법률행위 일반

<STYLE>P{margin-top:2px;margin-bottom:2px;}</STYLE> 제2절 법률행위의 일반 Ⅰ. 법률행위의 의의 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 단일 또는 복수의 의사표시를 요소로 하는 법률요건을 법률행위라고 한다. 법률행위는 법률요건 중에 가장 중요한 것이며, 예컨대, 매매 ·법인설립행위·유언 등이 이에 속한다. Ⅱ. 법률행위의 성립과 효력 일단 법률행위가 성립하고, 다음에 그 법률행위가 무효냐 아니면 취소할 수 있느냐 하는 문제가 생긴다. 1. 법률행위의 성립요건 ① 일반성립요건 당사자 · 목적 · 의사표시 ② 특별성립요건 일반성립요건 이외 법률행위의 성질에 따라 특별성립요건이 있어야 한다. 예컨대, 현상광고에 있어서의 광고에서 정한 행위, 혼인?입양에 있어서의 신고, 유언에있어서의 법률에서 정한 방식 등이 그것이다. 2. 법률행위의 효력요건 법률행위가 일단 성립되고 난 후에 그 행위가 유효하기 위한 요건을 말한다. 1) 일반효력요건 첫째, 당사자가 능력자 일 것. 능력에는 권리능력?의사능력?행위능력이 있다. 둘째, 법률행위의 목적이 적법 ·확정 ·가능 ·사회적 타당성 ·공정하여야 한다. 셋째, 의사표시가 유효하게 성립하여야 하고, 상대방 있는 의사표시는 그것이 상대방에게 도달할 것. 2) 특별효력요건 일반효력요건 이외 법률행위의 성질에 따라 특별효력요건이 필요한 경우가 있다. 예컨대, 대리행위에 있어서는 대리권이 존재하여야 하고, 조건부법률행위에서는 조건이 성취되어야 하며, 기한부법률행위에 있어서는 기한이 도래하여야 하며, 유언에 있어서는 유언자가 사망하여야 하고, 유증에 있어서는 수증자(受贈者)가 생존하고 있어야 효력이 발생하는 경우이다. Ⅲ. 법률행위의 종류 1. 의사표시의 모습에 의한 분류 1) 단독행위 일방적으로 행하여지는 하나의 의사표시에 의하여 성립하는 법률행위를 말한다. ⑴ 상대방 있는 단독행위 지상권·전세권·저당권 등의 제한물권의 포기, 동의 ·채무면제 ·추인 ·계약의 해제와 해지, 법률행위의 취소 등이 이에 해당하며, 이는 의사표시가 상대방에게 도달하여야 효력이 발생한다. ⑵ 상대방 없는 단독행위 이는 의사표시의 상대방이 없기 때문에 도달이라는 문제가 없다. 예컨대, 유언·단법인의 설립행위·소유권포기 등이 이에 해당한다. 2) 계 약 청약과 승낙이라는 서로 대립되는 의사표시의 합치, 즉 합의에 의하여 성립한다. 채권계약, 물권계약(물권적 합의), 가족법상의 계약(혼인·입양 등)이 있으며, 보통은 채권계약이 민법상의 계약으로 취급된다. 민법상 채권계약으로는 매매·교환·임대차 등 제14가지의 계약이 있다. 3) 합동행위 같은 목적을 위한 두 개 이상의 의사표시가 합쳐서 성립하는 법률행위이다. 사단법인의 설립행위, 사원총회의 결의 등이 이에 속한다. 2. 의사표시의 방법에 의한 분류 1) 요식행위 의사표시에 일정한 방식을 필요로 하는 행위이다. 혼인신고, 유언의 방식, 입양신고, 법인의 설립, 어음·수표행위 등이 이에 속한다. 2) 불요식행위 일정한 방식을 요하지 아니하는 법률행위이다. 민법상의 14가지의 전형계약은 모두 불요식계약이다. 3. 재산행위·가족법상의 행위(신분행위) 1) 재산행위 재산관계의 변동을 목적으로 하는 행위를 말한다. ⑴ 채권행위 채권·채무의 발생을 목적으로 하는 행위를 말하며, 민법상의 채권편에 14가지의 계약은 모두 채권행위이다. 채권행위에는 채무이행이라는 문제가 있다. ⑵ 물권행위 물권변동(발생·변경·소멸)을 목적으로 하는 행위로서, 지상권설정·전세권설정·저당권설정 등의 행위가 이에 속하며, 이행(履行)이라는 문제가 없다. 즉, 물권행위는 이행행위이다. ⑶ 준물권행위 물권 이외의 재산권변동을 목적으로 하는 행위로서, 채권양도 ·무채재산권의 양도·채무의 면제 등이 이에 속한다. 이는 물권행위와 같이 이행이라는 문제가 발생하지 않는다. 2) 가족법상의 행위(신분행위) 신분관계의 변동을 목적으로 하는 행위이며, 혼인·입양·유언 등이 이에 속하며 대부분 요식행위이다. 4. 생전행위·사후(사인)행위 1) 생전행위 행위자가 살아 있는 동안 하는 법률행위를 말한다. 2) 사후행위 행위자의 사망으로 효력이 발생하는 행위로서, 유언·유증(遺贈)·사인증여(死因贈與) 등이 이에 속한다. 5. 출연(출재)행위·비출연행위 1) 출연(出捐)행위 자기의 재산을 감소시키고, 타인의 재산을 증가케 하는 효력을 발생시키는 행위를 말한다. ⑴ 유상(有償)행위·무상(無償)행위 재산을 출연하는 행위에 그 이행의 대가를 수반하는 행위를 유상행위라 하고, 매매, 교환·임대차·고용 등의 행위가 이에 속한다. 무상행위는 재산출연을 하지만 대가가 없는 행위를 말하며, 증여·사용대차 등이 이에 속한다. ⑵ 유인(有因)행위·무인(無因)행위 출연행위에서 원인이 있어야 효력이 생기는 행위를 유인행위라 하고, 무인행위는 원인이 존재하지 않거나, 원인이 무효라도 독자적으로 효력이 생기는 행위를 말한다. 어음·수표행위는 무인행위에 속한다. ⑶ 신탁행위·비신탁행위 신탁행위는 신탁법에 규정하는 신탁을 설정하는 행위이며, 민법상 해석에 의하여 인정되는 신탁적 행위도 있다. 신탁적 행위로서 양도담보, 채권추심을 위한 채권양도, 조합원에게 그 조합의 사무를 자기의 개인명의로 처리할 수 있는 지위를 주는 행위 등이 이에 속한다. 비신탁행위는 신탁행위 이외의 출연행위를 말한다. 2) 비출연행위 타인의 재산을 증가케 함이 없이 행위자만이 재산을 감소케 하는 행위, 예컨대, 소유권의 포기 또는 직접 재산의 증감을 일어나지 않는 행위, 예컨대 대리권의 수권행위가 이에 속한다. 6. 주된 행위·종된 행위 다른 법률행위의 존재를 전제로 하여 성립하는 행위를 종된 행위라 하며, 예컨대, 저당권설정계약·보증계약·소비대차계약·부부재산계약 등이 이에 속한다. 종된행위의 전제가 되는 행위를 주된 행위라고 한다. 7. 처분행위·관리행위 권리의 발생·변경·소멸을 직접목적으로 하는 행위를 처분행위라 하고, 관리행위는 물건의 성질을 변하지 아니하는 범위 내에서 그 물건의 보존행위·이용행위·개량행위를 말한다. Ⅳ. 법률행위의 목적 1. 목적의 의의 법률행위에 의하여 발생시키려고 하는 법률효과를 법률행위의 목적이라고 하며, 행위자가 달성시키려고 하는 법률행위의 내용, 곧 법률행위의 목적이 된다. 목적은 법률행위의 성립요건 중의 하나이다. 2. 목적의 확정 목적이 확정되었거나 또는 확정될 수 있는 것이어야 하며, 목적이 확정되지 않으면 그 법률행위는 무효이다. 그러나 장차 선택적으로 확정할 수 있다면 이는 유효하다(예컨대, 집이나 토지를 증여하겠다는 것, 민법 제380조 선택채권 참조). 3. 목적의 가능 목적이 실현 불가능한 법률행위는 무효이다. 가능·불가능의 표준은 사회관념에 의한다. 그리고 일시적 불능은 불능이 아니다. 1) 원시적 불능·후발적 불능 ⑴ 원시적 불능 법률행위의 성립당시에 불능을 원시적 불능이라고 하며, 이는 무효이다. 그러나 계약체결상의 과실문제(민법 제535조)가 있으며, 때에 따라서는 하자담보책임문제 (민법 제575조의 제한물권 있는 경우와 매도인의 담보책임, 민법 제580조의 물건의 하자에 의한 매도인의 하자담보책임 문제)가 발생하는 경우가 있다. ⑵ 후발적 불능 법률행위의 성립당시에는 가능하였으나 성립 후 이행 전에 불능으로 되는 경우를 말한다. 예컨대, 건물매매계약을 체결하고 난 후 이행 전에, 그 건물이 소실된 경우가 이에 해당한다. 이 경우에는 계약의 이행불능(민법 제390조)과 위험부담문제 (민법 제537조)가 발생하며, 법률행위는 무효로 되지 않는다. 2) 전부불능·일부불능 전부불능은 무효이다. 일부불능인 경우에는 원칙적으로 무효이나, 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였으리라고 인정될 때에는 나머지 부분은 유효하다(민법 제137조). 4. 목적의 적법 목적이 강행법규(强行法規)에 위반하지 아니하고, 법에 적합하여야 한다. 따라서 법률행위의 효력요건을 갖추지 않았거나 강행법규에 위반하는 행위는 부적법한 것으로 무효가 된다. 1) 강행법규 당사자의 의사와 관계없이 적용되는 법규로서, 선량한 풍속, 기타 사회질서와 관계 있는 법규를 강행법규라고 한다. 강행법규에는 효력규정과 단속규정이 있으며, 무효가 되는 것은 효력규정에 위반되는 경우이다. 단속법규의 위반은 사법(私法)상의 효력에는 영향이 없으며, 단속법상의 제재를 받는다. 효력규정이냐 단속규정이냐 하는 구별은 법규의 입법취지에 따라 결정하여야 한다. 법률이 특히 일정한 자격을 갖춘 자에 대해서만 일정한 기업을 허용하고 있는 경우에는 그 법규는 효력규정이다(통설). 예컨대, 광업권자?어업권자·자동차운송사업자 등이 그 명의를 타인에게 대여하는 계약은 무효이다. 그러나 명의대여계약에 의하여 명의를 빌린 자가 그 명의에 근거하여 취득한 권리를 제3자에게 양도하는 경우, 예컨대, 광업권자의 명의를 빌려서 채굴한 광물을 제3자에게 매각하는 행위는 유효하다(통설). 2) 강행법규위반의 모습 ⑴ 직접위반 이는 항상 무효이다. 예컨대, 민법에서 유질계약을 금하고 있는데(민법 제339조), 유질계약을 체결하면 유질계약은 무효이다. ⑵ 간접위반(탈법행위) 강행법규가 금지하고 있는 규정을 회피수단에 의하여 실질적으로 실현하는 행위를 탈법행위라고 한다. 예컨대, 연금을 담보로 할 수 없다는 규정(공무원연금법 제12조)을 회피하기 위하여 연금추심위임계약을 체결하였다면 이는 탈법행위로서 무효이다. 5. 목적의 사회적 타당성 법률행위의 목적이 개개의 강행법규에 위반하지 않더라도 선량한 풍속, 기타 사회질서에 위반, 즉 사회적 타당성이 없는 법률행위는 무효이다(제103조). 선량한 풍속이란 사회의 일반적 도덕관념을 말하며, 인륜·도덕·정의를 내포하는 개념이다. 사회질서란 국가·사회의 공공적 질서를 말하며, 일반국민이 지켜야 할 일반규범을 말한다. 선량한 풍속과 사회질서는 양자를 구별하는 견해가 있으나, 일 반적인 견해(통설)는 양자를 구별하지 않고, 일괄하여 사회적 타당성이라는 말로 사용하고 있다. 사회적 타당성이 있느냐 없느냐의 판단문제는 구체적인 사건에서 재판을 통하여 결정된다. 타당성이 없다고 판례가 인정한 경우는 다음과 같다. 1) 정의의 관념에 반하는 행위 ① 이중매매의 배임행위를 매수인이 돕는 것 ② 경매?입찰의 담합행위 ③ 범죄를 하지 않는 것을 조건으로 한 금전급부계약 2) 인륜에 반하는 행위 ① 첩계약, 그러나 첩관계를 해소하면서 일정금액을 교부하겠다는 계약은 유효하다. ② 매춘계약 ③ 이혼한 모(母)의 자(子)가 모자불동거계약(母子不同居契約). 3) 특정한 지위를 이용한 행위 특정신분을 이용하여 관계기관에 청탁하여 얻어 낸 이권으로 맺은 동업계약 4) 개인의 자유를 극도로 제한하는 행위 ① 일생 동안 결혼을 하지 않겠다는 계약 ② 절대로 이혼하지 않겠다는 내용의 각서 ③ 혼인하면 퇴직하겠다는 각서 ④ 퇴직자가 동일한 영업을 하지 않겠다는 계약(그러나 그 기한이나 구역에 제한이 있는 경우는 유효). 5) 생존의 기초가 되는 재산의 처분행위 ① 사찰이 그 존립에 없어서는 안 될 임야증여 ② 장래 취득 될 모든 재산의 양도행위 6) 도박 등 지나치게 사행(射倖)하는 행위 ① 도박자금 대여행위 ② 노름빚을 변제하기로 한 계약 ③ 도박채무의 변제방법으로 하는 토지양도계약 ④ 복권·경마투표 등은 국가의 허가를 받은 것은 유효하나, 개인이 복표를 파는것은 무효 7) 불공정한 법률행위(104조) 타인의 무사려(無思慮), 궁박(窮迫)을 이용하여 부당한 이득을 얻는 폭리행위 8) 조건을 붙임으로써 사회질서에 반하는 것 ① 살인청부계약 ② 살인하지 않겠다는 것을 조건으로 하는 금전지급계약 9) 동기의 불법 동기가 표시된 경우에는 표시된 동기가 사회질서에 반하는 것이면 그 법률행위는 무효가 된다(다수설). Ⅴ. 불공정한 법률행위 1. 의의 불공정한 법률행위라 함은 자기의 급부에 비하여 현저하개 균형을 잃은 반대급부를 하게하여, 부당한 재산적 이익을 얻는 행위를 말한다. 이는 모든 재산상의 유상행위에 관하여 인정되며, 무상행위(예: 증여행위)에는 문제가 되지 않는다(판례). 민법제104조는 「 당사자의 궁박 ㆍ경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위는 무효로 한다」고 규정하여 이는 제103조의 반사회질서의 법률행위의 하나로 보는 것이 통설 ㆍ판례의 입장이다. 2.성립요건 1) 객관적 요건 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 있어야 한다. 어느 정도의 불균형이 있어야한다. 어느 정도의 불균형이 있어야 하느냐 하는 것은 구체적 사건을 통하여 결정하여야 하겠으나, 판례가 인정한 예로서 ①양도담보에 제공한 목적물의 가격이 채권에 비하여 3∼4배에 달하는 경우에는 폭리가 있다고 하였고, 또 ② 시가의 3분의 1에 미달하는 금액을 대금으로 하여 이루어진 건물의 매매를 불공정한 법률행위로 인정하고 있다. ③ 급부의 가액에 따라서는 배액이나, 그 이하이더라도 폭리로 인정한 것도 있다. 그리고 현저한 불균형이 있는지의 여부는 객관적가치에 의하여 판단하여야 한다. 2) 주관적 요건 피해자의 「궁박ㆍ경솔 또는 무경험」을 이용하였어야 한다. 판례에 의하면 3가지 중 어느 하나만 갖추어져 있으면 된다고 한다. "궁박"이란 벗어 날길 없는 어려운 상태를 말하며 반드시 경제적인 궁박만이 아니라 정신적인(예컨데, 위해를 요하는 환자에게 의사가 부당한 보수를 약속케하는 경우) 것도 포함된다. 궁박의 상태가 계속적인 것이든 또는 일시적인 것이든 상관 없다. "경솔"은 의사를 결정 할 때에 그 행위의 결과나 장래에 관하여 보통인이 베푸는 고려를 하지 않는 심리상태를 말한다. "무경험"은 일반적인 생활체험이 불충분하다는 것을 의미한다. 폭리자가 피해자에게 위와 같은 사정이 있었음을 알고서(악의), 그것을 이용하려는 의사가 있어야한다. 대리에 의한 법률행위의 경우에는 궁박은 본인을 표준으로, 경솔ㆍ무경험은 대리인을 표준으로 결정한다(판례). 3.효과 위 2가지 요건을 갖춘 불공정한 법률행위는 무효이다. 이 무효를 주장하려면, 그 주장자가 궁박ㆍ경솔ㆍ무경험이 있다는 사실, 상대방이 악의 였다는 사실, 그리고 급부와 반대급부사이에 현저한 불공정 내지 불균형이 있었음을 입증하여야 한다(판례). 법률행위가 현저하게 공정을 잃었다고 해서 곧 그것이 궁박ㆍ경솔하게 이루어진 것으로 추정되지는 않는다(판례) Ⅵ. 반사회질서 법률행위의 효과 사회질서에 위반하는 법률행위는 무효이다(제103조,). 따라서 그 법률행위에 의하여 발생시키려고 했던 법률효과는 부정된다. 그 법률행위가 아직 이행이 안된 상태에서는 이행을 할 필요가 없고 상대방도 이행을 청구할 수 없다. 이미 이행이 된 경우에는 무효의 일반원칙에 따라 그 반환을 청구할 수 있을 것 같으나, 이것을 긍정하게되면 법질서가 금지하는 행위를 자행한 자에 대하여 법률이 그를 보호해주는 결과가 되어 민법제746조는 "불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공 한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다."라고 규정하여 그 반환청구를 원칙적으로 허용되지 않는다. 제103조 및 제104조의 법률행위는 무효를 가지고 선의의 제3자에게 대항할 수 있다.