

<개정후>

제45조(조정의 전치) ① (현행과 같음)

  ②----------------------------- 조정절차(제61조의2에 따른 조정 종료 결정 후의 조정절차를 제외한다)-----------------------------.

나. 사적조정의 수수료 등 지급근거

<신설>

제52조(사전 조정중재) ① ～ ④ (현행과 같음)

⑤사적조정등을 수행하는 자는 ｢노동위원회법｣ 제8조제2항제2호 각 목의 자격을 가진 자로 한다. 이 경우 사적조정등을 수행하는 자는 노동관계 당사자로부터 수수료, 수당 또는 여비 등을 받을 수 있다.

다. 조정신청 전 노동위원회 교섭주선

<개정전>

제53조 (조정의 개시) 노동위원회는 관계 당사자의 일방이 노동쟁의의 조정을 신청한 때에는 지체없이 조정을 개시하여야 하며 관계 당사자 쌍방은 이에 성실히 임하여야 한다.

<개정후>

제53조(조정의 개시) ①----------------------------------------------------.

②노동위원회는 제1항에 따른 조정신청 전이라도 원활한 조정을 위하여 교섭을 주선하는 등 관계 당사자의 자주적인 분쟁해결을 지원할 수 있다.

라. 조정위원회 구성방안 추가

<개정전>

제55조 (조정위원회의 구성)

①노동쟁의의 조정을 위하여 노동위원회에 조정위원회를 둔다.

②제1항의 규정에 의한 조정위원회는 조정위원 3인으로 구성한다.

③제2항의 규정에 의한 조정위원은 당해 노동위원회의 위원중에서 사용자를 대표하는 자, 근로자를 대표하는 자 및 공익을 대표하는 자 각 1인을 그 노동위원회의 위원장이 지명하되, 근로자를 대표하는 조정위원은 사용자가, 사용자를 대표하는 조정위원은 노동조합이 각각 추천하는 노동위원회의 위원중에서 지명하여야 한다. 다만, 조정위원회의 회의 3일전까지 관계 당사자가 추천하는 위원의 명단제출이 없을 때에는 당해 위원을 위원장이 따로 지명할 수 있다.

제56조(조정위원회의 위원장) ① (생  략)

  ②위원장은 공익을 대표하는 조정위원이 된다. <단서 신설>

<개정후>

제55조(조정위원회의 구성) ① ～ ③ (현행과 같음)

  ④노동위원회의 위원장은 근로자를 대표하는 위원 또는 사용자를 대표하는 위원의 불참 등으로 인하여 제3항에 따른 조정위원회의 구성이 어려운 경우 노동위원회의 공익을 대표하는 위원 중에서 3인을 조정위원으로 지명할 수 있다. 다만, 관계 당사자 쌍방의 합의로 선정한 노동위원회의 위원이 있는 경우에는 그 위원을 조정위원으로 지명한다.

제56조(조정위원회의 위원장) ① (현행과 같음)

  ②------------------------------. 다만, 제55조제4항에 따른 조정위원회의 위원장은 조정위원 중에서 호선한다.

마. 조정서 형식요건

<개정전>제61조 (조정의 효력)

①제60조제1항의 규정에 의한 조정안이 관계 당사자에 의하여 수락된 때에는 조정위원 전원 또는 단독조정인은 조정서를 작성하고 관계 당사자와 함께 서명날인하여야 한다.

<개정후>

제61조(조정의 효력) ①---------------------------- 서명 또는 날인 -------.

바. 조정종료결정 이후의 조정

<신설>

제61조의2(조정 종료 결정 후의 조정) ①노동위원회는 제60조제2항에 따른 조정의 종료가 결정된 후에도 노동쟁의의 해결을 위하여 조정을 할 수 있다.

  ②제1항에 따른 조정에 관하여는 제55조 내지 제61조를 준용한다.

* 로드맵 개정안 - 중재재정의 효력 개정

(1) 조문

<개정전>

제70조 (중재재정등의 효력)

①노동위원회의 중재재정 또는 재심결정은 제69조제1항 및 제2항의 규정에 의한 중앙노동위원회에의 재심신청 또는 행정소송의 제기에 의하여 그 효력이 정지되지 아니한다.

②제69조제3항의 규정에 의하여 확정된 중재재정 또는 재심결정의 내용은 단체협약과 동일한 효력을 가진다.

<개정후>

제70조(중재재정 등의 효력) ①제68조제1항에 따른 중재재정의 내용은 단체협약과 동일한 효력을 가진다.

  ②노동위원회의 중재재정 또는 재심결정은 제69조제1항 및 제2항에 따른 중앙노동위원회에의 재심신청 또는 행정소송의 제기에 의하여 그 효력이 정지되지 아니한다.

- 검토

개정전 제70조 제2항의 반대해석상 중재재정 또는 재심결정에 대한 취소소송 중에 있어 아직 확정되지 아니한 중재재정 또는 재심결정은 단체협약과 동일한 효력을 갖지 아니하므로 노동조합이 위 중재재정 등에 구속되지 아니한다고 해석될 가능성이 있었으나(철도노조 파업사건 등), 이를 차단하기 위하여 법개정이 이루어짐.

* 로드맵 개정안 - 특별조정위원회 구성 개정

가. 조문

<개정전>제72조 (특별조정위원회의 구성)① ② (생략)

③제2항의 규정에 의한 특별조정위원은 그 노동위원회의 공익을 대표하는 위원중에서 노동조합과 사용자가 순차적으로 배제하고 남은 3인 내지 5인중에서 노동위원회의 위원장이 지명한다. 다만, 관계 당사자가 합의로 당해 노동위원회의 위원이 아닌 자를 추천하는 경우에는 그 추천된 자를 지명한다.

<개정후>

제72조(특별조정위원회의 구성) ① ․② (현행과 같음)

  ③------------------------------ 4인 내지 6인---------------------------------.

- 검토

노사가 순차적으로 배제하므로 짝수로 규정함이 타당하여 변경한 것임.

노동조합과 사용자의 배제권 존치. 다만 신설된 제55조(조정위원회의 구성) 제4항을 특별조정위원회 구성에서도 유추적용하여 노동위원회가 특별조정위원 3인의 구성이 불가하다는 이유로(ex.  LG칼텍스정유) 일방적이고 편파적인 조정위원 지명권을 행사할 우려가 있다.

③ 조합원 찬반투표

노조법 제41조 [쟁의행위의 제한과 금지]  

① 노동조합의 쟁의행위는 그 조합원의 직접․비밀 ․무기명투표에 의한 조합원 과반수의 찬성으로 결정하지 아니하면 이를 행할 수 없다

가) 유의사항

-조합원 총회에서 직접, 비밀, 무기명 투표에 의해야 하므로, 거수에 의한 찬반투표는 안된다.

-재적조합원 과반수찬성임을 유의해야 한다. 출석조합원 과반수 찬성이 아니다. 괜한 시비에 걸리지 말자

-다만, 총회개최가 어려운 경우 각 근무지에서 며칠간 총투표 형식으로 진행하거나, 투표함을 들고 순회할 수 있다.

-쟁의행위찬반투표가 부결되었다하더라도 다시 할 수 있으며 비록 노조규약상 일사부재의의 원칙이 규정되어 있다하더라도 쟁의행위찬반투표는 그 자체가 하나의 회기에 지나지 않으므로 얼마든지 다시 진행할 수 있다.

-쟁의행위 결의를 할 때 그 구체적 시기와 방법은 쟁의대책위원회나 상집간부회의에 위임하는 것이 보통이다. 따라서 위임받은 쟁대위나 상집회의에서 쟁위행위의 구체적 내용들을 결정하는 것이 위법은 아니다. 다만, 쟁의행위를 일시적으로 종료할 경우 그것이 파상적 파업을 가능하게 하는 ‘일시적 종료’라는 것을 분명히 해야 한다. 그래야만 다시 쟁대위나 상집회의에서 쟁의행위를 재개한다는 결정을 할 수 있다. 자칫하면 쟁의행위가 중단된 것으로 간주되어 다시 쟁의행위를 하기 위해서는 총회의 결의를 또 거쳐야 한다는 시비가 발생할 수 있다.

-동일한 내용(목적)을 가지고 파업을 다시 하는 경우 즉 잠시 파업을 중단하고 교섭을 하다가 다시 파업에 들어가는 경우에는 조정절차나 찬반투표절차를 다시 거치지 않아도 된다. 우리쪽 손을 거의 들어주지 않는 노동부조차 “새로운 쟁점이 추가되어 교섭을 실시하는 등 두 시점 사이에 노동쟁의 상태의 동일성을 인정하기 어려운 객관적인 사정이 없다면 조정신청 등 별도의 절차를 거치지 아니하여도 무방하다(노동부 협력 68140-408, 98.10.30)”라고 하여 동일한 입장이다.

- 초기업별노조가 특정한 사업장단체협약을 체결하고자 쟁의행위를 하는 경우에는 그 단체교섭 및 쟁의행위를 통해 체결하려는 단체협약의 적용범위에 있는 조합원의 찬반투표로 족하다.

[대법원 2004. 9.24. 2004도4641]

“지역별·산업별·업종별 노동조합의 경우에는 총파업이 아닌 이상 쟁의행위를 예정하고 있는 당해 지부나 분회소속 조합원의 과반수의 찬성이 있으면 쟁의행위는 절차적으로 적법하다고 보아야 할 것이고, 쟁의행위와 무관한 지부나 분회의 조합원을 포함한 전체 조합원의 과반수 이상의 찬성을 요하는 것은 아니다.”

[서울행정법원 2006. 9.14. 2005구합35902]

“산업별 노동조합이 개별기업의 사용자와 대각선교섭을 진행하거나 다수의 사용자가 동시에 같은 장소에서 교섭을 진행할 뿐 사실상 대각선교섭을 진행하는 경우에는 노동조합이 개별사용자 단위 사업장에 적용될 단체협약 체결을 위해 교섭을 하는 것이기 때문에 쟁의행위는 해당 사업장에 소속된 조합원들이 주체가 되므로 법 제41조 제1항에 따른 찬반투표는 개별기업별로 당해 기업의 조합원들에 한하여 실시하여야 한다. 참가인 조합은 당초 집단교섭을 추진하다가 협력업체의 요청으로 2004. 5. 21.에 이르러 3차 교섭부터는 협력업체별로 개별교섭(대각선 교섭)을 진행하여 왔으므로 쟁의행위찬반투표도 협력업체별로 당해 업체 소속의 조합원들에 한하여 실시하였어야 함에도, 2004. 11. 19.의 쟁의행위찬반투표는 사내하청지회에 속한 모든 협력업체의 조합원을 대상으로 한 것이어서 무효이다.”

* 로드맵 입법안

<개정전>

제11조(규약) 노동조합은 그 조직의 자주적, 민주적 운영을 보장하기 위하여 당해 노동조합의 규약에 다음 각호의 사항을 기재하여야 한다.

  12. 쟁의에 관한 사항

<개정후>

제11조(규약) -----------------------------.

  12. 쟁의행위와 관련된 찬반투표 결과의 공개, 투표자 명부 및 투표용지 등의 보존․열람에 관한 사항

- 검토

쟁의행위 찬반투표 의결요건을 현행 유지하고, 투표시기를 법정하고 투표결과의 공개․보존을 의무화 한다는 선진화방안은 입법화되지 않음.

개정안은 민주노총을 포함한 노사정 의견합치 사항이지만, 노동조합의 쟁의행위 결정은 노조의 자율에 맡길 사항이며 법으로 찬반투표를 강제하는 것은 파업권을 지나치게 제한하여 결사의 자유를 침해할 우려가 있다(ILO)는 점에서 확대해석을 경계해야 한다.

찬반투표 결과에 대한 논란이 자칫 쟁의행위가 임박한 시기에 소모적인 논쟁으로 이어질 가능성을 배제할 수 없으므로, 투표자 명부 및 투표용지의 열람신청권을 이해당사자인 노조원에 한정하고 신청시기와 이의제기시간을 한정하여 찬반투표와 관련된 논란이 조속이 마무리될 수 있도록 규정하여야 한다.

④ 쟁의행위의 신고와 통보

법 제45조 제1항

노동관계 당사자는 노동쟁의가 발생한 때에는 서면으로 상대방에게 통보해야

시행령 제17조(쟁의행위의 신고)

-행정관청과 관할노동위원회에 쟁의행위의 일시, 장소, 참가인원 및 그 방법을 미리 서면으로 신고

4) 수단과 방법 측면

[대법원 2003. 12. 26. 2003두8906 판결] “당해 쟁의행위 자체의 정당성과 이를 구성하거나 부수되는 개개의 행위의 정당성은 구별되어야 하므로 일부 소수의 근로자가 폭력행위 등의 위법행위를 하였다고 하더라도 전체로서의 쟁의행위가 위법하게 되는 것은 아니다.”

① 직장점거농성

○ 직장점거는 쟁의기간중에 근로자가 기업시설에 머물면서 집회나 시위를 계속하면서 파업과 같은 주된 쟁의행위의 실효성을 확보하기 위하여 기업시설을 점거하는 형태의 쟁의행위이다. 우리나라의 경우에는 ⓛ 구법하에서는 오히려 사업장내에서 쟁의행위를 하도록 강제한 적이 있고 ② 주로 기업별조직 형태를 취하는 우리나라 노조조직유형의 특수성 ③ 노동삼권을 제한하여 온 노동법의 역사와 그에 따라 일찍부터 직장점거가 이루어져 온 선례성 등의 이유로 직장점거형태의 쟁의행위가 많이 행해지고 있다.

○ 현행 노조법 제42조 제1항은 “쟁의행위는 폭력이나 파괴행위 또는 생산 기타 주요업무에 관련되는 시설과 이에 준하는 시설로서 대통령령이 정하는 시설(주로 보안시설 등 규정)을 점거하는 형태로 이를 행할 수 없다”고 규정하고 있다.

그렇다면 점거가 금지되어 불법직장점거가 되는 시설을 사업의 종류별로 살펴보면

- 제조업체의 경우는 생산라인 등이 생산시설

- 창고업의 경우는 창고

- 병원의 경우는 진료실, 수술실, 응급실, 입원실

- 은행 등 사무업종의 경우는 주된 업무가 행해지는 사무실 등을 열거할 수 있습니다.

○ 그러나 식당, 휴게실, 탈의실, 운동장, 강당, 본관 로비일부 등 주된 업무가 행해지지 않는 회사내 장소를 점거하여 농성하는 것은 합법적인 직장점거로서 가능하다.

○ 대법원도 쟁의행위의 본질은 사용자의 정상적인 업무를 저해하는 것에 있다고 하여 소유권의 본질적인 면을 침해하는 쟁의행위는 위법하지만 노사의 실질적인 대등관계를 실현하기 위하여 전면적, 배타적인 점거가 아닌한 부분적, 병존적 점거는 가능하다고 일관하여 판결하고 있음

[대법원 1991. 6. 11. 선고 91도383 판결]

“쟁의행위는 근로자가 소극적으로 노무제공을 거부하거나 정지하는 행위만이 아니라 적극적으로 그 주장을 관철하기 위하여 업무의 정상적인 운영을 저해하는 행위까지 포함하는 것이므로(노동쟁의조정법 제3조 참조), 쟁의행위의 본질상 사용자의 정상적인 업무가 저해되는 경우가 있음은 부득이 한 것으로서 사용자는 이를 수인(受忍)할 의무가 있으나 이러한 근로자의 쟁의행위가 정당성의 한계를 벗어날 때에는 근로자는 업무방해죄 등 형사상 죄책을 면할 수 없다. 직장 또는 사업장시설의 점거는 위와 같은 적극적인 쟁의행위의 한가지 형태로서 그 점거의 범위가 직장 또는 사업장시설의 일부분이고 사용자측의 출입이나 관리지배를 배제하지 않는 병존적인 점거에 지나지 않을 때에는 정당한 쟁의행위로 볼 수 있으나 이와 달리 직장 또는 사업장 시설을 전면적, 배타적으로 점거하여 조합원 이외의 자의 출입을 저지하거나 사용자측의 관리지배를 배제하여 업무의 중단 또는 혼란을 야기케 하는 것과 같은 행위는 이미 정당성의 한계를 벗어난 것이라고 볼 수밖에 없다.”

② 태업

-사용자의 지휘명령에 따르되, 이를 부분적으로 배제하고 불완전한 노무를 제공함으로써 업무의 능률을 저하시키는 쟁의수단

③ 피케팅

-주된 쟁의행위에 부수하여 다른 근로자와 일반 시민에게 쟁의중임을 알려 근로자측에 유리한 여론을 형성하거나 쟁의행위에서의 근로자의 이탈을 방지하고 대체근로를 저지함으로써 주된 쟁의행위의 실효성을 높이기 위해서 필요한 장소에 감시하는 인원을 배치하거나 사업장의 출입통행에 제한을 가하려는 쟁의행위, 넓은 의미로는 제품의 출하업무를 저지하거나 관리직 사원의 출입을 통제하는 경우까지 포함된다.

○ 1997에 개악된 내용

제38조 (노동조합의 지도와 책임) ① 쟁의행위는 그 쟁의행위와 관계없는 자 또는 근로를 제공하고자 하는 자의 출입․조업 기타 정상적인 업무를 방해하는 방법으로 행하여져서는 아니 되며 쟁의행위의 참가를 호소하거나 설득하는 행위로서 폭행․협박을 사용하여서는 아니 된다.

④ 준법투쟁

○ 집단적인 정시출퇴근, 휴가사용, 시간외근로 또는 휴일근로거부 등 권리행사투쟁

-업무의 정상적인 운영이라 함은 업무의 적법한 운영이라는 의미와 다를 바 없다고 해석하여야 할 것이므로 종래 관행화 된 업무의 운영이 있어왔다고 하더라도 이를 거부하면서 근로자에게 주어진 정당한 권리를 행사하는 것은 쟁의행위에 해당하지 않는다.

-그러나 대법원은 “준법투쟁의 주장을 관철할 목적으로 집단적인 의사연락아래 이루어졌다면 그와 같은 집단적인 노무제공 거부행위로 인하여 사용자의 통상적인 사실상의 업무운영에 저해를 초래하는 것이므로 쟁의행위에 해당” 따라서 정당성 요건을 갖추어야 한다고 함

-헌법재판소는 대법원의 태도에 비판적인 입장

“근로자의 권리행사로서의 성격을 가지는 쟁의행위에 관하여도 정당성이 인정되지 않는다고 하여 바로 형사 처벌할 수 있다는 대법원의 태도는 지나치게 형사처벌의 범위를 확대하여 근로자들의 단체행동권의 행사를 사실상 위축시키는 결과를 초래하여 헌법이 단체행동권을 보장하는 취지에 부합하지 않고 근로자들로 하여금 형사처벌의 위협 하에 노동에 임하게 하는 측면이 있다”

○ 안전투쟁

-법령이나 취업규칙 등에 정한 안전보건에 관한 규정을 철저히 준수함으로써 업무를 수행하는 것

예) 운수회사에서 준법운행

-판례 없다.

⑤ 안전보호시설의 유지 ․ 운영의 정지 ․ 폐지, 방해

[대법원 2006.5.12. 2002도3450 판결] “ 노노법 제42조 제2항은 “사업장의 안전보호시설에 대하여 정상적인 유지·운영을 정지·폐지 또는 방해하는 행위는 쟁의행위로서 이를 행할 수 없다.”고 규정하고 있는바, 여기서 ‘안전보호시설’이라 함은 사람의 생명이나 신체의 위험을 예방하기 위해서나 위생상 필요한 시설을 말하고, 이에 해당하는지 여부는 당해 사업장의 성질, 당해 시설의 기능, 당해 시설의 정상적인 유지·운영이 되지 아니할 경우에 일어날 수 있는 위험 등 제반 사정을 구체적·종합적으로    고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2005. 9. 30. 선고 2002두7425 판결 참조).

한편, 노노법 제42조 제2항의 입법 목적이 ‘사람의 생명·신체의 안전보호’라는 점과 노노법 제42조 제2항이 범죄의 구성요건이라는 점 등을 종합적으로 고려하면, 성질상 안전보호시설에 해당하고 그 안전보호시설의 유지·운영을 정지·폐지 또는 방해하는 행위가 있었다 하더라도 사전에 필요한 안전조치를 취하는 등으로 인하여 사람의 생명이나 신체에 대한 위험이 전혀 발생하지 않는 경우에는 노노법 제91조 제1호, 제42조 제2항 위반죄가 성립하지 않는다 할 것이다.“

* 로드맵 개정안 - 안전보호시설 쟁의행위 중지명령 위반죄 삭제

<개정전>

제42조(폭력행위 등의 금지) ①․②(생  략)

 ③행정관청은 쟁의행위가 제2항의 행위에 해당한다고 인정하는 경우에는 노동위원회의 의결을 얻어 그 행위의 중지를 명하여야 한다. 다만, 사태가 급박하여 노동위원회의 의결을 얻을 시간적 여부가 없을 때에는 그 의결을 얻지 아니하고 즉시 그 행위의 중지를 명할 수 있다.

 ④제3항 단서의 경우에 행정관청은 지체없이 노동위원회의 사후승인을 얻어야 하며 그 승인을 얻지 못한 때에는 그 명령은 그때부터 효력을 상실한다.

제91조(벌칙) 제2호. 제42조 제3항의 규정에 의한 명령에 위반한 자 - 1년이하 징역, 1천만원 이하 벌금

<개정후>

제42조(폭력행위 등의 금지) ①․② (현행과 같음)

 ③----------그 행위를 중지할 것을 통보하여야 한다.-----------------그 행위를 중지할 것을 통보할 수 있다.

 ④----------- 그 통보는 --------------.

제91조(벌칙) 제2호. 삭제

- 검토

폭력․파괴행위, 생산 기타 주요시설 점거(제42조 제1항), 안전보호시설의 정지․폐지․방해(제42조 제2항)에 대한 처벌규정은 존치. 행정관청의 중지명령권 삭제.

(3) 긴급조정제도

[사례] 아시아나 조종사 노조 사례

“이 사건 긴급조정결정의 사유가 될 만한 것을 보면 원고들의 파업으로 인하여 “현저히 국민경제를 저해할 위험이 현존하는 때”라는 상황이 발생하였는가가 될 것입니다. 그리고 항공 산업과 관련하여 국민경제에 영향을 줄만한 부분이라고 한다면 수출화물의 운송에 관한 것이라고 할 수 있습니다.

 그러나, 아래 표와 관련 자료를 종합하면 원고들의 파업으로 인하여 차질이 빚어진 수송량은 우리나라 전체 국제 화물운송 물동량에 비추어 보면 매우 미미하여 소외 회사의 매출에 차질이 있었을지는 몰라도 도저히 “현저히 국민경제를 저해할 위험이 현존하는 상황이 발생”하였다고 보기는 어렵습니다.

                   < 국제화물 수송수요 전망 >

(단위 : 백만톤)

구 분	2002	2005	2010	2020	증가율(%)
합 계	590.1	681.6	846.6	1,247.4	4.3
항 공 해 운 (컨테이너,만 TEU)	2.1 588 (1,189)	2.6 671 (1,600)	3.6 843 (2,700)	6.4 1,241 (5,000)	6.4 4.2 (8.3)

  자료 : 물류체계 혁신 및 물류경쟁력 강화방안 연구 (교통개발연구원, 2003)

 즉 전체 우리 국제화물 물동량에서 항공분야가 차지하는 비중은 2005년 예상치를 보면 약 0.38%정도임을 할 수 있습니다.(총 물동량 681.6백만톤에서 대부분이 해운에서 소화를 하고 260만톤에 불과하여 그 비중은 0.38%입니다)

 나아가 소외 회사가 항공업계 중 화물물동량 운송에서 차지하는 비중이 21%라고 하므로 전체 국제화물물동량에서 소외 회사가 차지하는 비중은 0.38%의 1/5(21%)인 0.077%정도가 됩니다.

 그리고 긴급조정 결정 공표문에 따르더라도 파업으로 인한 결항율이 31.8%라고 하므로 0.077%의 1/3수준(31.8%)인 0.025%의 차질이 발생하였다는 것을 알 수 있습니다.

 그런데, 대한항공이라든지, 외국 항공사 등을 통해 대체운송을 하여 차질을 해소한 것을 감안하면 결국 국제화물 운송에 있어서 소외 회사의 매출이 줄어들었을지는 몰라도 우리나라의 수출화물에 차질은 거의 발생하지 않았다고 보는 것이 맞을 것이고 일부 있었다고 하더라도 미미한 정도에 불과하여 “현저히 국민경제를 저해할 위험이 발생”하였다고 보기는 어렵습니다“

제76조 (긴급조정의 결정)

①노동부장관은 쟁의행위가 공익사업에 관한 것이거나 그 규모가 크거나 그 성질이 특별한 것으로서 현저히 국민경제를 해하거나 국민의 일상생활을 위태롭게 할 위험이 현존하는 때에는 긴급조정의 결정을 할 수 있다.

②노동부장관은 긴급조정의 결정을 하고자 할 때에는 미리 중앙노동위원회 위원장의 의견을 들어야 한다.

③노동부장관은 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 긴급조정을 결정한 때에는 지체없이 그 이유를 붙여 이를 공표함과 동시에 중앙노동위원회와 관계 당사자에게 각각 통고하여야 한다.

○ 긴급조정 결정

→ 즉시 쟁의행위 중지 / 30일간 쟁의행위 금지

→ 중앙노동위원회는 조정개시

→ 15일 이내에 중앙노동위원회 위원장은 조정성립 가망이 없을 때 공익위원의 의견을 들어 중재회부 결정

→ 중앙노동위원회의 중재

* 로드맵 입법안 - 필수공익사업에 대한 필수유지업무 도입․대체근로 허용․긴급조정 존치

가. 직권중재제도 폐지

1) 조문

<개정전>

제74조 (중재회부의 권고)

①특별조정위원회는 필수공익사업에 있어서 조정이 성립될 가망이 없다고 인정한 경우에는 결정에 의하여 그 사건의 중재회부를 당해 노동위원회에 권고할 수 있다.

②제1항의 규정에 의한 권고는 제54조의 규정에 의한 조정기간이 만료되기 전에 하여야 한다.

제75조 (중재회부의 결정) 노동위원회의 위원장은 제74조제1항의 규정에 의한 권고가 있는 경우에는 공익위원의 의견을 들어 그 사건을 중재에 회부할 것인가의 여부를 결정하여야 한다.

제62조 (중재의 개시) 노동위원회는 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 중재를 행한다.

1, 2 (생략)

3. 제71조제2항의 규정에 의한 필수공익사업에 있어서 노동위원회 위원장이 특별조정위원회의 권고에 의하여 중재에 회부한다는 결정을 한 때

<개정후>

삭제(2008. 1. 1. 시행)

2) 검토

필수공익사업에 대한 직권중재제도는 국내 헌법에의 불합치, 기본권의 본질내용 침해, ILO등 국제기준 위배, 행정기관의 자의적 법집행, 노사 자율교섭원칙의 침해 등으로 폐지함이 마땅함.

 다만, 개정법은 그 보완장치로 ①필수공익사업의 범위를 확대하고, ②파업시 필수유지업무를 도입하여 필수유지업무의 정지․폐지 또는 방해하는 행위는 쟁의행위로 행할 수 없다고 규정하고, ③필수공익사업에 대해 전면적으로(근로자파견은 제외) 대체근로를 허용하고, ④긴급조정제도를 존치시킴으로서, 파업권에 대한 중복적 제약 논란과 함께 직권중재폐지의 취지를 무색케 하였음.

나. 공익사업․필수공익사업 범위 확대

1) 조문

<개정전>

제71조 (공익사업의 범위등)

①이 법에서 "공익사업"이라 함은 공중의 일상생활과 밀접한 관련이 있거나 국민경제에 미치는 영향이 큰 사업으로서 다음 각호의 사업을 말한다.

1. 정기노선여객운수사업

2. 수도·전기·가스·석유정제 및 석유공급사업

3. 공중위생 및 의료사업

4. 은행 및 조폐사업

5. 방송 및 통신사업

②이 법에서 "필수공익사업"이라 함은 제1항의 공익사업으로서 그 업무의 정지 또는 폐지가 공중의 일상생활을 현저히 위태롭게 하거나 국민경제를 현저히 저해하고 그 업무의 대체가 용이하지 아니한 다음 각호의 사업을 말한다.

1. 철도(도시철도를 포함한다) 및 시내버스(특별시·광역시에 한한다) 운송사업[적용 시내버스 운송사업에 관한 규정은 2000.12.31까지]

2. 수도·전기·가스·석유정제 및 석유공급사업

3. 병원사업

4. 은행사업[적용 은행사업(한국은행법에 의한 한국은행은 제외한다)에 관한 규정은 2000.12.31까지]

5. 통신사업

<개정후>(2008. 1. 1. 시행)

제71조(공익사업의 범위 등) ①-------------------------------------------------.

1. 정기노선 여객운수사업 및 항공운수사업

2. 수도사업, 전기사업, 가스사업, 석유정제사업 및 석유공급사업

3. 공중위생사업, 의료사업 및 혈액공급사업

4. 은행 및 조폐사업

5. 방송 및 통신사업

②------------------------------------------------------------.

1. 철도사업, 도시철도사업 및 항공운수사업

2. 수도사업, 전기사업, 가스사업, 석유정제사업 및 석유공급사업

3. 병원사업 및 혈액공급사업

4. 한국은행사업

5. 통신사업

2) 검토

ILO 결사의 자유위원회는 파업권의 제한이 인정되는 필수서비스(essential service)란 “그 중단이 국민의 전부 또는 일부의 생명, 신체적 안전이나 건강을 위태롭게 할 수 있는 서비스”라고 정의하고, 필수서비스로서는 대체로 “병원, 전기, 수도공급, 전화, 항공관제”를 들고 있고, “석유․은행․방송․조폐․우편․일반운송․도시운송”은 엄격한 의미의 필수서비스에 해당하지 않는 서비스로 예시하고 있으며, 우리나라에 대해서는 철도부문과 석유부문은 (파업이 금지되는) 엄격한 의미에서의 필수서비스에 해당하지 않는다고 지적하면서 필수공익사업의 범위를 수정할 것을 수차례 권고한바 있음.

노사정위원회 논의에서도 철도․이동통신 등의 분야는 명백히 업무의 대체가능성이 인정되므로 필수공익사업에서 제외되어야 한다는데 상당한 의견접근이 이루어짐.⁷⁾

그러나 국제적 노동기준과 동떨어진 법개정으로 말미암아 철도, 석유부문 등 제외되어야 할 사업이 존치하고, 이에 더하여 항공사와 혈액원 등이 추가되기에 이르렀음.(철도, 도시철도, 석유부문을 필수공익사업에서 제외하고, 항공사업의 경우 항공관제사업으로 그 범위를 축소하여야 함)

다. 필수유지업무 도입

1) 조문

<신설>(2008. 1. 1. 시행)

제42조의2(필수유지업무에 대한 쟁의행위의 제한) ①이 법에서 “필수유지업무”라 함은 제71조제2항에 따른 필수공익사업의 업무 중 그 업무가 정지되거나 폐지되는 경우 공중의 생명․보건 또는 신체의 안전이나 공중의 일상생활을 현저히 위태롭게 하는 업무로서 대통령령이 정하는 업무를 말한다.

② 필수유지업무의 정당한 유지․운영을 정지․폐지 또는 방해하는 행위는 쟁의행위로서 이를 행할 수 없다. : 위반시 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금(제89조 제1호)

제42조의3(필수유지업무협정) 노동관계 당사자는 쟁의행위 기간 동안 필수유지업무의 정당한 유지․운영을 위하여 필수유지업무의 필요 최소한의 유지․운영 수준, 대상 직무 및 필요인원 등을 정한 협정(이하󰡒필수유지업무협정󰡓이라 한다)을 서면으로 체결하여야 한다. 이 경우 필수유지업무협정에는 노동관계 당사자 쌍방이 서명 또는 날인하여야 한다.

제42조의4(필수유지업무 유지․운영 수준 등의 결정) ①노동관계 당사자 쌍방 또는 일방은 필수유지업무협정이 체결되지 아니하는 때에는 노동위원회에 필수유지업무의 필요 최소한의 유지․운영 수준, 대상직무 및 필요인원 등의 결정을 신청하여야 한다.

② 제1항에 따른 신청을 받은 노동위원회는 사업 또는 사업장별 필수유지업무의 특성 및 내용 등을 고려하여 필수유지업무의 필요 최소한의 유지․운영 수준, 대상직무 및 필요인원 등을 결정할 수 있다.

③제2항에 따른 노동위원회의 결정은 제72조에 따른 특별조정위원회가 담당한다.

④제2항에 따른 노동위원회의 결정에 대한 해석 또는 이행방법에 관하여 관계 당사자간에 의견이 일치하지 아니하는 경우에는 특별조정위원회의 해석에 따른다. 이 경우 특별조정위원회의 해석은 제2항에 따른 노동위원회의 결정과 동일한 효력이 있다.

⑤제2항에 따른 노동위원회의 결정에 대한 불복절차 및 효력에 관하여는 제69조와 제70조제2항을 준용한다.

제42조의5(노동위원회의 결정에 따른 쟁의행위) 제42조의4제2항에 따라 노동위원회의 결정이 있는 경우 그 결정에 따라 쟁의행위를 한 때에는 필수유지업무를 정당하게 유지․운영하면서 쟁의행위를 한 것으로 본다.

제42조의6(필수유지업무 근무 근로자의 지명) 노동조합은 필수유지업무협정이 체결되거나 제42조의4제2항에 따른 노동위원회의 결정이 있는 경우 사용자에게 필수유지업무에 근무하는 조합원 중 쟁의행위기간 동안 근무하여야 할 조합원을 통보하여야 하며, 사용자는 이에 따라 근로자를 지명하고 이를 노동조합과 그 근로자에게 통보하여야 한다. 다만, 노동조합이 쟁의행위 개시 전까지 이를 통보하지 아니한 경우에는 사용자가 필수유지업무에 근무하여야 할 근로자를 지명하고 이를 노동조합과 그 근로자에게 통보하여야 한다.

2) 내용 및 문제점

 필수유지업무는 ⅰ)필수공익사업의 업무 중 그 정지 또는 폐지로 공중의 생명․보건, 신체의 안전, 공중의 일상생활을 현저히 위태롭게 하는 대통령령이 정하는 업무로, ⅱ) 노사는 필수유지업무의 필요 최소한의 유지․운영 수준, 대상 직무, 필요인원 등을 노사협정(필수유지업무협정)으로 체결하여야 하고, ⅲ) 협정이 이루어지지 않을 경우 관계 당사자 쌍방 또는 일방이 노동위원회(특별조정위원회)에 신청, 필수유지업무 수준 등을 결정한 다음, ⅳ) 이렇게 업무와 수준이 정해지면 이에 위반되는 쟁의행위를 할 수 없고, ⅴ) 협정 또는 노동위 결정에 따라 노동조합은 쟁의행위 개시 전까지 근무할 조합원을 사용자에게 통보하도록 하고 있다.

 필수유지업무에 대하여는, ① 긴급조정제도가 존치되고 있는 법체계에서 파업권에 대한 중복적 규제(사전적․사후적 통제장치를 병존시키는 입법례는 없음)라는 점, ② 필수업무의 판단기준으로서 공중의 생명․보건․안전 이외에 매우 포괄적인 의미를 갖는 ‘공중의 일상생활’을 끼워 넣음으로써 최소한이어야 할 필수업무의 대상범위를 비약적으로 확대시킬 우려가 있다는 점, ③기본권 제한의 중대성에 비추어 필수유지업무에 해당하는 특정업무를 법률에서 규정하여야 함에도 불구하고 대통령령으로 위임하였다는 점, ④노사간 필수유지업무협정이 체결되지 아니한 때에는 노동위원회에 그 결정을 신청할 수 있도록 하였으나, 노동위원회의 공정성 및 전문성에 의문이 있다는 점 등이 문제로 지적되고 있다.

(노사자율협정에 대한 행정관청의 번복신청권, 사용자의 근로자 지명권 등은 입법화되지 않았음)

3) 필수유지업무의 판단기준

필수유지업무는 어디까지나 파업권을 원칙적으로 인정하고 예외적으로 공익보호를 위한 최소한도의 제한을 하는 것이므로 엄격한 요건하에 인정되어야 할 것인바, ⅰ) 공중의 생명․보건․신체의 안전 등과 밀접하게 관련된 업무이고(ILO에서는 파업이 제한되는 엄격한 의미의 필수 서비스란 “그 중단으로 국민 전체 또는 일부의 생명, 신체적 안전이나 건강을 위태롭게 할 수 있는 서비스”라고 정의), ⅱ) 그 업무가 중단되는 경우 업무의 대체가 불가능하며, ⅲ) 당해 업무를 계속 유지하여야 할 긴급한 필요가 있고, ⅳ) 최소한도의 업무유지범위로 제한하여야 한다.

4) 필수유지업무의 범위

노사관계법․제도 선진화 방안에서는 최소유지업무의 범위에 대하여, “①병원의 수술․응급치료 업무 및 이를 위해 필요한 불가결한 업무, 수술에 필요한 혈액의 공급, ②운송사업의 관제 등 운송망의 안전에 관련된 업무, 도서간 여객 및 생필품의 운송, 출퇴근․통학 시간대의 정기노선 여객운송, ③통신의 긴급전화 교환업무, ④전기․가스․수도 등의 중앙통제 및 소비자의 공급에 필요한 불가결한 업무, ⑤은행의 주전산실 등 전산망의 정상적 운영에 불가결한 업무”등을 제시하였음.

그러나 위 판단기준에 따라,

ⅰ)철도, 도시철도의 중앙 및 각 역에게 행해지는 관제업무의 경우에는 사고예방 및 승객의 안전 보호를 위한 필수업무에 해당될 것이나, 기타 여객운수 및 물건운송은 다른 교통수단으로 대체 가능하며 긴급성 요건도 충족하지 않는다는 점에서 필수업무에 해당하지 않고, ⅱ)수도, 전기, 가스 공급사업의 경우 소비자에게 연결되는 망공급체계를 직접적으로 관리하여 그 업무의 정지로 말미암아 공급중단에 이를 수 밖에 없는 최소한도의 업무범위에 한정하여야 하며, ⅲ)발전, 석유정제 등 계속해서 일정량을 비축하면서 생산하는 사업의 경우에는 긴급성의 요건을 결여 하므로 필수유지업무에 해당하지 아니하고, ⅳ)병원의 경우 종합병원 및 일정규모 이상의 일반병원에 국한하여, 응급실․수술실․분만실․중환자실 등 긴급성과 비대체성을 충족하는 업무영역에 한하여 최소한도의 범위내로 제한하여야 할 것이며, ⅴ)한국은행의 경우 전산망의 통상적인 유지에 필요한 최소한도의 범위내로 제한되어야 하고, ⅵ)통신사업의 경우 우체국 배달의 경우 고속버스, 열차, 오토바이 등을 이용한 배달서비스 체계가 구비되어 있다는 점에서 필수유지업무에 포함되지 아니하고, 전화사업의 경우 전화망의 유지를 위한 최소한의 범위내에 있는 업무에 국한하여야 할 것인바, 각 사업별로 필수유지업무 범위에 대한 보다 깊은 논의가 불가피할 것으로 보인다.

5) 예상되는 상황

 - 정부는 본 제도의 시행으로 국제기준에 따라 쟁의권 행사와 공익보호의 조화와 균형을 이룰 수 있을 것으로 예상된다고 함.

- 그러나, 정부의 예상과 달리 이는 필수공익사업 해당 노동조합의 파업권을 원천적으로 무력화시킬 수 있으며 이로 인해 사용자는 노동조합의 단체교섭 요구 등에 불성실하게 응하는 등 직권중재와 유사하게 결과적으로 파업을 부추기고 결국 불법파업으로 만드는 제도로 기능할 가능성이 큼

 - 비록 노사가 “필수유지업무 협정”을 체결하도록 하고 있으나 당사자 간 이해가 극명하게 충돌하는 필수유지업무의 지정에 대하여 노사가 협의하여 결정할 것을 기대하는 것은 어렵다 할 수 있음.

- 따라서, 결국 노사 일방 또는 쌍방의 신청에 의하여 노동위원회가 일방적으로 필수유지업무 범위를 결정할 것이며 이러한 결정에 대하여 위법이나 월권이 아닌 이상 소송을 통해 다툴 수 없어 직권중재의 또 다른 판본이라 할 수 있음.

- 그런데 2007년이든, 2008년든 필수유지업무협정이 한 번 체결되면 그것이 기준이 되어 이후 지속적으로 적용될 것은 자명하므로 ‘최초 필수유지업무협정’을 둘러싸고 심각한 갈등이 초래될 것임

- 또한 필수유지업무 해당 조합원이 업무수행을 거부할 경우 조합원 개인뿐만 아니라 노조 간부들에 대한 민형사상의 책임으로 이어져 노동조합의 파업권을 다양하게 제약할 것으로 예상할 수 있음.

- 법 제42조의 2 제2항에 위반되는 쟁의행위는 법적 정당성을 상실한다고 해석할 것이 분명하고 결국 불법파업 시비와 형사처벌, 해고, 손배가압류 등이 빈발할 것임

▶ 당사자의 합의로 필수유지업무협정을 체결하지 않도록 하는 것도 가능한 가(가능성은 적다)

- 법 제42조의 2에 의해 대통령령이 ‘필수유지업무’에 대해 정하고 법 제42조의 2 제2항에서 ‘필수유지업무의 정당한 유지․운영을 정지․폐지 또는 방해하는 행위는 쟁의행위로서 이를 행할 수 없다’고 되어 있으므로 합의로 체결하지 않더라도 이후 문제가 될 가능성이 큼

- 따라서 아예 합의로 협정을 체결하지 않기 보다는 최소한의 범위로 하여 체결하는 것이 차라리 나을 수도 있음

▶ 필수유지업무협정을 체결하여 그 범위 내에서 쟁의행위를 할 경우에는 법 제42조의 2 제2항 규정에 의해 쟁의행위의 정당성이 상실되지 않는다.

▶ 필수유지업무 효력기간

- 필수유지업무협정은 매 쟁의행위시 마다 체결해야 할 것이다. 물론 협정에서 효력기간을 명시한 경우에는 유효할 것이고, 효력기간을 명시하지 않은 경우에는 당해 쟁의행위기간 내로 제한 될 것이다. 이 경우 ‘당해 쟁의행위기간’의 판단이 중요할 것으로 보이는데, 쟁의찬반투표에 의해 쟁의행위가 가결되어 돌입하는 시점부터 단체협약이 체결되는 등 쟁의행위가 종료되었다고 볼 객관적인 사정이 있는 시점(종료시점)까지가 될 것이다.

- 필수유지업무협정은 단협에 포함시켜 체결할 수도 있을 것이나 이와는 별개로 쟁의행위를 앞두고 개별협정에 의해 체결하여도 무방할 것이다.

- 법상 필수유지업무혐정체결의 시기에 제한이 없으므로, 필수유지업무협정체결로 인해 쟁의행위의 시기가 늦어지는 것을 방지하기 위해서는 협정의 기본내용이라도 미리 체결해둘 필요가 있을 것.

▶ 부당노동행위 성부

- 노조의 필수유지업무 협정을 위한 교섭요구에 사용자가 불성실 해태한다면 부당노동행위가 성립

▶ 노동위원회 처리기간

- 법에는 노동위원회의 처리기간이 명시되어 있지 않음.

- 쟁의행위가 임박한 상태에서 노동위원회의 처리기간이 길어지면 파업권에 제한이 생기므로 이에 대한 명문규정이 필요.

- 조정기간이 15일이므로 그 내에 처리되어야 할 것임

라. 대체근로 허용

1) 조문

<개정전>

제43조 (사용자의 채용제한)

①사용자는 쟁의행위 기간중 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체할 수 없다.

②사용자는 쟁의행위기간 중 그 쟁의행위로 중단된 업무를 도급 또는 하도급 줄 수 없다.

<개정후>(2008. 1. 1. 시행)

제43조 (사용자의 채용제한) ①․② (현행과 같음)

③ 제1항 및 제2항은 필수공익사업의 사용자가 쟁의행위기간 중에 한하여 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체하거나 그 업무를 도급 또는 하도급 주는 경우에는 적용하지 아니한다.

④ 제3항의 경우 사용자는 당해 사업 또는 사업장 파업참가자의 100분의 50을 초과하지 않는 범위 내에서 채용 또는 대체하거나 도급 또는 하도급 줄 수 있다. 이 경우 파업참가자 수의 산정 방법 등은 대통령령으로 정한다.

2) 문제점

 개정법은 필수공익사업에서 직권중재제도를 폐지하는 대신 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체하거나 그 업무를 도급․하도급 줄 수 있는 대체근로를 허용하였다.

그러나 ⅰ) 쟁의행위란 본래 사용자의 업무를 저해하는 과정을 통해 노동자 및 노동조직이 노사 대등한 교섭력을 확보하는 행위를 의미하는 바, 파업기간 중 대체근로를 원칙적으로 허용하게 되면 헌법에 보장된 파업권이 유명무실해 진다는 점, ⅱ) 대체근로의 전면 도입방식은 필수유지업무의 도입취지와도 배치되는 것으로서 최소한의 필수업무 유지의무와 파업권의 조화라는 명제 자체를 무의미하게 만들었다는 점, ⅲ) ILO는 법에 의해 파업이 금지되는 필수서비스에서의 파업과 긴박한 국가적 위기상황에서 발생하는 경우에 한하여 파업근로자의 대체가 정당하고 법에 의해 파업이 금지되는 필수서비스로 간주될 수 없는 부문에서의 합법적 파업에 대한 대체근로는 결사의 자유를 침해하는 것으로 보고 있는데 반해 입법안은 필수공익사업에 있어서 대체근로를 전면적으로 허용한다고 함으로써 ILO의 원칙에서도 크게 후퇴하고 있다는 점, ⅳ) 신규채용에 의한 조업계속은 파업종료 후의 인사관리를 어렵게 만들고⁸⁾, 고용문제를 둘러싼 노노간의 갈등을 유발한다는 측면에서 산업현장에서의 큰 불안요인으로 작용할 가능성을 크다는 점, ⅴ) 많은 경우 대체인력 투입은, 대체인력 투입 → 공격적 직장폐쇄 → 업무방해 및 퇴거불응죄 고소․고발 →출입금지 및 업무방해 금지 가처분 → 공권력 투입 요청→ 가압류․손해배상 → (대체근로를 사용한 자리의) 파업참가자들의 징계․해고 등으로 이어지는 사용자의 공격적 대응의 제1단계로 작용하고 있다는 점⁹⁾ 등의 문제를 지적할 수 있다.

3) 적용상의 문제

① “쟁의행위기간 중에 한하여” 채용, 대체, 도급, 하도급 할 수 있다.고 되어 있음

▶ 쟁의행위기간 중에 채용․대체된 자, 도급․하도급 받은 자는 계약기간이 남아 있거나 위탁받은 일을 완성하지 아니한 경우에도 조합원의 업무복귀로 그 즉시 업무를 중단하여야 하는지

- 법문에 쟁의행위 기간 중에 한한다고 되어 있고 쟁의행위로 인한 대체근로의 본래적 성격에 비추어도 쟁의행위를 종료하고 조합원들이 복귀하면 즉시 대체근로 인력은 사업장에서 철수하여야 한다.

- 도급, 하도급으로 인한 문제 역시 쟁의행위 기간에 한하여 업무의 대체를 허용하는 것에 불과하므로 복귀 이후의 하도급 업무의 중단으로 인한 문제는 사용자가 책임을 질 문제이며, 복귀한 조합원을 즉시 업무를 부여하여야 할 것이다.

▶ 대체인력과의 계약기간이 남아 있거나 일의 완성이 되지 않았음을 이유로 원직 복직시키지 않는 경우, 혹은 복귀시키더라도 대기발령 등을 하는 경우 부당노동행위가 성립하는 지 여부.

- 파업기간 동안만 대체근로가 가능하므로 조합원의 복귀(원직에 복귀)에 대한 거부는 부당노동행위(파업 참가로 인한 불이익취급, 노동조합의 활동에 대한 지배개입)이자, 불이익처분이 된다.

- 임금 전액 청구가 가능하다. 다만 진정한 복귀 의사가 있었는가를 둘러싸고 논란이 생길 수 있으므로 복귀를 위한 의사결정, 복귀 공문 발송, 복귀 준비를 위한 청소작업 등 진정한 복귀임을 객관적으로 표명할 필요가 있다.

② 파업이 불법인 경우,

- 파업의 불법, 합법에 상관없이 대체근로의 본래적 성격상 쟁의행위 기간 중에 한정된다. 쟁의행위의 합법, 불법을 떠나 복귀 의사를 표명한 이상 바로 대체근로 중단, 조합원 원직복귀를 시켜야 한다.

5. 부당노동행위

■ 치밀하게 준비된 전문적인 부당노동행위

 최근에 사용자들의 막강한 자본력 등으로 변호사 및 공인노무사 등 법률적 자문 및 구조조정 전문 컨설팅회사 및 노무법인에 의한 노조대응 프로젝트(프로그램)의 운용되고 있다. 또한, 회사내 충분한 법률담당 및 노무관리 인력 등에 의해 준비되고 계획된 부당노동행위가 이루어지고 있다. 대우자판(ER컨설팅), 두산중공업, 흥국생명, 시그네틱스지회, 발전노조, LG칼텍스정유 등 최근 장기 파업사업장이 이러한 사용자의 치밀하게 준비된 부당노동행위 계획하에 진행되어 노동조합의 단결력을 약화시키고 있다.

‘보이지 않는 손’이 노조를 흔든다

〔한겨레21 제524호 기사〕

LG칼텍스정유 노조 탄압 과정 발전노조와 비슷… ‘노하우’ 조언해주는 전문가 집단 있나

“노조를 파괴하는 ‘보이지 않는 손’이 있다.” 정유업계 사상 최초로 파업을 벌였던 LG칼텍스정유 노조의 ‘와해’ 과정을 지켜본 노동계의 반응이다. LG칼텍스정유는 지난해 12월23일 파업에 참가한 노조원 647명 전원에 대해 중징계(해고 23명, 정직 235명, 감급 142명, 견책 247명)를 내렸다. 김정곤 위원장(구속) 등 노조 간부들은 별도로 31억원의 손배 가압류에 걸린 상태다. 노동계는 이 과정에서 회사쪽의 치밀한 ‘노조 와해 공작’이 있었다고 주장한다. 민주노동당 여수을지구당 이준상 위원장은 “파업이 끝난 뒤 노조원들은 상상을 초월하는 인권침해 속에 노조 활동을 포기하도록 강요받았다”며 “회사쪽은 정교한 시나리오에 따라 차근차근 노조를 와해시키고 있다”고 주장했다.

△ 전남 여수의 LG칼텍스정유 공장 담장에 내걸린 '참회'의 펼침막. 노조 대의원 명의로 된 이 펼침막은 보수언론으로부터 '신노사문화'라는 찬사를 받았다.

서약서 요구, 개별 면담…

실제로 박주암 직무대행 체제의 LG칼텍스정유 노조는 지난 10월29일 임시대의원 총회에서 34 대 2의 압도적 ‘지지’로 민주노총 탈퇴를 결의하고, 공장 담장에 ‘불법파업을 이끈 죄인들입니다. 지난 잘못된 활동을 진심으로 참회하고 사죄드립니다’라는 펼침막까지 내거는 등 완전히 ‘백기 투항’한 상태다. 노동계는 노조의 이런 변신이 회사의 집요한 ‘노조 길들이기’에 따른 것으로 보고 있다. 그리고 그 배후에는 이른바 ‘강성 노조’를 파괴하는 노하우를 조언해주는 전문가 집단이 있다고 주장한다.

노동계는 그 근거로 LG칼텍스정유 파업 이후에 벌어진 사태가 지난 2002년 발전노조 파업 때와 똑같다는 점을 제시한다. 민주노총 법률원의 권두섭 변호사는 “발전노조 파업이 끝난 뒤 회사쪽은 노조 홈페이지 접속 차단과 서약서 강요, 단계적 징계 절차 등으로 노조를 와해시키려고 했는데, 이런 노조 파괴 프로그램이 LG칼텍스정유에서 그대로 재연되고 있다”고 분석했다.

실제로 LG칼텍스정유의 파업 수습 과정은 발전노조 때와 많이 닮았다. 회사쪽은 먼저 파업을 끝내고 회사에 복귀하려는 노조원들에게 서약서를 쓸 것을 요구했고, 이를 거부한 노조원들의 출근을 막았다. 이 때문에 대다수 노조원들이 해고 위협을 느껴 서약서를 쓸 수밖에 없었다. 회사쪽은 또 서약서와는 별개로 경위서를 작성하도록 해 파업에 적극적으로 가담한 노조원들을 색출했다. 이 과정에서 노조원들은 파업을 주도한 동료를 고발하도록 강요받기도 했다. 서약서 강요 행위는 불법으로, 지난 발전노조 사태와 관련된 소송에서 서울행정법원에 의해 부당노동행위로 판결 받은 바 있다(서울행법 2003구합32930). 이에 대해 LG칼텍스정유 회사 관계자는 “불법 파업을 벌인 노조원들이 업무에 복귀해 투쟁을 계속하겠다고 선언했기 때문에 이를 막기 위한 조치였다”며 “그러나 서약서나 경위서 작성을 강요한 사실은 전혀 없다”고 주장했다. 회사쪽은 그 근거로 20여명의 노조원들이 서약서를 쓰지 않은 사실을 제시했다. 서약서 작성이 강제로 이뤄졌다면 어떻게 이를 거부한 노조원이 있을 수 있겠느냐는 것이다. 하지만 이들 중 대다수가 결국 해고됐다는 점에서 회사쪽의 주장은 설득력이 떨어진다.

징계 예고 뒤 벌어진 ‘기이한’ 사태

회사쪽은 또 노조원들을 상대로 개별 면담을 진행했는데, 이 과정에서 노조 활동 불참을 유도했다는 의혹을 받고 있다. 여수지역 시민단체로 구성된 LG정유인권실태조사단의 보고서를 보면, 개별 면담 때 회사쪽은 ‘노조가 파업을 하면 또 동참할 것인가’ ‘앞으로 회사와 노조의 지침 중 어느 것을 따를 것인가’ 등을 물었다. 이는 정당한 노조 활동을 위축시키려는 부당노동행위라는 게 노동계의 주장이다. 회사쪽은 이에 대해 “개별 면담은 억울하게 징계를 당한 노조원이 없도록 구제 차원에서 마련한 것”이라고 해명했다. 발전노조 사태 때도 ‘개별 감사’라는 면담이 진행됐는데, 그 질문 내용은 이와 비슷했다.

조합원에 대한 징계를 단계적으로 진행하면서 노조를 무력화하는 과정도 발전노조 때와 닮았다. 발전노조는 네 차례에 걸쳐 징계가 진행됐는데, 이 과정에서 노조원들의 조합 탈퇴가 잇따랐다. LG칼텍스정유도 사규에 없는 ‘징계예고제’를 만들어 단계적으로 실시했다. 회사쪽은 지난 11월20일 징계 예정자 명단을 발표했는데, 김 위원장을 비롯한 노조 간부들과 대의원 등 53명을 해고하고 나머지 조합원은 견책·감봉·정직 조치를 내릴 예정이라고 발표했다. 그러나 한달 뒤에 단행된 실제 징계는 해고자가 23명(권고사직 8명 포함)으로 줄었다. 해고가 예고됐던 대의원들이 모두 구제된 것이다. 회사쪽은 “징계예고제는 징계를 최소화하기 위한 조치로 회사가 ‘선처’를 베푼 것”이라고 주장하고 있지만, 노동계는 이 조치를 교묘한 노조 길들이기로 보고 있다. 민주노총 여수시협의회 천중근 의장은 “징계 예고자 명단이 발표된 후 대의원들을 중심으로 노조의 ‘어용화’가 급속하게 진행됐다”며 “해고가 예고된 대의원들은 이를 피하기 위해 회사쪽의 요구를 따를 수밖에 없었다”고 밝혔다.

실제로 징계 예고와 실제 징계 사이의 약 30여일 동안 LG칼텍스정유 여수 공장에서는 ‘기이한 일’이 벌어졌다. 대의원들은 출근 시간에 회사 정문에서 ‘사죄’의 피켓을 들고 출근하는 임직원 차량에 대고 인사를 하고, 몇몇 노조원들은 비노조원들 앞에서 파업 때 입었던 노조 조끼를 가위로 조각내는 ‘조끼 절단식’을 벌였다. 대의원들의 ‘참회’ 펼침막이 내걸린 것도 이 무렵이었다. 이에 대해 회사쪽은 “노조에서 자발적으로 벌인 일일 뿐 회사와는 아무런 관계가 없다. 대의원들은 노조에 대한 충성도가 높고 강성인데 어떻게 관리가 가능하겠느냐”고 해명했다. 하지만 노동계의 견해는 다르다. 천 의장은 “대의원들은 단 한 사람도 해고되지 않은 반면, 평조합원 중에는 5명이나 해고를 당한 사실이 회사의 공작을 입증한다”며 “대의원들은 파업 후에 민주노총 탈퇴를 결의하는 등 회사의 요구에 순순히 따랐기 때문에 구제됐다”고 주장했다. 박주암 현 노조위원장 직무대행도 파업 때 부위원장으로 활동해 해고 예정자 명단에 포함됐지만, 최종적으로는 정직 3개월에 그쳤다. 그는 회사쪽의 인권침해에 항의해 LG정유 제품 불매운동을 벌이고 있는 여수시민대책위원회를 찾아가 불매운동 중지를 요청하는 등 부쩍 ‘친회사적’ 행보를 보이고 있다.

노동계는 파업 경험이 전혀 없는 LG칼텍스정유 회사쪽이 이처럼 치밀한 노조 길들이기를 추진하고 있는 것을 의심의 눈길로 본다. 민주노동당 이준상 위원장은 “과거 대우자동차 노조 파업 때 회사쪽에 ‘노조 파괴’ 노하우를 자문해준 컨설팅 팀이 있었는데, 이 팀이 발전노조 때도 맹활약했다”며 “LG칼텍스정유도 이런 역할을 하는 자문팀이 지난 여름 파업 때부터 구성돼 있었다”고 주장했다. LG칼텍스정유는 파업 당시 대규모 법률자문단을 구성한 것으로 확인됐다. 회사 관계자는 “파업 사태에 합법적으로 대처하기 위해 대형 로펌 소속 변호사들과 노무사들의 자문을 받았다”고 밝혔다. 하지만 회사쪽은 노조 와해를 목적으로 법률 자문을 받은 것은 아니라고 밝혔다.

“2000년 이후 파업 컨설팅 그룹 활동”

권두섭 변호사는 “2000년 이후 주요 파업 현장에서 노동법 전문 변호사와 노무사, 그리고 대기업 노무팀 출신 인사들로 구성된 ‘파업 컨설팅’ 그룹이 활동하고 있다는 것은 이미 잘 알려진 사실”이라며 “이들은 법의 맹점을 악용해 합법적으로 노조를 탄압하는 노하우를 자문해주고 있다”고 지적했다. 노조 간부들에 대한 테러 등으로 ‘무식하게’ 노조를 깨뜨리는 80년대식 방식이 아니라, 합법적이고 세련된 방식으로 노조를 무력화시키고 있다는 것이다. 그리고 이 방식은 ‘채찍과 당근’으로 노동자들을 교묘하게 분열시키고 있기 때문에 더욱 위력적이다.

■ 노무 상담 허울 쓴 '노조파괴' 공작 노무상담업체, ER컨설팅의 '이상한' 노무 해법

〔오마이뉴스 기사〕 최종편집 2003년 4월 30일 오후5시 10분  2003/04/23 오후 9:12 ⓒ 2003 OhmyNews 

노동자들의 적법한 노조활동은 법으로 보장돼 있고, 또 건강한 노조활동은 기업의 건강성을 가늠하는 척도로 평가된다. 그러나 우리 기업들 가운데는 아직도 노조가 '회사를 망치는 조직' 정도로 생각하고 있는 기업인들이 적지 않다. 이 때문에 국내 기업 가운데는 노조설립 자체를 근원적으로 봉쇄하거나, 기존 노조를 파괴하기 위해 불법행위를 벌이는 경우가 종종 있다.

신종 탄압, '블랙리스트 작성'

지난 4월 19일 인천 부평구 청천동 소재 대우자동차판매(주) 본사와 4개 영업본부에 인천북부지방노동사무소 근로감독관 11명으로 구성된 특별조사반이 들이닥쳤다. 노동부가 일선 사업장의 부당노동행위와 관련해 대규모 압수수색을 실시한 것은 상당히 이례적인 일이다.

사건의 발단은 대우자동차 노조(위원장 전병덕)가 17일 "회사쪽이 블랙리스트나 다를 바 없는 조합원 개인별 사찰자료를 만들어 조직적인 노조파괴 공작을 벌여왔다"며 이를 입증하는 회사 쪽 노무 관련 문건 등 110쪽의 자료를 공개하면서 시작됐다.

이 자료에 따르면, 노조원 개인별 성향이 자세하게 기록돼 있다. 서울2본부, 서울1본부 '조합원 현황'이라는 문서에는 조합원 개인별 성격, 가족관계, 채무 등을 비롯해 특정인을 지목 '이기적·계산적 인물... 한마디로 기회주의자'라든가 '가족관계 원만치 않음, 부모의 자산이 많고, 빚이 많음'등 사생활에 대한 기록 등이 남아 있다. 회사가 노조원들의 개인별 성향을 낱낱이 분석해 왔음을 반증해주는 자료라고 볼 수 있다.

 화정(김○○)-이기적/계산적 성향의 인물로...

 도봉(남○○)-한마디로 기회주의자임, 여우같은 언행 및 ...

 의정부(선○○)-아주 다혈질에 비뚤어진 사고방식

이밖에도 2001년 9월11일 중구 영업소 관리자가 회사 상무에게 보낸 보고서에는 △ 부임 후 제일 잘한 일=97년 11월 중부영업소 전 직원 노조 탈퇴시킨 일 △ 부임 후 제일 안 된 일=2001년 중부지점 부임 뒤 2명이 노조에 가입한 일.(반드시 탈퇴시키겠습니다) △ 향후 3개월간 영업소, 영업실 운영계획 - 3개월 안에 노조원 탈퇴케 함 △ 본인의 진로 - 노조원의 노조탈퇴로 조직의 안정을 도모하겠음 등의 내용이 기록돼 있다.

이는 회사가 노조원들의 노조탈퇴 작업을 위해 일선 관리자들에게 지시·독려했음을 확인시켜주고 있는 대목이라고 할 수 있다. 총110쪽에 이르는 이 문건에는 대우자동차판매가 조직적이고 계획적인 노무관리를 해왔음을 보여주고 있다.

이같은 노조파괴 문건에 대해 대우자동차판매 노조는 문건 작성자로 대우자동차판매 노사협력팀장을 맡았던 신 아무개씨가 깊숙하게 개입됐을 것으로 보고 있다. 대우자동차판매 노조 박민 정책실장은 "회사 노사협력팀은 '노조 파괴부'라고 불릴 만큼 노조탄압에 앞장섰고, 노조 소식지에 대응할 수 있는 '우리소식'을 배포해 노조 논리를 반박했다"면서, "대우자동차판매의 노무 계획은 신씨가 노사협력팀에 근무하면서 만들어졌다"라고 말했다.

▲ 사용자를 위한 컨설팅 전문회사를 내걸고 출발한 ER컨설팅 

박민 정책실장은 또 "노사협력팀은 운동권 출신들로 구성돼, 노조의 생리를 누구보다 잘 알고 있었고, 조직적으로 노조원들을 개별 관리했다"고 덧붙였다. 대우자동차판매에 따르면, 신씨는 95년부터 노사협력팀에 있었으며, 2001년부터 2002년 하반기까지 대우자동차판매 노사협력팀장으로 근무했다. 회사 관계자는 "지금 문제가 되고 있는 사찰 자료들은 신 팀장이 있을 당시 만들어졌던 것"이라고 말해 신씨가 노무관리를 진두지휘했음을 인정했다.

신씨를 비롯해 대우자동차판매 노사협력팀에 함께 근무했던 백 아무개씨(공인노무사), 인사과장을 맡았던 허 아무개씨, 대우자동차 인사팀 차장 김 아무개씨 등은 지난 2002년 12월 1일 노사관계 전문컨설팅 업체인 ER(Employment Relations)컨설팅을 설립해 본격적인 사업을 벌이고 있다. ER컨설팅 컨설턴트들은 대기업 노사관계 경력과 함께 노동전문지 기자활동 등을 이력으로 소개하고 있다.

ER컨설팅은 홈페이지(www.erconsulting.co.kr)에 '선진적인 개념에 입각해 기업의 요구와 입장을 바탕으로 새로운 노사관계 패러다임을 구축하려고 하는 사용자를 위한 컨설팅 전문회사'라고 설명하고 있다. ER컨설팅에는 대우자동차판매 노사협력팀 출신뿐 아니라 서울지방노동위원회 심판담당 공익위원인 백 아무개 변호사도 수석 컨설턴트로 참여하고 있다.

이러한 경력을 바탕으로 ER컨설팅은 '고 배달호씨 분신사건'으로 몸살을 앓았던 두산중공업 회사측 컨설팅을 맡았던 것으로 알려지고 있다. 두산그룹 홍보실 임원은 "두산중공업 배달호씨 분신사건이 나고 회사 노무팀 인원만으로는 부족하다고 생각해 원래 안면이 있던 ER컨설팅에서 노사관계와 관련 홍보 자문을 받게 됐다"고 설명했다.

그러나 두산중공업 사태는 배달호씨 분신사건이 벌어진 지 두 달이 넘도록 사건이 해결되지 않아 어려움을 겪었다. 노사 양측의 폭력사태가 벌어지고, 고소 고발이 이어져 노동계와 재계의 대리전으로 확전됐다.

이 과정에서 두산중공업은 <오마이뉴스>기자 취재 통제와 명예훼손 고발을 진행했으며, ER컨설팅 대표이사인 신 아무개씨는 <오마이뉴스> 기자를 상대로 '노조에게 금품을 제공받았다'는 허위사실을 기사의견에 올리기도 했다. <오마이뉴스>는 최근 ER컨설팅 신 아무개 대표이사와 수차례 통화를 시도했으나 건강을 이유로 통화가 성사되지 않아 ER컨설팅 수석컨설턴트 백 아무개씨(공인노무사)와 만나 이야기를 들었다. 백씨는 두산중공업 노무 컨설팅과 관련, "두산중공업에 직접 조언을 한 것이 아니라 두산그룹에 컨설팅을 했다"면서, "노동 환경이 변한 만큼 노조와 합리적으로 풀어야한다는 의견을 제시했다"고 설명했다.

ER컨설팅에 근무하고 있는 공인노무사 백 아무개씨는 이외에도 지난해 발전노조 파업 당시 발전 회사 쪽에 컨설팅을 제의한 사실이 있는 것으로 확인됐다. 발전회사 노사업무실 관계자는 "발전노조 파업 이후에 백 아무개씨를 만났고, 노사관계 자문을 받기 위해 검토작업을 진행했다"면서, "발전회사가 외부 감사도 받아야 하는 입장에서 여러 가지 조건이 맞지 않아 결국 컨설팅은 받지 않았다"고 설명했다. 반면 백씨는 "기본적인 노무관리 방향이 맞지 않아서 일을 맡지 않았다"고 말했다.

ER컨설팅 소속 컨설턴트들의 활동에 대해 민주노총 금속연맹 법률원 박훈 변호사는 "지금까지 정황을 놓고 봤을 때 신 대표이사 등은 대우자동차판매 회사의 부당노동행위에 깊이 개입돼 있다고 볼 수 있다"면서, "이는 명백한 불법행위에 해당한다"고 말했다.

박 변호사는 이어 "ER컨설팅이 노무 경력을 바탕으로 사용자 편에 서서 전문적으로 노조를 약화키는 일을 계속한다면 민주노총 차원에서 대처방법을 마련할 수밖에 없다"고 덧붙였다. 노사관계 자문활동을 하고 있는 한 공인노무사는 "기업측에 노무 관리 방법을 컨설팅한다고 해도 노동법 테두리 안에서 하는 것이 일반적인 경우"라고 설명했다.

현행 노동조합 및 노동관계조정법 제81조 4호는 '근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위'를 부당 노동행위로 규정하고 2년 이하의 징역 또는 2000만원 이하의 벌금형에 처하도록 명시하고 있다. '현장을 아는 노사문제 전문가'를 자임하는 ER컨설팅의 무리한 조언이 자칫 잘못하면 사용자들을 부당노동행위라는 범법으로 몰아넣을 수 있는 대목이다.

ER컨설팅의 활동과 관련, 민주노총 관계자는 "80년대 후반 '현대 노동자테러사건'의 배후 인물로 지목된 노조파괴공작의 제임스 리(본명 이윤섭)가 떠오른다"며 "노조 파괴를 주무기로 하는 사람들이 노사문제 해결사로 버젓이 대기업에 자문하고 있다는 사실이 놀랍다"고 말했다.

 * 기사 중 대우자동차 노조(위원장 전병덕)는 대우자동차판매 노조(위원장 전병덕)로 바로잡습니다. 또한 기사 내용 중 '대우자동차 인사팀 차장 김 아무개씨'는 ER컨설팅의 네트워크 파트너로 다른 회사 대표이며, ER컨설팅이 수행했던 사업에 관여한 사실이 없음을 밝힙니다.

(1) 부당노동행위의 주체 = 노동단체법상 사용자

1) 노조법 제2조[정의] 2, 3호

-‘사용자’라 함은 사업주, 사업의 경영담당자 또는 그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 자를 말한다

-‘사용자단체’라 함은 노동관계에 관하여 그 구성원인 사용자에 대하여 조정 또는 규제할 수 있는 권한을 가진 사용자의 단체를 말한다

2) 단체교섭의 의무를 지는 사용자

① 정부도 노동단체법상의 사용자가 될 수 있는가

ex) 금융기관 재무건전성 기준, 기획예산처의 각종 지침 등

- 단체교섭의 대상사항이 되는 근로조건 기타 노동관계상의 제이익에 대하여 실질적 영향력 내지 지배력을 행사하고 있는 자는 널리 단체교섭의 상대방이 된다

- 판례는 인정하고 있지 않음, 산별전환과 조직력강화로 해결해야 할 문제

② 사용자 단체의 요건

- 노동관계에 관하여 그 구성원인 사용자에 대하여 조정 또는 규제할 수 있는 권한을 가진 사용자의 단체로서 그 정관이나 규약에서 개별 사용자를 위하여 통일적으로 단체교섭을 행하고 단체협약을 체결할 수 있도록 규정되어 있으며 그 구성원들에 대하여 노사관계의 규제에 관하여 실질적인 통제력을 가지고 있어야 한다

* 각 사용자들로부터 위임을 받아서 협회 등이 단체교섭에 나서는 경우도 있음

3) 부당노동행위의 주체로서 사용자

① 사용자개념의 외부적 획정의 문제

-근로계약체결의 당사자뿐만 아니라, 근로관계상의 제이익에 대해 실질적 영향력 내지 지배력을 가질 수 있는 지위에 있는 자도 포함

ex) 간접고용 노동자의 “사용사업주”, 자회사에 있어서 “모기업”

② 사용자개념의 내부적 획정의 문제

-부장, 과장 등의 부당노동행위를 했을 때 어떻게?

-사업주를 위하여 행동하는 자로 볼 수 있느냐 여부는 그 자의 직위나 권한 및 직무내용에 따라 객관적으로 판단될 문제이다. 형식적인 명칭 등에 의해 결정될 것이 아니라 실질적으로 결정되어야 한다.

-다만, 그 자를 사용자로 파악할 수 없는 경우에도 그 자의 행위가 사용자의 직무와 관련성이 있는 경우라든가 사용자의 명시적, 묵시적 승낙이 있었던 경우 또는 사후에 사용자에 의해 승인된 경우에는 그 자의 행위는 사용자의 행위로 추정되고 사용자는 부당노동행위의 책임을 져야 한다.

▲ 노동부 “부당노동행위 공범죄 적용 검토자료” 중 발췌 (2005. 10.월)

◈ 당사자의 명확한 의사, 관련 증거 등을 통해 부당노동행위공범죄 구성요건이 입증되는 경우, 사용업체․원청업체 사용자를 파견업체․하청업체 사용자와 함께 부당노동행위 공범으로 처벌

 ◈ 고소장․진정서 등 사용업체․원청업체 사용자를 대상으로 한 부당노동행위 신고사건중 공범죄 적용 여지가 있는 경우, 관할 검사의 수사지휘를 받아 처리

가. 일반적인 원칙

○ 사용업체․원청업체 사용자를 부당노동행위 공범으로 처벌하기 위한 범죄구성요건은

   - ▲사용자가 아닌 자(비신분자)가 ▲사용자와 의사소통하여 ▲사용자(신분자)의 노조법 제81조에 해당하는 행위에 ▲가공(공모, 교사, 방조)하여야 함 

○ 공범죄는 반드시 사용자가 아닌 자(비신분자)가 사용자(신분자)의 행위에 가공하여야 하므로,

 - 직접 사용자의 관여없이 “사용자가 아닌 자“가 독자적으로 하는 경우에는 부당노동행위(공범)으로 처벌할 수 없음

○ 공범죄 적용에 있어서 “사용자가 아닌 자(비신분자)”에는 제한이 없음

     ※ 사용업체․원청업체 사용자는 물론 타업체 소속 근로자, 거래처 임․직원, 친․인척 등 그 신분에 관계없이 사용자의 행위에 가공한 경우에는 공범으로 처벌 가능함

(2) 부당노동행위의 유형

1) 불이익 취급

ⓐ 노동조합 및 노동관계조정법은 “근로자가 노동조합에 가입하려고 하였거나 노동조합을 조직하려고 하였거나 기타 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 그 근로자를 해고하거나 그 근로자에게 불이익을 주는 행위(제81조 제1호)”를 금지하고 있다.

예를 들면

 ○ 설립총회의 개최준비행위

 ○ 설립중인 조합의 가입원서 배포행위

 ○ 가입원서를 받아 상부단체에 제출한 행위

 ○ 주변 근로자들에게 조합결성의 필요성을 설득하는 행위

 ○ 조합가입을 위해 노동조합에게 협조를 구한 행위

 ○ 가입여부를 결정하기 위해 조합간부와 면담한 행위

 등을 했다는 이유로 불이익 취급을 하는 경우를 말합니다.

ⓑ 그리고 “근로자가 정당한 단체행위에 참가한 것을 이유로 하거나 또는 노동위원회에 대하여 사용자가 부당노동행위를 하였다고 하여 신고하거나 그에 관한 증언을 하거나 기타 행정관청에 증거를 제출한 것을 이유로 근로자를 해고하거나 그 근로자에게 불이익을 주는 사용자(회사)의 행위(제81조 제5호)”도 금지하고 있다.

ⓒ ‘기타 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위‘란?

불이익 취급금지는 노동3권 실현활동을 보호하는데 그 취지가 있으므로 조합원의 행위가 객관적으로 보아 단결의 목적에 부합되고 단결의 강화에 기여하는 행위라면 조합활동으로 보는 것이 타당하다.

○ 정치활동이라도 조합원의 권리나 이익에 관련 있는 입법, 행정조치의 촉구 또는 반대를 위하여 행하는 정치활동은 조합활동에 속한다.

○ 사회활동이나 문화활동도 조합원의 내적 연대감과 단결력 강화에 필요한 것으로서 근로조건의 유지개선이라는 노동조합의 목적을 이루기 위해서도 필수적인 것이므로 당연히 조합활동에 포함될 수 있다.

○ 조합원의 자발적 활동

-노조의 명시적인 의사 즉 구체적인 결의나 지시에 기하지 않고 행하여진 조합원 개인 또는 집단의 활동, 그 행위의 성질상 노동조합의 활동으로 볼 수 있거나 또는 노동조합의 묵시적인 수권 혹은 승인을 받았다고 볼 수 있는 때에는 조합활동성이 인정된다

○ 미조직 노동자에 대한 노조가입권유

○ 임원선거 출마

○ 임원 등 조합간부에 대한 비판이나 불신임 서명활동 등과 같이 노동조합의 민주성을 담보하기 위하여 필요한 행위

-회계감사가 다른 회사보다 낮은 수준으로 임금협약을 체결한 노조위원장 불신임행위 주도(89누2837)

○ 노동조합의 명시적인 결의나 지시에 반하는 경우(어용노조가 존재하는 경우)

-단결권 보장의 취지에 합당한 것이라면 조합내부 통제권의 대상이 되는가는 별론으로 하고 조합활동성이 인정된다

○ 유인물 배포 및 대자보 게시-명예훼손 같이 문제삼고 있음

○ 상급단체 활동 참석, 집회와 회의 참석

○ 회사의 부당한 행위에 대한 언론제보

-상무의 도박 등 비행 폭로(99두4273)

ⓓ 취업시간내 조합활동과 노무지휘권

-취업규칙이나 단체협약 등에 정함이 있거나, 사용자의 승낙 또는 관행이 있는 경우는 문제가 없다

-그러나 노무지휘권과 충돌하는 경우에 그 정당성을 어떤 기준에 의해 판단할 것인가

 : 당해 활동의 필요성과 긴급성/ 노무지휘권에 대한 구체적인 침해정도

 : 판례-사전통보 등 사용자법익에 대한 배려, 회사의 근무형태(교대제 근무), 사용시간의 합리성 고려해 사용자의 승낙이 없는 경우에도 정당성 인정  

ⓔ 기업시설내 조합활동과 시설관리권

-유인물 게시나 현수막 게양을 비롯하여 강당, 현관 등 기업시설에서의 조합집회 등

-취업규칙이나 단체협약에 정함이 있거나, 관행 또는 사용자의 시설관리권에 바탕한 합리적인 규율이나 제약의 범위내에서 행해진 것이면 정당하다

-그러나 이러한 한도를 넘은 경우에도 조합활동의 필요성, 시설관리권의 구체적인 침해정도를 살펴 정당성 판단해야 한다

▶ 시사점

-결국 단체협약에 취업시간 중 조합활동에 관한 규정을 두는 것 중요

-아니면 관행으로 만들어 두는 것

-사용자에 대한 사전 통보

ⓕ 부당노동행위 의사

- 대법원 : 반조합적 의도 내지 동기라고 하는 ‘부당노동행위 의사“ 필요

- 입증책임은 노동자에게 있음 : 대부분 간접적 증빙에 의하여 입증할 수 밖에 없음

[대법원 1991. 4. 23. 선고 90누7685판결]

“그와 같은 의사는 사용자의 내심의 의사에 속하므로 그와 같은 의사의 존재는

-사용자가 내세우는 해고사유와 근로자가 한 노동조합 업무를 위한 정당한 행위의 내용,

-징계해고를 한 시기,

-사용자와 노동조합과의 관계,

-동종의 사례에 있어서의 조합원과 비조합원에 대한 제재의 불균형 여부,

-종래의 관행에 부합하는지 여부,

-사용자의 노동조합에 대한 언동이나 태도

-노동조합 활동의 쇠퇴(91누11025) 등 기타 부당노동행위의사의 존재를 추정할 수 있는 제반 사정 등을 비교 검토하여 판단하여야 한다“

○ 차별적 취급

- 노조활동에 적극 참여한 자나 조합원을 그렇지 않은 자와 차별하는 것은 부당노동행위 의사가 있음을 추정하는 중요한 요소

ex) 타코메터 분석해 징계한 사실 없는데, 조합활동에 적극적인 사람을 과속 등을 이유로 징계

○ 조합활동과 해고사이의 시간적 근접

- 노조간부 등에 선임된 직후 징계한 경우

○ 인사처분에 대한 경영상의 필요성이나 인사기준의 합리성

- 전출명령의 동기와 목적, 전출명령에 관한 업무상의 필요성이나 합리성이 있는가, 전출에 따른 노동자의 생활상의 불이익과의 비교교량, 전출명령의 시기, 사용자와 노동조합과의 관계, 전출명령에 이르기까지 사용자가 취한 절차 등을 종합하여 판단(92누15819)

○ 회사와 노조와의 관계 등

- 회사가 그동안 노조에 대한 혐오 의식가지고 있는 경우, 대립갈등이 지속되어 온 경우 등

ⓖ 불이익 취급이란

- 신분적 불이익(해고, 퇴직의 강요, 채용거부, 전근, 강임이나 직종의 변경을 수반하는 배치전환, 출근정지, 휴직, 정직, 복직이나 계약갱신의 거부)

- 경제적 불이익(차별적 승급이나 강등, 감봉, 기타 상여금 및 각종 수당의 차별적 지급)

- 정신적 또는 생활상 불이익(출근정지, 취업거부, 시말서의 요구, 복리후생시설 이용의 차별대우)

- 조합활동상의 불이익(조합활동에 불적합한 부서로의 이동이나 배치전환, 승진, 노조전임자에 대한 복귀명령)

구체적으로 보면,

 ○ 해고가 대표적이고

 ○ 수당을 받지 못하는 보직으로 전근조치하거나 대기발령시키는 행위

 ○ 장학금제도나 대부금제도 등 복리후생제도의 이용에 차별을 두는 행위

 ○ 유급휴가신청을 승인하지 않는 행위

 ○ 시말서제출을 요구하는 경우

 ○ 기존 업무와는 다른 생소한 업무로 전직시키는 경우

 ○ 생활근거지에서 멀리 떨어진 곳으로 전근시키거나

 ○ 부부일방을 먼 곳으로 전근시키는 행위

 ○ 조합활동에 적극적인 근로자를 해당 조합의 규약상 조합원 자격이 없는 과장 등으로 승진시켜 조합활동을 못하게 하는 경우

 - 승진이 시기와 조합활동과의 관련성, 승진을 한 자의 노조에서의 지위와 실질적인 영향력, 회사의 평소 노조에 대한 태도, 다른 관련자들과의 형평 유지, 업무상 필요성, 능력의 적격성과 인선의 합리성 유무, 승진이 노동조합 활동에 미치는 영향 등을 고려(92누9418)

 ○ 조합에 가입하려고 하는 근로자를 조합활동이 사실상 불가능한 외부부서나 다른 지역으로 전근시키는 행위

 ○ 노조전임자를 전임을 일방적으로 해제하는 경우

 등의 사례가 있다.

2) 반조합 계약

 어느 노동조합에 가입하지 아니할 것 또는 노동조합에서 탈퇴할 것을 고용조건으로 하는 경우는 반조합계약이 있는 경우로서 부당노동행위가 된다(같은 법 제81조 제2호 본문). 그리고 특정한 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 경우에도 부당노동행위가 되는 데, 다만 그 노동조합이 그 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 조합원으로 두고 있는 경우에는 근로자가 그 조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 단체협약을 체결하는 것(일명 유니온 숍 조항)은 부당노동행위가 아니다(같은 법 제81조 제2호 단서)

3) 지배개입 행위

ⓐ 지배개입의 의의

 여기서 지배란 상대방의 의사결정을 좌우할 정도의 행위를 말하고, 개입이란 그 정도에 이르지 않는 것으로서 자신이 관여할 수 없는 문제에 대하여 간섭하는 행위라고 구별하기도 하지만 지배와 개입은 상대적이고 유동적인 개념이어서 이를 명확히 구별하는 것은 어렵고 그 법적 효과도 차이가 없어 구별의 실익이 없으므로 사용자가 노동조합 활동에 간섭하는 것을 통틀어 지배․개입이라고 하고 있습니다.

ⓑ 부당노동행위로서 지배개입의 성립요건

① 지배개입의 대상

 그 대상은 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것인데, 조직 또는 운영은 넓은 의미로 파악하여 노조결성이나 조합원확대를 위한 행위나 노조의 내부 운영행위를 비롯하여 단체교섭, 쟁의행위, 고충처리 등의 대사용자 활동, 조합원을 위한 복리공제활동, 문화활동 기타 조합목적 달성을 위한 제반활동을 의미한다.

② 현실적인 노조활동의 침해결과가 발생할 필요는 없음

 지배개입의 성립은 넓은 의미의 조합활동에 대한 사용자의 개입 내지 간섭행위가 존재하면 인정되는 것이고 그러한 사용자의 행위로 인하여 가령 일정한 조합활동의 좌절이나 실패 또는 노조의 약화 등의 현실적인 결과 내지 손해가 발생해야 하는 것은 아니다

 대법원도 “참가인이 김창근의 조합장 복귀 통지문을 반려하고, 김창근이 아닌 다른 조합원의 명의로 조합비 등의 일괄공제 요구를 할 것을 요청한 것은 조합장인 김창근의 노동조합활동을 방해하려는 의도에서 이루어진 것으로서 비록 이로 인하여 근로자의 단결권 침해라는 결과가 발생하지 아니하였다고 하더라도 지배․개입으로서의 부당노동행위에 해당한다고 할 것이다(대법원 1997. 5. 7. 선고 96누2057판결).”고 하여 동일하게 판결하고 있다.

③ 부당노동행위의사(지배개입의사) 문제

 사용자의 부당노동행위의사가 있어야 하는 문제는 지배개입행위가 있으면 원칙적으로 사용자에게 부당노동행위의사가 있다고 추정한다는 것이 일반적인 견해이다.

행위 자체에 대한 인식이 있는 한 노조의 자주성을 침해하거나 그럴 우려가 있는 사용자의 행위가 있었다면 사용자의 내심의 진정한 의사가 무엇이었는가에 상관없이 지배개입은 성립한다.

ⓒ 지배개입의 유형

 노동자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위는 금지된다(같은법 제81조 제4호 본문)

 ○ 노조결성 중심인물에 대한 해고, 전근 등의 조치

 ○ 노조창립총회의 방해, 쟁의행위 찬반투표방해(참가 못하게 업무시간 조정, 행사장 난동) 등

 ○ 조합활동방침에 대한 비난이나 변경의 요구

 ○ 외부강사를 통해 노조활동을 비난하는 행위

 ○ 사용자의 노동조합에 대한 견해 표명

  - 노조결성의 비난 또는 중지의 설득 내지 강요

  - 노조의 조직이나 결성 또는 노조의 내부 운영 등은 본래 노조의 자주적이고 독립적인 판단이 절대적으로 요청되는 부분으로 사용자의 개입이나 간섭은 특히 배제되어야 하기 때문에, 이러한 문제에 대한 사용자의 의견표명은 그 속에 위협이나 이익공여의 시사가 포함되어 있지 않더라도 원칙적으로 지배개입이 된다고 할 수 있다

  - 사용자가 연설, 사내방송, 게시문, 서한 등을 통하여 의견을 표명하는 경우 그것이 행하여진 상황, 장소, 그 내용, 방법, 노동조합의 운영이나 활동에 미친 영향 등을 종합하여 지배개입의사가 인정되는 경우는 부당노동행위(97누8076)

 ○ 활동가의 매수, 향응제공 등 이익제공의 약속

 ○ 노조의 각종총회의 방해, 감시

 ○ 단체교섭, 쟁의행위 기타 노조의 사용자에 대한 활동에 대한 간섭이나 방해

 ○ 임원선거나 노조의 내부운영에 대한 개입이나 방해

 - 대의원입후보 등록서류로 재직증명서를 요구하고 있는데 회사가 일부 노동자에게 이의 발급을 거부하는 경우(92누3496)

 ○ 노조에 보장되던 각종 편의제공의 중지

 - 조합비 일괄공제의 중단

 ○ 노조내에 대립집단이 있는 경우에 일방에 대한 지원이나 불이익취급하는 행위

 ○ 정당한 노조의 기업시설사용 요구를 거부하는 행위

 ○ 경비원조 문제

- 사용자가 노동자가 근로시간중에 사용자와 협의, 교섭하는 것을 허용함은 무방하며 또한 노동자의 후생자금 또는 경제상의 불행 기타 재액의 방지와 구제 등을 위한 기금의 기부와 최소한의 규모의 노동조합 사무소의 제공은 예외(제81조 제4호 단서).

- 이러한 경비원조를 금지하는 목적이 노조의 자주성 확보에 있으므로 부당노동행위 성립여부를 형식적으로 볼 것이 아니고, 노조의 자주성을 상실 내지 저해하지 않고 노조의 적극적 요구 내지는 투쟁의 결과로 얻어진 것이라면 부당노동행위 성립하지 않음(90누6392) 

- 최근 전임자 임금지급 금지 관련 규정 개정

4) 단체교섭 거부 - 단체교섭에서

(3) 부당노동행위 대응

1) 구제절차

-노동위원회 구제신청

-노동부 고소고발

벌칙 : 2년 이하의 징역 또는 2천만원이하의 벌금

2) 입증 문제가 가장 어려움   

- 그 처분시기(노조선거시기, 단체교섭시기, 회사측의 구조조정시작시점 등)

- 사용자와 노동조합의 관계(평소 대립적 관계)

- 기타 사용자가 노조를 혐오하고 있음을 나타내는 모든 사실관계를 주장입증

- 동종의 사례에 있어서의 조합원과 비조합원에 대한 제재의 불균형 여부

- 사유의 정당성 유무

- 종래의 관행에의 부합여부

- 처분후에 있어서의 노동조합 활동의 쇠퇴여부

[노동조합의 세부 대응 방법]

1. 조합 활동에 대한 근거를 반드시 명시적으로 남긴다.

 ① 노동조합의 주요활동, 임원의 활동에 대한 기록을 남긴다.

 ② 사용자와의 면담 등에 대해서는 양 당사자의 대화내용을 중심으로 기록으로 남긴다.

 ③ 개별노동자에 대한 사용자측 면담 등에 대해서도 진술서를 상세하게 남기며, 이 경우 일시․ 장소․시간․내용 등에 대해 6하 원칙에 의거 자세히 기록하도록 한다.

 ④ 각각의 활동기록을 파일철에 분류 보관하도록 한다.

 2. 사용자와는 반드시 “공문”을 주고 받는다.

 ① 노동조합이 사용자에 대한 모든 요구는 공문을 통해 전달한다.

 ② 공문수령 거부시 또는 공문을 반드시 근거롤 남기기 위해서는 “내용증명우편제도”를 활용한다.

 ③ 항의공문의 작성에 있어서 사용자의 불법행위의 내용에 대해 간략히 기록하고, 민형사상 책임이 사용자에게 있음을 분명히 통지한다.

 ④ 송신 및 수신공문철 별도로 만들어 분류 보관하도록 한다.

 3. 단체교섭시 반드시 녹음을 하고, 교섭회의록을 작성한다.

 ① 단체교섭에 대해서 공식적인 녹취를 하도록 한다.

 ② 단체교섭에 있어 노사 당사자의 교섭회의록을 작성하도록 한다.

 ③ 대표교섭 주2회, 실무교섭 주1회 등의 교섭룰을 확실히 한다.

 ④ 반드시 대표이사가 교섭에 참여하는 체계와 관행을 만든다.

4. 부당노동행위 입증책임은 주장하는 자(노동자, 노동조합)에게 있음을 명심하고, 입증자료(사용자측 서류, 목격자, 진술서 등) 확보에 주력한다.

 5. 채증기록을 반드시 하도록 한다. (캠코더 / 사진기 / 녹음기/ MP3 필수)

 ① 부당노동행위 입증은 주장하는 자(노동조합, 노동자)에게 있음을 반드시 숙지하자.

 ② 초기 캠코더, 사진기, 녹음기에 활용은 부당노동행위 입증에 있어서 핵심이다.

 ③ 채증기록에 대한 담당자를 반드시 선임하여 일관성을 갖게 한다.

 6. 불법에 대해서는 단호하게 대처한다.

 ① 확실한 불법행위가 있을 경우 신속히 고소․고발하도록 한다.

 ② 부당노동행위에 대한 고소․고발건은 노동사무소 근로감독관이 수사하게 되나, 이를 검찰청에 직접 접수시켜도 무방하다.

 ③ 고소․고발장 작성시 내용의 완성도 자체에 너무 신경쓰지 않아도 된다.

 ④ 불법에 대한 근거가 부족할 경우 “진정”을 제기하여, 근로감독관 및 노동부 압박수단으로 삼을 수 있다.

 7. 제3자의 위법행위가 개입된 경우, 정당한 조합활동에 대한 이해촉구 또는 경고 후 법적대응은 신중하게 진행한다.

 ① 제3자의 위법한 행위, 발언, 내용에 대한 증거자료(사진 등)을 확보한다.

 ② 제3자의 행위가 노조에 대한 위법한 내용(예:명예훼손, 업무방해)가 성립함과 이에 대해 민형사적 책임을 물을 것임을 내용증명으로 통지한다.

 ③ 제3자에 대한 사용자의 지시 등 정황상으로 교사행위가 입증될 수 있을 경우, 사용자에 대해 부당노동행위 책임을 묻도록 한다.

 ④ 제3자에 대해 민․형사적 책임을 묻는 것은 자칫 노노갈등 또는 노동조합과 제3자(주주, 회원, 기타)와의 갈등유발이라는 사용자의 의도에 휘말릴 수 있으므로, 신중하게 대응하되 책임을 묻는 것으로 결정시 제3자와 사용자에 대해 동시에 강하게 대응하도록 한다.

 8. 노동조합 활동의 공개적 근거를 남겨서 행동하도록 한다.

 ① 초기 조합활동의 물리적 근거가 없을 경우, 이를 사용자에게 촉구한 이후 행한다. (예 : 조합게시판 임시 설치촉구 이후 유인물 게시)

 ② 개별 법률 대응에도 근거와 노력여부를 남긴다. (예 : 부당징계 및 전직에 대해, 항의 및 철회의 공문, 최고장, 각종 면담요청 근거 등)

 9. 기본 취업규칙의 내용 및 노동법의 내용에 대해 최소 간부들은 숙지해야 하되, 법률적 내용에 의존하지 않는 자세를 가진다.

 ① 회사의 기본적인 취업규칙은 확보하여 인지한다.

 ② 기본적인 노조법 및 근로기준법에 대해 실무교육을 받도록 한다.

 ③ 절차적인 면에 있어서 위법한 행위는 가급적 자제한다. (예: 조정 등)

 ④ 노동조합의 활동 및 노동법의 한계로 인해 ‘불법, 적법’은 종이 한장 차이이며, 이에 대해서 너무 신경쓰지 않으며 법률 의존적 자세는 가지지 말아야 한다.

 ⑤ 부당해고 및 부당전직 구제신청 등은 최종적으로 신중히 선택하도록 한다.

 10. 노동자의 정치세력화 및 사회적 영향력 강화에 적극 참여한다.

 ① 부당노동행위의 방조자는 노동부, 경찰, 검찰, 법원임을 인지한다.

 ② 노동자의 사회적 힘(정치사회적) 확대만이 부당노동행위 근절의 가장 큰 원동력이다.

6. 사용자의 법적 탄압과 대응

가. 손해배상청구와 가압류 탄압 대응

1) 들어가며

 손해배상과 가압류를 동원한 노동운동탄압이 문제가 되고 있다. 조합비, 임금, 간부들의 개인 재산, 심지어 신원보증인의 재산에까지 무차별적으로 가압류와 손해배상청구가 이루어지고 있으며 파업에 들어간 직후 바로 가압류라는 수단을 동원하고 있다. 노동조합을 범죄단체시하고 노동조합 활동가를 잠재적 범죄인으로 취급하는 사용자와 정부는 늘 노동운동 탄압방법에 대한 연구를 게을리 하지 않는 바, 최근 이 같은 가압류와 손해배상청구를 다시 활용하고 있는 것이다.

 현재 불법파업이 되면, ① 업무방해죄로 형사처벌, ② 해고 등 징계, ③ 가압류와 손해배상 청구, 이 3가지가 자동으로 뒤따르게 된다. 정부와 사용자는 선택적으로 또는 병행하여 3가지 법적인 탄압수단을 동원함으로써 노조의 무력화를 시도하게 된다.

 우리의 법률규정이나 판례에 따르면 가압류와 손해배상청구가 나오게 되는 구조는 이렇다.

노동조합및노동관계조정법 제3조[손해배상청구의 제한]에서 “사용자는 이 법에 의한 단체교섭 또는 쟁의행위로 인하여 손해를 입은 경우에 노동조합 또는 근로자에 대하여 그 배상을 청구할 수 없다”고 규정하여 정당한 쟁의행위에 대한 민사면책을 규정하고 있다. 헌법에서 노동 3권을 보장하고 있으므로 이는 당연한 것이나, 이를 노조법에서 다시 확인하는 의미에서 규정하고 있는 것이다. 뒤집어 이야기하면 쟁의행위가 정당하지 못하면 곧 불법파업이 되면 민사상 가압류나 손해배상청구가 가능하다는 논리가 된다.

바로 여기서 먼저 짚고 넘어가야 할 점은, 손해배상청구의 범위, 대상을 일정부분 제한할 수 있는 논리구성은 가능하겠지만, 노동조합의 정상적인 파업권 행사마저 대부분 불법파업이 되어버리는 문제를 직접 건드리지 않고(즉 파업권의 보장을 위한 노동법의 개정이나 판례의 변경이 이루어지지 않는 한) 가압류나 손해배상청구 문제를 제도적으로 막는 방법은 없다는 것이다. 왜냐하면 불법파업이 되면 자동으로 따라오는 것이기 때문이다.

 그리고 이와 같은 가압류나 손해배상 청구가 진짜로 손해배상을 받아내겠다고 이루어지는 것이 아니라는 점이다. 조합비 가압류를 통해 노동조합의 활동을 어렵게 하고 간부들이나 심지어 조합원들의 임금과 개인 재산을 가압류하겠다고 협박하거나 실제 가압류를 해 놓고 가압류나 손해배상책임에서 제외해 주겠다는 미끼를 동원하여 노조내 분열을 획책하고 이를 수단으로 노조의 여러 가지 활동에 개입해 들어오고 있는 것이다. 즉 노동운동 탄압 수단의 하나라는 점을 명확히 인식할 필요가 있다.

[대법원 2006.9.22. 선고 2005다30610 판결]

- 불법쟁의행위에 대한 귀책사유가 있는 노동조합이나 불법쟁의행위를 기획·지시·지도하는 등 이를 주도한 노동조합 간부 개인이 그 배상책임을 지는 배상액의 범위는 불법쟁의행위와 상당인과관계에 있는 모든 손해이고, 그러한 노동조합 간부 개인의 손해배상책임과 노동조합 자체의 손해배상책임은 부진정 연대채무관계에 있는 것이므로 노동조합의 간부도 불법쟁의행위로 인하여 발생한 손해 전부를 배상할 책임이 있다. 다만, 사용자가 노동조합과의 성실교섭의무를 다하지 않거나 노동조합과의 기존합의를 파기하는 등 불법쟁의행위에 원인을 제공하였다고 볼 사정이 있는 경우 등에는 사용자의 과실을 손해배상액을 산정함에 있어 참작할 수 있다.

- 일반 조합원이 불법쟁의행위시 노동조합 등의 지시에 따라 단순히 노무를 정지한 것만으로는 노동조합 또는 조합 간부들과 함께 공동불법행위책임을 진다고 할 수 없다. 다만, 근로자의 근로내용 및 공정의 특수성과 관련하여 그 노무를 정지할 때에 발생할 수 있는 위험 또는 손해 등을 예방하기 위하여 그가 노무를 정지할 때에 준수하여야 할 사항 등이 정하여져 있고, 근로자가 이를 준수함이 없이 노무를 정지함으로써 그로 인하여 손해가 발생하였거나 확대되었다면, 그 근로자가 일반 조합원이라고 할지라도 그와 상당인과관계에 있는 손해를 배상할 책임이 있다.

2) 대응원칙

 대응의 원칙은 실제로 공동책임을 지는 것을 전제로 철저하게 공동 대응하여, 회사로 하여금 손해배상 청구가 오히려 노조의 조직력, 단결력을 강화시켜 자신들에게 불리하다는 것을 인식하게 하여 가압류를 취소하고 손해배상청구를 취하하여 다시는 재론하지 못하도록 하는 것이다. 따라서 가압류와 손해배상청구를 직접 당하게 된 노조 활동가들만이 개별적으로 나서서 돈을 몇 푼 덜 내거나 책임을 모면하려고 하는 소극적이고 수동적인 대응을 할 것이 아니라, 노조 전체의 조직적 차원에서 능동적이고 적극적인 대응을 해야 한다.

3) 사전 준비 사항

① 쟁의돌입 이전에 조직적 대응을 결의한다

 쟁의발생 결의를 위한 조합원총회 등을 통해 사측에서 손해배상청구소송을 제기할 경우 조합원 전체가 피고보조참가신청을 하고 재판에 동참하여 공동 대응할 것을 사전결의 한다.

이러한 사전결의는 단위노조 차원에서만 하는 것이 아니라 공동투쟁을 준비하는 산업(업종), 지역 차원에서 방법, 시기 등을 통일시켜 결의함으로써 정치적 효과를 높일 수 있다.

[손해배상 청구 등 대응한 결의사항]

 파업하기 전에 다음과 같은 내용들을 총회나 대의원회에서 결의한다. 결의와 함께 아래 내용이 담긴 문서에 조합원 각자 서명을 하도록 해야 한다. 

가. 회사가 손해배상 청구소송을 제기하여 손해가 발생하면 그 손해는 조합원 전원이 균등하게 부담하며 관련 소송에 보조참가를 통해 공동 대응한다.

나. 구속되는 조합원이 발생하면 석방되어 복직될 때까지 그 생계를 보장하고 그 비용은 조합원 전원이 균등하게 부담한다.

다. 해고되는 조합원이 발생하면 복직될 때까지 그 생계를 보장하고 그 비용은 조합원 전원이 균등하게 부담한다.

라. 위와 같은 경우 노동조합은 민사상의 채권자가 되고 조합원은 채무자가 된다. 조합원이  부담해야 하는 비용은 법원의 판결 없이 노동조합이 강제 집행할 수 있다.

(실제로는 공제 방법, 채권 발행, 생계비의 수준 등에 대해서도 구체적으로 명시해야 하나 간단히 정리했음)

② 조합비, 임금, 개인재산 등에 대한 가압류는 회사측에서 불법파업에 대하여 간단한 근거자료만 있으면 파업 돌입 직후에 얼마든지 가능하다. 실제로 법원은 쟁의행위의 정당성에 대하여 신중하게 판단하지 않고 무분별하게 가압류를 남발하는 경향이 있다. 

 쟁의기간 중에 조합비를 가압류 당하여 투쟁경비가 없게 되는 불상사에 대비하여 비상시기에 활용할 수 있도록 미리 쟁의기금을 조합비와는 별도로 관리할 필요가 있다. 부당한 것이라도 가압류가 되면 이를 취소하는 절차는 상당한 시간을 요하기 때문이다.

③ 특히 신원보증인들의 재산이 가압류될 경우에 심적인 고통이 크게 된다. 노동조합은 사전에 신원보증인이 필요 없도록 신원보증보험으로 대체하는 단체협약을 체결함으로써 신원보증인들의 재산이 가압류되거나 손해배상청구를 당하여 압력을 받는 일이 없도록 해야 한다.

④ 쟁의를 전후하여 부당노동행위, 불성실한 단체교섭, 공격적 직장폐쇄행위 등 회사의 부당한 행위에 대한 자료를 최대한 확보하여 둔다. 형사상 고소 또는 고발도 해야겠지만, 이후에 회사가 손해배상청구를 할 경우에 회사를 상대로 반소로 손해배상을 청구하거나 회사측의 책임(과실상계)자료로 활용한다.

⑤ 그리고 쟁의를 전후하여 노조의 모든 활동에 대해 가능한 한 적법의 틀을 유지할 필요가 있고 노조에 유리한 자료를 최대한 확보할 필요가 있다. 회사에 사전에 통보할 수 있는 것은 통보하는 것도 필요하며(사전에 대비할 기회를 준 것이 되어 손해배상책임이 줄어들게 된다), 회사의 불법행위를 지적하는 공문발송, 노조유인물에 쟁의기간중의 생산물이나 시설물보호지시를 게재하는 것(우발적인 시설물 파손행위로 인한 책임까지 지지 않도록 하기 위함이다) 등은 아주 작은 조치로 나중에 벌어질 엄청난 결과를 미리 막는 효과가 있다.

 한 예로 91년 현대자동차 상여금투쟁 후 회사가 노조를 상대로 차량파손과 총회투쟁을 이유로 수십 억의 손해배상청구소송을 제기했었는데, 형사사건 항소심에서 노조가 제출한 총회개최신고서와 "생산차량 및 시설파괴자는 프락치로 간주함"이라는 문안이 하단에 조그맣게 인쇄된 비상대책위원회 속보가 증거로 채택되어 법원이 이를 근거로 그 부분에 대해 무죄를 선고하자 회사가 손해배상 청구소송을 취하한 적이 있다고 한다.

⑥ 회사로부터 형사상 고소 또는 고발당하여 재판을 받게 된 경우 지금까지는 대개 약식명령으로 벌금형이 선고되면 크게 다투지 않는 것이 관례처럼 되어 있었지만 위와 같은 형사관련 자료가 모두 이후에 손배소송 등 민사사건의 증거자료로 사용된다는 점을 고려하여 조사나 재판을 받을 때 치열하게 끝까지 정당성을 주장하여 자료를 유리하게 만들어 둘 필요가 있다.

4) 회사의 가압류, 손해배상 청구 위협에 대한 교육

 파업에 들어가면 회사는 유인물, 대자보, 개별 통신문을 통해서 가압류와 손해배상청구를 위협한다. 심지어 신원보증인에게까지 그러한 내용의 통지를 보내곤 한다. 조합원들은 이러한 경우에 생전 처음 당해보는 일이라, 정말 자신들의 임금이나 재산에 수억 원대의 가압류가 떨어지고 손해배상을 곧 당하는 것으로 생각하고 흔들리는 경우가 있다.

따라서 다음과 같은 점을 조합원들에게 명확하게 주지시킬 필요가 있다.

○ 가압류나 손해배상청구를 하는 이유는 실제 손해배상을 노동조합이나 노동자들로부터 받으려는 목적이 아니라, 노조가 회사를 압박하기 위하여 여러 가지 수단을 동원하듯이 노조를 압박하기 위한 수단이라는 점과 노조를 탄압하고 무력화시키기 위해 사용하는 수법이라는 점을 명확하게 알아야 한다.

○ 이제까지 회사로부터 손해배상청구를 당하여 실제로 금전을 물어준 경우는 없다.

○ 대부분의 사업장은 파업이 타결될 시점에 민․형사상 면책조항에 합의함으로써 문제가 모두 해결된다(회사입장에서도 실제 손해배상을 받으려는 목적에서 가압류나 손해배상 청구를 하는 것이 아니고 노조에 대한 압력수단의 하나로 진행하는 것이므로 대부분은 파업 종료시 타결이 된다).

○ 실제 파업이 종료한 이후에도 계속 가압류나 손해배상 청구가 진행되는 사업장은 소수이다.

○ 조합원들이 흔들리고 노동조합의 힘이 약할수록 회사는 노조를 무력화시키고 탄압하려는 시도를 하게 되므로 조합원들이 흔들리지 않고 집행부를 중심으로 단결하는 것만이 가압류나 손해배상청구를 막는 최선의 방안이다.

○ 가압류나 손해배상 청구를 당하더라도 조합비, 일부 간부들에 대해서만 진행되는 것이 일반적이므로 주요간부가 아닌 일반 조합원들은 걱정할 필요가 없다(발전산업노조의 예와 같이 평조합원들이나 하급간부들에게까지 가압류를 한 예는 거의 드물다).

○ 가압류는 권리행사를 제한하기는 하지만 재산이 넘어가는 것은 아니므로 너무 걱정할 일이 아니다(임금의 경우에도 나중에 가압류가 풀리면 다 돌려 받게 된다).

○ 가압류나 손해배상청구를 당한 노조들도 지속적인 단체교섭을 통해 수 개월내 또는 늦어도 다음해 임단협시까지는 가압류나 손해배상청구를 취하하는 합의를 이루게 된다.

○ 아래에서 자세히 설명하겠지만, 손해배상청구가 들어오더라도 소송고지, 보조참가라는 방식으로 공동 대응함으로써 회사 스스로 소송을 취하하게 만드는 방법이 있다.

 결국 가장 최악의 경우라 하더라도 조합원들은 그렇게 걱정할 필요가 없다는 것을 명확하게 인식시켜야 한다.

5) 면책조항의 확보

  쟁의를 마무리할 때 "00부터 00까지의 본 건 교섭 및 쟁의와 관련하여 발생한 사항에 대하여 회사측은 노조와 조합원에게 일체의 민․형사상 책임을 묻지 않는다"라는 면책조항을 확보한다. 관련해서 징계책임에 대한 면책조항 확보도 필요함은 물론이다.

 이러한 면책조항을 확보하면 회사는 이후에 법률적으로 가압류나 손해배상 청구를 할 수 없게 된다. 이를 부제소 특약이라고 하는데 회사가 이를 무시하고 소송을 제기하더라도 소송에서 이 합의가 있었음을 주장하면 소의 이익이 없다고 하여 소가 각하 된다.

징계책임도 면책합의가 있으면 징계를 할 수 없다.

6) 실제 가압류나 손해배상청구가 들어온 경우

가) 실제 가압류나 손해배상소송이 진행되고 파업 종료시 면책조항을 확보하지 못한 경우에는 이후 교섭을 통하여 소송 취하를 하도록 요구하는 수밖에 없다. 그러나 회사의 선처를 바라서 될 일이 아니라 공동대응과 교섭력 확보를 통해서만 가능하다는 점을 알아야 한다. 특히 조합비와 조합간부들에 대해서만 들어오는 경우에 일반 조합원들이 무관심하면 문제가 해결되지 않으므로 사전 결의한 대로 모두의 문제로 인식하고 대응할 필요가 있다.

나) 소송고지와 소송참가

① 손해배상 청구의 법적 투쟁전술로 소송고지와 소송참가전술을 채택할 수 있다. 대개 회사측에서 노조간부나 열성조합원 개인 몇 명을 상대로 손해배상 청구소송을 제기하게 되는데, 소장이 송달되어 오면 이를 쟁의에 동참한 동료들과 공유하는 방식이다.

 즉 손해배상 청구 당한 피고가 당시 함께 동참한 동료조합원 전원 또는 일부들도 이건 소송과 관계가 있다고 이들을 상대로 법원에 소송고지서를 제출하면 법원에서 이들에게 소송고지서를 송달하고 소송고지서를 받은 조합원들이 피고보조참가인의 자격으로 소송에 참가하여 결국 몇 명의 간부만 피고가 되는 것이 아니라 모두가 피고가 되는 방법이다.

② 소송고지와 소송참가 전술의 의의

○ 소송고지가 다른 동료조합원에게 책임을 떠넘기거나 발목잡기하는 방어적인 방식이 아니고, 부당한 손해배상 청구에 대해 적극적으로 공동 대응하는 법정투쟁전술로 쓸 수 있어야 한다. 특히 초기과정에 이점이 조합원들에게 충분히 설득되어야 한다. 위에서 본 대로 사전에 총회에서 공동대응을 위한 피고보조인 참가투쟁을 사전 결의하는 것이다.

○ 변호사를 선임하지 않으면 피고와 피고보조참가인은 모두 법정에 출두해야 한다. 변론기일에 모두 출석하는 경우에 결국 그 날은 자동파업이 되어 회사에 상당한 부담을 주게 된다. 그리고 소송고지서가 도달하는 시간, 보조참가인들에게 변론기일이 송달되는 시간 등에 상당한 시간을 요하므로 노동조합으로서는 교섭을 통해 이 문제를 해결할 시간을 벌게 된다.

○ 회사측의 노조간부와 조합원간의 분리, 각개격파 전술에 대하여 확실한 공동대응절차를 밟게 되는 효과가 있을 것이다. 공동대응을 확고히 하면 대중적 차원에서 회사에 대한 확실한 응징수단이 되는 것이다. 한편으로 이 과정에서 동고동락하는 기풍이 확립되고 끈끈한 동지애가 형성되어 노조조직력이 확실히 강화될 수 있어 전화위복이 될 수도 있을 것이다.

③ 소송고지의 방법

○ 누가 누구에게 하는가

 손해배상 청구의 피고로 된 사람은 누구라도 소송고지할 수 있다. 고지를 받은 사람, 고지를 받고 보조참가한 사람도 할 수 있다. 소송고지의 대상은 모든 조합원이 될 수 있다(사전에 공동책임에 대하여 서면으로 재차 서명결의를 하는 이유도 여기에 있다). 이 과정에서 철저하게 합의과정을 거쳐서 시행해야만 한다. 왜냐하면 그런 합의과정이 없다면 도리어 노조간부와 조합원간의 사이가 더욱 벌어지고 치명적 조직력 약화로 연결될 것이기 때문이다.

○ 언제, 어떻게 하는가

 소송고지하는 시기는 재판진행 중 언제든지 가능한데 시기와 방법선택은 구체적 상황을 봐서 전문가와 상의해서 진행하는 것이 좋다. 소송고지는 소송고지서를 법원에 제출하면 된다.

이 경우 송달료를 법원에 납부해야 하는데 1인당 고지신청이 4,520원 그리고 보조참가시 별도 추가 송달료 10회분이라면 25,000원씩 소요되어 대량으로 실시할 때는 적지 않은 부담이 됨을 유의해야 한다.

○ 소송고지의 결과, 소송참가

 소송고지서를 접수한 법원은 양식이 틀리지 않으면 일반적으로 피고지인에게 송달하게 된다. 소송고지를 받은 사람은 피고보조참가신청서를 법원에 제출하고 재판에 참가할 수 있다. 법적으로 소송고지만 받고 보조참가를 하지 않아도 괜찮지만 가능하면 보조참가하도록 한다. 피고보조참가를 하든지 또는 참가하지 않고 소송고지만 받은 상태에서 그냥 가만히 있든지 간에 본 재판결과에 참가적 효력이 생겨 나중에 다른 주장을 하지 못한다.

 보조참가를 신청한 경우에 법원이 그 사유를 인정하지 아니하여 각하하는 수가 있으나, 즉시항고를 통하여 다투면 될 것이다.

○ 그러나 피고가 아닌 경우에는 회사측이 재판결과를 직접 강제 집행할 수 없기 때문에 재판에서 패소할 경우에도 피고지인이나 보조참가인은 걱정하지 않아도 된다(피고들이 구상권 행사를 하지 않으면 되기 때문이다. 소송고지나 소송참가와 목적이 조합원들 발목잡기에 있는 것이 아니기 때문에 구상권 행사는 동료들을 배반한 경우외에는 실행해서는 안 된다).

다) 반소제기 전술

 대개 쟁의까지 가게 되는 경우에는 회사측이 갖가지로 노조탄압 등 부당노동행위를 하거나 단체협약 위반사례가 많이 발생한다. 사용자측의 부당노동행위 등 제반 불법행위나 단체협약위반행위에 대해서는 노조나 조합원이 손해배상을 청구할 수 있다.

손해배상의 범위는 적극적 손해외에도 소극적 손해 및 정신적 고통에 대한 위자료를 청구할 수 있다. 금액이 적더라도 조합원 모두를 모으면 큰 금액이 될 수 있다.

라) 소결

 결국 회사의 손해배상 청구에 대한 유력한 대응방법은 소송고지, 소송참가 등을 통하여 가능한 한 전체 조합원이 소송에 참가하여 소송절차를 진행함으로써 회사로 하여금 손해배상 청구가 유익한 게 아니라 오히려 유해하다는 것을 깨달아 자진해서 소송을 취하하게 하는 것이다. 그런데 소송고지, 소송참가를 할 때 주의해야 할 것은 그것이 책임전가로 비추어져서 조합원들의 분열을 일으키지 않도록 하는 것이다.

 그러기 위해서는 노조에서 조직적으로 사전에 조합원들에게 소송고지, 소송참가에 대한 충분한 홍보는 물론 개별적으로 양해를 얻어 놓아야 하고 소송참가 서식이나 비용을 마련하는 등 준비에 만전을 기하여 조합원들이 손배소송을 아무런 심리적, 경제적 부담 없이 남의 문제가 아니라 바로 자신의 문제로 인식하여 운명공동체적 입장에서 대처할 수 있게 해야 한다. 그래야 그것이 노조의 조직력, 단결력 강화로 이어지게 될 수 있다.

나. 가처분 탄압 대응

1) 목적 

- 쟁의행위 시기 노동조합의 각종 활동을 금지하려는 목적

- 노동조합의 손발을 묶어 파업 무력화, 교섭력에서 유리한 위치 선점 목적

2) 사용자가 제기하는 가처분의 내용

- 직장점거를 금지, 퇴거, 출입금지

- 노동조합의 주장, 표현내용 금지, 유인물 배포 금지

- 플랭카드, 대자보 철거

- 회사 정문 등에서 집회 금지, 앰프, 마이크, 꽹과리 등 집회 용품 사용 금지

3) 절차

- 노동조합의 활동을 금지하는 각종 가처분은 원칙적으로 심문기일을 반드시 열어야 한다.

- 법원마다 가처분 전담부(합의부-민사수석재판부)가 있다.

- 서울중앙지법의 경우 금요일마다 가처분 기일이 열린다.

- 피신청인에게 송달이 되어야 한다. 송달이 안된 사람에게 가처분 결정이 내려지지는 않는다.

- 신청인인 사용자는 통상 신속한 결정을 요구한다.

- 가처분 신청서와 함께 기일이 정해져 기일통지서가 온다.

- 답변서 제출시한을 지킬 필요는 없으며 기일 하루 전에 간단한 답변서를 제출하되, 사용자의 주장(업무방해, 허위 명예훼손 주장)이 사실이 아니라는 점에 관한 핵심 증거를 제출하며 간단히 이러한 사실을 설명한다.

- 기일에 출석해서는 신중한 결정을 요한다는 의사를 밝히고 변호사를 선임하여 자세한 반론을 할 수 있도록 한 기일을 속행해 줄 것을 요청할 수 있다.

- 기일이 속행되지 않을 경우에도 답변서 제출을 위한 충분한 시간을 달라고 요청한다.(통상 2주 안에 모든 주장을 다 하라고 한다.)

4) 대응 논리

- 업무방해

○ 가처분을 하는 근거는 업무를 방해하고 있다는 것이다. 노동조합의 파업이 정당한 쟁의행위이고 직장점거농성도 배타적이고 전면 점거가 아닌 병존적인 점거농성이라는 점, 출입을 막거나 적극적으로 업무를 방해한 사실이 없다는 점 등을 소명한다.

○ 평소 평화적인 활동에 대한 사진을 찍어두는 것이 좋다. 예를 들어 로비에서 농성을 하고 있지만 사람들이 로비를 자유롭게 통행하는 장면, 우리가 평화롭게 농성하는 장면, 차량 통행이 자유로운 장면 등을 사진으로 찍어두는 것이 좋다.

○ 집회 장면도 사진을 찍어두자. 집회를 하고 있음에도 사람들이 자유롭게 통행을 하는 장면 등의 사진, 집회도 평화롭게 이루어지는 장면 등

○ 집회는 신고 등 집회및시위에관한법률의 제한내에서 집회와 시위의 자유에 관한 헌법상 기본권행사에 해당하므로 이를 금지할 수는 없다. 집회의 성격상 당연히 출입하는 사람들의 출입에 일정한 방해나 회사의 업무에 일정한 방해를 줄 수 있으며 회사는 이를 수인해야 한다. 회사의 재산권만 100% 보장하고 노동자들의 집회의 자유는 박탈하는 가처분은 매우 부당하다.

○ 집회용품은 집시법상으로도 사용이 예정되어 있는 것이므로 이를 제한하는 것은 부당하다.

- 명예훼손

○ 다음이 명예훼손 주장이다. 주장이 진실한 사실이라는 점, 회사가 어느 정도 원인을 제공한 책임이 있다는 점, 노동조건 개선에 관련이 있다는 점을 소명하도록 한다.

- 보전의 필요성

○ 본래 노동쟁의는 노사가 자주적으로 해결하는 것이 이상적이기 때문에 사소한 위법행위가 개재되었다 하더라도 외부적인 힘에 의하여 승패를 결정짓게 되는 것은 바람직한 일이 아니다.

○ 노동쟁의 관련 가처분은 본안 소송이 제기되지 않고 그것으로 끝나는 경우가 대부분이다. 그만큼 종국적 결정으로서 성격을 지니며 중요한 영향을 미치게 된다

위법한 쟁의행위라고 해도 쟁의행위 자체를 일반적으로 금지할 수 있는 청구권은 우리 법제상 인정되지 않는다

○ 가처분신청이 행하여진 이면에는 쟁의가 정점에 달하고 노사간 감정대립이 격해져 쟁의행위도 정당성의 범위를 일탈하고 상대방의 위법행위를 책하기에 급급한 것이 보통이므로 여기에 가처분의 판시까지 가세하면 이를 사정을 격화시킬 우려가 크다

○ 노사관계 더욱 악화시켜 파업이 장기화된다 - 사용자는 더 이상 교섭에 응하지 않으면 노조의 항복을 요구한다 /노조 또한 조직력 약화 우려 때문에 강도 높은 투쟁방안을 강구하게 된다

다. 형사 고소 대응

(1) 사용자가 고소하는 주요 근거 법령

1) 형법 제314조 [업무방해죄]

② 허위의 사실을 유포하거나 기타 위계로써 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 자는 5년이하의 징역 또는 1천 5백만원이하의 벌금에 처한다.

- 평화적인 파업도 쟁의행위 정당성을 갖추지 못하였다면서 업무방해죄로 처벌

-노조법 제4조 [정당행위]

형법 제20조의 규정은 노동조합이 단체교섭․쟁의행위 기타의 행위로서 제1조의 목적을 달성하기 위하여 한 정당한 행위에 대하여 적용된다.

- 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도5235판결

쟁의행위는 노동자가 소극적으로 노무제공을 거부하거나 정지하는 행위만이 아니라, 적극적으로 그 주장을 관철하기 위하여 업무의 정상적인 운영을 저해하는 행위까지 포함하는 것이므로(노동조합및노동관계조정법 제2조, 3조, 4조 참조) 근로 조건의 개선을 목적으로 하는 쟁의행위의 본질상 사용자의 정상 업무가 방해받는 것은 불가피해 사용자가 이를 용인해야 할 의무가 있고 특단의 폭력 행위가 행사되지 않는 한 쟁의행위로 인한 업무 방해에 대해 형사책임을 물을 수는 없다고 판결하였다.

2) 집시법 위반

3) 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반

- 쟁의행위 과정에서 사소한 충돌을 문제 삼아 고소

4) 명예훼손죄

- 홈페이지 게시판 등 - 정보통신망법 위반

- 유인물 - 출판물에의한명예훼손

- 진실한 사실이라는 점

 진실한 사실이란 적시된 사실의 중요 부분이 진실과 합치되는 사실을 말합니다. 따라서 세부에 있어서는 약간의 차이가 있거나 다소 과장된 표현이 있더라도 전체로 보아서 진실과 합치되는 것이면 족하다.

 진실이 아니라 하더라도 행위자가 그것을 진실이라고 믿을만한 상당한 이유가 있었다면 위법성이 조각

- 공공의 이익에 관한 것일 것

 대법원은 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제61조 제1항의 ‘사람을 비방할 목적’이란 형법 제309조 제1항(출판물에 의한 명예훼손)의 ‘사람을 비방할 목적’과 마찬가지로 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있다고 할 것이므로 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부인된다고 봄이 상당하다. 여기에서 ‘적시한 사실이 공공의 이익에 관한 경우’라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 한다. 이 때 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가, 사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함하는 것이고 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 명예훼손적 표현으로 인한 피해자가 공무원 내지 공적 인물과 같은 공인인지 아니면 사인에 불과한 지 여부, 그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성, 사회성을 갖춘 공적 관심 사안에 관한 것으로 사회의 여론 형성 내지 공개토론에 기여하는 것인지 아니면 순수한 사적인 영역에 속하는 것인지 여부, 피해자가 그와 같은 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 것인지 여부, 그리고 그 표현에 의하여 훼손되는 명예의 성격과 그 침해의 정도, 그 표현의 방법과 동기 등 여러 가지 사정을 고려하여 판단하여야 한다.

(대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결, 대법원 2000. 2. 25. 선고 98도2188 판결, 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도6036 판결, 대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도2137 판결, 대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도5068 판결 등)

 한편 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익에 관한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 공공의 이익에 관한 것이라고 보고 있다(대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결 참조).

- 공공의 이익이란 국가, 사회 또는 다수인 일반의 이익을 말하나 반드시 그에 한정되지 않으며 특정한 집단이나 그 구성원의 관심과 이익에 관한 것도 공공의 이익을 위한 것으로 볼 수 있고(대법원 2001.10.9.선고 2001도3594판결)

- 오로지 공공의 이익에 관한 것이어야 한다고 규정하고 있지만 반드시 이를 유일한 동기로 할 필요는 없으며 그것이 주된 동기가 되면 족합니다. (대법원 2002.4.9.선고 2000도4469판결) 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 적시된 사실의 구체적 내용과 성질 및 그 표현의 방법 등을 고려하여 객관적으로 판단.

(2) 대응

1) 기본대응

∘고소고발 및 형사절차에 대한 사전교육

∘사용자 불법행위에 대한 철저한 형사상 책임추궁

∘대외적 기관에 대한 압박

2) 세부대응

∘형사 고소․고발, 피고발시 가급적 변호사의 자문을 구하도록 한다.

∘사전에 형사절차에 대해서 그 내용 및 대응지침을 교육하도록 한다.

∘경찰 출석 조사전 사전 시나리오를 구성하여, 출석자 전원이 이를 공유하도록 한다.

∘사용자의 불법행위에 대해서는 철저한 형사책임을 묻도록 하고, 경찰․검찰 출석조사 주체를 선정하고 가급적 “문서, 증거자료 등”을 지속적으로 제출하도록 한다.

∘고소․고발사건에 있어서 승패를 좌우하는 것은 입증책임이라는 것을 명심하고, 최대한 채증 및 증거자료를 만들어 제출하도록 한다.

∘검찰의 불기소처분 등에 대해서는 “공소부제기이유고지신청”을 해서 항고, 재항고, 헌법소원으로 끝까지 대응하는 것을 원칙으로 한다.

∘사용자의 위법한 고소․고발에 대해서는 “무고죄”로 맞고소한다.

∘노동부 사안에 대해서는 근로감독관 면담, 소장 면담, 노동 사무소 앞 집회 등으로 강하게 압박한다.

∘경찰에서 보낸 출석요구서에 대해서는 추후 파업종료 후 출석할 것임을 통지하고 필요시 내용증명으로 이를 송부한다.

∘약식 기소되어 벌금 납부시 다른 민․형사소송에 사측의 입증자료로 활용되므로, 벌금통보시 7일 이내 관할 법원에 “정식재판”을 제기하여 다투도록 하고, 정식재판에 유리한 서면, 증거와 자료 등을 제출한다.

∘구속시 수사 대응절차

- 체포ㆍ구속 통보를 즉시 해줄 것을 요구한다.

 - 절대로 먼저 그리고 전부 자백을 하지 않는다.

 - 상황이 파악되고 심리적 안정이 될 때까지 진술하지 않는다.

 - 중요사건에 연루된 경우 변호인 접견을 요구하고 변호인 접견시까지 진술하지 않는다.

 - 다른 동료 걱정하지 않고 자신의 수사에만 신경쓴다.

 - 수사기관의 불법행위에 대해서는 가차없이 응징한다.

 - 검찰에서의 진술은 중요하므로 검찰송치 후 수사단계에서는 새로운 각오로 수사투쟁에 임한다.

 - 유리한 증거를 제출하고 이것을 수사하여 줄 것을 요구한다.

 - 피의자 신문조서 날인에는 매우 신중을 기하도록 한다.

[참고 : 형사절차 유의점]

▶ 피의자신문조서 진술 유의사항(서울지방변호사회 변론매뉴얼)

① 피의자신문조서는 자신의 자백이 담긴 중요한 증거가 되므로 진술에 매우 유의해야 한다. 특히 검찰에서 작성한 피의자신문조서는 나중에 법정에서 부인해도 소용없으므로 주의해야 한다. 자기가 경험하지 않은 사실, 다른 사람이 관련된 사실은 함부로 진술해서는 안되며 모른다고 답하는 것이 좋다. 섣부른 진술이 동료에게는 치명적으로 불리한 증거가 될 수 있다.

② “당신의 동료가 당신이 하였다고 말하고 있다”는 수사관들의 말을 절대 믿지 마라. 증거를 들이대도 믿으면 안된다.

③ 조사가 끝난 다음 신문조서를 꼼꼼하게 읽어보고 서명날인해야 한다. 자신에게 유리한 설명이 간략히 기재되어 있는 경우 제대로 기재해 줄 것을 요구한다. 경찰이 말한 것이 자신이 말한 것처럼 기재되어 있으면 수정을 요구한다. 오랜 조사로 귀찮다고 대충 넘어가지 말라. 후회한다. 경찰이 윽박지르면 서명날인을 거부한다. 서명날인 및 간인이 없는 피의자신문조서는 증거로 쓸수 없다고 한 판례(대법원 92도654판결)가 있으므로 수정요구가 받아들여지지 않으면 서명날인을 거부해야 한다.

④ 영장실질심사를 받겠다고 한다(구속전피의자심문제도, 판사앞에 가서 심문받겠는가 등의 용어 사용) 

▶ 인권침해와 대처방안

① 경찰 피의자신문조서 작성시 ‘체포시 범죄사실의 요지, 체포의 이유, 변호인을 선임할 수 있음 고지하고 변명의 기회를 주었다는 확인서를 요구하는 경우가 있는데 체포당시 들은 바가 없으면 확인서 서명을 거부한다. 그리고 재판과정에서 미란다원칙을 지키지 않았음을 주장한다. 모르고 서명을 해주는 경우가 많다.

② 체포시 가족 등에게 알릴 수 있다. 이를 막는 경우 담당형사의 신원을 확인해 둔다.

③ 묵비권행사시 강제로 사진을 촬영하는 경우가 있으나, 거부할 수 있다. 임의로 응하지 않으면 할 수 없다.

④ 유치장 입감 과정에서 신체검사를 하는데 알몸수색은 위법하다. 신체검사는 흉기휴대, 마약 등 소지 등이 의심되는 경우에 가능하며 가능한 경우에도 인권침해가 덜한 방법부터 시작하고, 알몸수색은 최후의 수단으로 남아 있어야 한다. 흉기 휴대 가능사건이나 마약사건이 아닌 이상 대부분 알몸수색은 위법하다고 할 수 있으며 실제 관행을 보면 이러한 구분도 없이 편의적으로 알몸수색이 행해지고 있다. 이를 거부한다.   

라. 공격적 직장폐쇄로 농성 파괴 시도

1) 제46조(직장폐쇄의 요건)

① 사용자는 노동조합이 쟁의행위를 개시한 이후에만 직장 폐쇄를 할 수 있다

② 사용자는 제1항의 규정에 의한 직장폐쇄를 할 경우에는 미리 행정관청 및 노동위원회에 각각 신고하여야 한다

□ [처벌규정] 노조법 제91조 제1호 1년이하의 징역 또는 1년이하의 벌금

2) 직장폐쇄란

- 사용자가 노동자측의 쟁의행위에 대항하는 행위로서 노무의 수령을 거부하는 행위를 말한다.

-사용자는 취업규칙의 변경이나 인사권의 행사 등을 통하여 기본적으로 노사간의 세력관계에서 우월적 지위를 가지기 때문에 실질적인 노사 대등 내지 세력의 균형을 확보하기 위하여 노동자의 단체행동권(쟁의권, 파업권)을 보장하고 있다.

[헌법재판소 1996. 12. 26. 선고 90헌바19, 92헌바41, 94헌바49 결정]에서 단체행동권이 가지는 헌법적 의미를 명확하게 밝힌 바 있다.

 “노동3권은 노동자가 사용자와 개별적으로 근로조건에 관한 계약을 체결할 경우에 처하게 되는 노동자의 사회․경제적으로 열등한 지위를 근로자단체의 힘을 배경으로 보완․강화함으로써 사용자와 노동자 사이의 실질적인 대등성을 확보해 주는 기능을 수행하는 기본권이다. 그런데 노동자의 단체행동권이 전제되지 않은 단체결성이나 단체교섭이란 무력한 것이어서 무의미하여 단체결성이나 단체교섭권만으로는 노사관계의 실질적 대등성은 확보될 수 없으므로, 단체행동권이야말로 노사관계의 실질적 대등성을 확보하는 필수적인 전제라 할 것이다. 그러므로 노동3권 가운데 가장 중핵적인 권리는 단체행동권이라고 보아야 한다.”

- 그럼에도 불구하고 사용자에게 직장폐쇄를 허용하는 것은 극히 예외적인 경우로써 노동자측 쟁의행위의 구체적 태양에 따라서는 오히려 노사간의 세력균형이 파괴되고 사용자측이 현저히 불리한 압력을 받는 경우가 생길 수 있는데, 이 때 그 압력을 완화하여 세력 균형을 회복하는 수단으로서 방어적 권리의 하나로 인정되는 것이다. 그러나 사실상 쟁의권을 위축시키는 결과를 초래하게 되고 사용자는 기본적으로 우월적 지위에 서기 때문에 사용자가 자신의 주장을 관철하기 위한 수단으로서의 직장폐쇄는 인정되지 않는다.

3) 정당성을 갖기위한 요건

- 대항성 : 쟁의행위 개시이후에 할 수 있음

- 방어성 : 노동자의 쟁의행위로 인한 현저히 불리한 압력 내지 손해를 완화, 방어할 목적으로 하는 것으로서 상당한 정도를 초과하지 않는 것(방어적, 수동적 직장폐쇄)일 때만 가능

- 파업이 불법이라고 해도 항시 직장폐쇄가 정당화되는 것은 아니다. 그 때도 대항성과 방어성을 갖추어야 한다.

[해설]

직장폐쇄가 정당하기 위하여서는 먼저 쟁의행위를 개시한 이후에만 할 수 있으며(대항성, 노조법 제46조 제1항), 노동자의 쟁의행위로 인한 현저히 불리한 압력 내지 손해를 완화, 방어할 목적으로 하는 것으로서 상당한 정도를 초과하지 않는 것(방어적, 수동적 직장폐쇄)어야 한다. 이 중에서 주로 문제가 되는 것이 바로 방어적인가 여부이며 만일 사용자의 직장폐쇄가 공격적인 경우에는 오히려 노동조합의 파업행위에 대한 지배개입으로서 부당노동행위에 해당한다. 이에 대하여 판례나 학설은 노사간 교섭태도, 경과, 노동자측의 쟁의행위의 구체적인 태양, 이에 의하여 사용자측이 받는 압력 내지 손해의 정도, 당해 직장폐쇄의 태양 등 종합적 고려하여 방어적인지 공격적인지를 판단하게 된다.

○ 공격적 직장폐쇄여서 부당노동행위(지배개입)에 해당하는 경우

-노사간 교섭태도, 경과, 노동자측의 쟁의행위의 구체적인 태양, 이에 의하여 사용자측이 받는 압력 내지 손해의 정도, 당해 직장폐쇄의 태양 등 종합적 고려

-임금인상률에 관하여 노동조합이 그 주장을 포기하고 사용자의 제안을 받아들이도록 할 것을 목적으로 하는 경우,

-사용자가 일방적으로 실시한 신교대제에 대하여 노동조합의 승인을 얻을 목적으로 하는 경우

-파상 파업(시간대별, 부서별 순환 파업)이 장기화되는 경우와 같이 파업의 구체적 태양이 통상의 경우를 벗어나는 경우가 아님에도 직장폐쇄를 단행하는 경우,

-파업에 돌입하자 말자 바로 직장폐쇄에 들어가는 경우,

-조합원이나 파업참가자만을 대상으로 직장폐쇄를 하는 경우,

-노동조합의 쟁의행위에 대하여 응급조치를 강구하여 업무수행에 대한 중대한 장애가 발생할 우려가 없는데도 직장폐쇄를 단행한 경우,

-조합원 전원이 이미 파업에 참가하고 있고 직장을 점거하고 있지도 않는데도 불구하고 조합원만을 대상으로 직장폐쇄를 하는 경우 등도 공격적인 경우에 해당할 가능성이 높은 경우들이다.

-직장폐쇄가 이와 같이 단결력의 붕괴 또는 노동조합의 약체화를 목적으로 하는 경우라든가 파업 행위에 대하여 단지 이를 무력화하기 위한 수단으로 행해지는 경우에는 공격적인 것이 되고 지배개입의 부당노동행위가 성립된다.

[관련판례]

대법원 2000. 5. 26. 선고 98다34331 판결

사용자의 직장폐쇄가 정당한 쟁의행위로 평가받기 위해서는 노사간의 교섭태도, 경과, 근로자측의 쟁의행위에 대한 대항․방위 수단으로서 상당성이 인정되는 경우에 한한다고 할 것이다. ..... 회사가 좀 더 시간을 가지고 대화를 통하여 노조와 임금협상을 시도하지 아니한 채 준법투쟁 3일만에 전격적으로 단행한 직장폐쇄는 근로자측의 쟁의행위에 의해 노사간에 힘의 균형이 깨지고 오히려 사용자측에게 현저히 불리한 압력이 가해지는 상황에서 회사를 보호하기 위하여 수동적, 방어적인 수단으로서 부득이하게 개시된 것이라고 보기 어려우므로, 결국 회사의 직장폐쇄는 정당성을 결여하였다 할 것이고 따라서 회사로서는 직장폐쇄기간 동안의 임금을 지급할 의무가 있다.

대전지방법원 1995. 2. 9. 선고 93가합566 판결

노조가 시한부파업을 종료하고 회사에 대하여 직장복귀의사를 명백히 하면서 협상을 요청하였음에도 불구하고 파업기간에 비하여 지나치게 오랫동안 직장폐쇄를 유지하면서 조합원과 비조합원을 분리, 비조합원들의 근무만을 허용하고 직장폐쇄기간동안 조합원들을 개별적으로 노조에서 탈퇴하도록 유도하며 조합원들에게 인사상의 불이익을 주는 등 직장폐쇄 개시 당시의 대항적, 방어적 성격을 상실하고 노조파괴를 위한 공격적 행위로 나아갔다면 결국 직장폐쇄의 긴급성과 필요성 및 정도의 상당성을 잃어버림으로써 위법, 부당한 직장폐쇄에 해당한다.

4) 직장폐쇄의 효과

- 사용자는 임금지급의무를 면한다

- 사용자는 노동자들에게 사업장에서 퇴거요청하고 이에 불응하면 퇴거불응죄 구성(판례), 학설상 이 효과는 생기지 않는다는 견해도 유력

☞ 우리의 대응

- 방어성을 상실한 직장폐쇄는 위법하고 부당노동행위에 해당할 가능성이 높다(노조 쟁의행위 개입-지배개입/조합원에 대한 불이익취급 등)

- 방어성 상실한 내용들에 대한 증거자료 확보

- 파업을 중지하고 조업재개 요구를 하는데도 불구하고 계속 직장폐쇄를 하는 것은 위법하다. 이 때는 진정한 조업복귀의사가 있는지 여부가 쟁점이므로 관련 공문, 내부결의 공문, 사업장 청소 등 조업준비 등 조업복귀의사에 대한 증거들을 확보한다.

- 관련 규정에 근거해 불법직장폐쇄는 부당노동행위로 관할 지방노동사무소에 고소고발조치

- 위법한 직장폐쇄에 대하여는 임금청구 가능

- 법원이나 노동부 견해에 따라 직장폐쇄가 정당한 경우에도 노조사무실, 기숙사 등 복지시설에 출입을 막는 것은 불법이다. 노조사무실 출입 막을 경우 사진채증 및 노조업무방해죄로 고소고발조치 또는 출입방해금지가처분(노조업무방해금지가처분) 가능

마. 불법대체근로 파업무력화 시도

제43조(사용자의 채용제한)  

① 사용자는 쟁의행위 기간 중 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체할 수 없다

② 사용자는 쟁의행위 기간 중 그 쟁의행위로 중단된 업무를 도급 또는 하도급 줄 수 없다

□ [처벌규정] 노조법 제91조 제1호 1년 이하의 징역 또는 1년 이하의 벌금

☞ 우리의 대응

- 사업의 의미

- 신규채용시기 : 이미 예정된 것이라면 파업기간중이라고 하더라도 대체근로 아니지만, 파업기간 전이라도 예정된 것이 아니고 전후사정을 보아 대체근로 혐의가 짙으면 이 규정 위반임

- 회사측의 불법행위에 대한 증거확보(출입방해에 대한 사진채증, 도급행위에 대한 자료 확보 등 여러경로를 통하여 최대한 확보해 둔다, 용역깡패동원 폭행시 112신고)

- 불법대체근로 및 도급에 대하여 관할 지방노동사무소에 고소고발

- 도급사용금지가처분, 대체근로 금지가처분(소송기간과 실효성, 승소가능성 문제)

바. 징계 탄압

1) 기본대응

- 징계관련 규정수집 및 분석

- 공동투쟁 및 공동대응원칙 결의

- 교섭타결시 징계책임을 묻지 않는다는 별도합의 필요하다. 물론 정당한 쟁의행위인 경우에는 필요없을 것이나 개별적으로 발생한 폭행이 있는 경우는 그 간부나 조합원에 대한 징계책임 면책에 관한 합의가 필요할 것임

- 회사 규정 등에 유죄판결을 받은 경우에 면직하거나 징계할 수 있는 조항이 있을 수 있다. 나중에 시간이 1-2년 흘러 재판을 받은 다음에 해고당하거나 면직 당하지 않도록 파업으로 인한 징계는 완전 면책을 하거나, 이번에 징계 받은 사람을 제외하고는 파업 건으로 징계하지 않는다는 점을 명확히 할 필요가 있다. 

2) 세부대응

∘회사 사규(취업규칙, 상벌규정, 인사위원회 규정 등)을 미리 수집하여 징계사유 및 절차에 대한 분석을 완료한다.

∘지역별 노동조합의 경우, 사전에 행정정보공개신청을 제기하여 취업규칙을 수집하도록 한다.

∘쟁의행위 중 사측의 징계처분은 “부당노동행위”로 규정하여 엄중 대응한다.

∘부당노동행위에 대한 입증책임은 노동조합(조합원)에게 있음을 주지하고, 최대한 사측의 위법행위뿐만 아니라 기본적인 자료(공문 및 공고문 등)을 체계적으로 수집 분류한다.

∘사측의 불법행위 발언 및 개별조합원에 대한 접촉 등에 대해서는 당사자가 반드시 진술서를 작성하여 노동조합에 제출하도록 한다.

∘쟁의전술 운용시 가급적 사측의 위법행위에 대한 항의로 행해짐을 미리 통지하여 최소한의 정당성을 획득하도록 한다. (예, 사무실 진입 투쟁시 사장 면담 요청 후 진행 등)

∘회사측의 부당노동행위 등에 대해서도 계속적인 항의공문을 발송하여 추후 증거자료로 활용하도록 한다.

∘조합원 지침을 통해 “준수사항”을 미리 공지하여 이를 추후 증거자료로 활용한다.

∘회사 분열공작에 대한 세부 예상내용을 미리 홍보 교육하도록 하고, 사안발생시 긴급지침 등으로 대응한다.

∘개별조합원에 대해서 “노동조합 지침”을 공지하여 최소한 욕설 및 파손행위는 반조합적 행위임을 주지시킨다.

∘개별조합원의 회사의 개별 접촉은 금지하고, 회사측의 접촉 및 발언에 대해서는 즉시 구체적인 진술서를 작성하여 노조에 제출하도록 하고 이를 분류 보관한다.

∘제3자(용역깡패, 고객 등)의 노동조합 활동에 대한 탄압은 “제3자 개입금지”에 위배됨을 주지시키고 이에 대한 내용을 수집․분석․대응한다.

∘개별적 출석통지서, 내용증명, 가족 및 신원보증인에 대한 통신문 등을 수집 분류하고 대응한다.

∘조합원 가족에 대해서도 지지를 이끌어내기 위해 노동조합 위원장 명의의 서신 발송, 가족 참가 프로그램 등 전술적 투쟁 방법을 진행한다.

∘항의공문 작성시 회사측의 위법행위 등을 간명하게 기재한 이후 민․형사 책임을 물을 것임을 적시한다.

∘필요시 회사측과의 개별적인 면담을 통해 회사측 징계조치의 부당성을 언급하는 발언을 녹취한다.