|
☞ 조상땅찾기 입증자료의 유형과 권리추정력
1. 토지.임야조사부
조상땅찾기에서 가장 우선되어야 하는 것은 조상님의 소유근거 확인 작업이며, 소유근거가 확인되어야만 소유권변동의 원인을 조사할 수 있는 것입니다. 이때 법원에서 권리추정력을 인정하는 문서를 조사하여야 하는 것이며, 조상땅찾기에서 가장 기초가 되는 자료가 토지.임야조사부입니다. 1900년대 초기 대한제국의 지적제도는 사유권의 확립에 의한 토지소유형태의 합리화가 요청되었습니다. 토지표시사항의 불확실로 경계가 분명하지 못하였으며 전근대식의 식별법이 통용되고 있었습니다.
1910.8.24 법률 제7호로 토지조사법이 공표되었고, 이후 1912.8.13 제령 제2호로 토지조사령이 공표되면서 토지조사사업이 착수되었습니다. 위 법령에 의하여 전국적으로 토지조사부가 조제되었으며 1911.11부터 토지조사부를 근거로 대장을 조제하였습니다. 이러한 조사를 통하여 작성된 토지대장은 토지에 대한 기초장부로서 “조선부동산증명령”에 의한 등기제도로 이어졌습니다.
토지조사사업의 내용은 토지소유권조사, 토지가격조사, 지형지모조사로 구분할 수 있습니다. 토지소유권조사는 소유자신고, 일필지조사, 분쟁지조사를 거쳐 소유자를 확정하는 사정 및 재결의 순서로 진행되었습니다. 한일합방전인 1909년 경기도 부천에서 시범사업이 시작되었으며, 1910년 서울 등 주요도시를 시작으로 1918년 완성하였습니다. 1918년 5월 조선임야조사령 등을 공포함으로써 전국적으로 임야조사사업이 본격화되었습니다.
토지조사가 끝난 이후 1918.5.1 전국에 임야조사령을 공포하고 현대식 공법으로 측량을 하여 임야조사부를 조제하였습니다. 토지.임야조사부 조제시점부터 6.25까지는 약 30년 이상의 공백 기간이 있으며, 이기간 동안에 조사부에 등재되어 있는 사정인이 타인에게 토지를 얼마든지 양도 할 수 있었을 것입니다. 토지를 양도한 사정인은 이미 자신의 토지가 아니기 때문에 관심이 없었을 것이고, 양수한 사람이 6.25등으로 변고가 생겨 종전이후에 소유자 복구를 하지 않았다면, 소유자 미복구 토지로 남게 되는 것이며, 대부분 이 같은 토지는 특별조치법으로 무권리자가 토지를 가로채 갔다거나, 무주부동산이 되어 국유재산으로 편입되었습니다.
임야조사절차는 토지조사가 끝난 이후 1916년경부터 경기도 일부, 충청도 일원에서 사실상 시작되었습니다. 조선총독부는 1918.5.1 전국에 임야조사령을 공포하고 현대식 공법으로 측량을 하여 임야조사서와 임야원도를 조제하였습니다. 토지와 마찬가지로 임야조사서를 근거하여 임야대장을 만들었으며, 그 조사절차와 사정에 대한 불복방법 등은 토지조사절차와 다를 것이 없습니다. 토지조사사업 당시인 1916년부터 도 장관에 의해 임야조사사업이 진행되어 1918년 조선임야조사령 이후에도 특별기구를 설치하지 않고 부.면 인력으로 조사 및 측량을 담당하게 하였습니다. 토지조사사업과 마찬가지로 임야조사사업도 원칙적으로는 소유자의 신고에 기초하여 임야의 소유권을 사정하였으며, 소유자신고, 일필지조사, 분쟁지조사, 사정 및 재결의 순서를 통하여 소유권이 확정되었습니다.
조선임야령 제3조는 임야의 소유자는 도(장관)가 정하는 기간 내에 씨명 또는 명칭 주소 및 임야의 소재와 지적을 부면장에게 신고하여야 하며, 국유임야에 대하여 연고를 가진 자는 전항의 규정에 준하여 신고하여야 한다고 규정하고 있습니다. 융희2년(1908년) 법률 제1호 삼림법 제19조의 규정에 의하여 지적의 계출을 해태하여 국유로 귀속된 임야의 종전소유자 또는 그 상속인은 연고자로서 신고하여야 한다고 규정하고 있으며 국유임야의 연고자 씨명, 명칭 등을 기재한 원도를 조제하고 ‘연고자의 씨명에는 괄호를 붙여야한다’고 규정하고 있습니다. 조선특별연고삼림양여령에 의해 조선총독은 본령이 정하는 바에 의하여 특별한 연고가 있는 국유삼림을 양여할 수 있어 많은 국유임야가 연고자에게 실제로 양여 되었습니다 그러나 대법원 판결은 임야조사서상의 연고자로 기재된 경우에는 구체적으로 어떠한 연고를 가지고 있는지 밝혀지지 아니한 이상 양여령에 의하여 양도받았다고 볼 수 없다고 판결을 하였습니다. 이때 보안림지정고시에 소유자로 기재되어 있다면 확실한 입증자료가 될 수 있는 것입니다.
가. 사정 및 재결
조사결과에 따라 조선임시토지조사국은 사정이라는 행정처분을 하였습니다. 사정은 지방토지조사위원회의 자문을 거친 후 공시기간 만료 후 60일 이내에 불복신청이 없는 경우 사정공시 된 내용대로 확정되었습니다(토지조사령11조). 사정에 불복하는 자는 사정내용 공시기간 만료 후 60일 이내에 고등토지조사위원회에 이의신청을 하여 ''을 재결을 구할 수 있었습니다. (11조)
토지조사령 제15조는 "토지소유자의 권리는 사정의 확정 또는 재결에 의하여 확정 된다" 고 규정하고 있었고, 그 확정의 효력발생 시기는 신고 또는 통지의 당일로 소급되었습니다. 토지조사국의 사정과 고등토지조사위원회의 재결처분에 법률적으로는 토지소유권을 '창설'하는 효력이 있다고 보는 것이 일반적입니다.
일제시대 조선고등법원도 토지소유권은 사정 및 재결로써 확정되며 이에 저촉되는 소송은 인용될 수 없음을 분명히 하였고, 우리 대법원도 일관하여 "토지조자령이나 임야조사령에 의하여 사정받은 자는 사정받은 토지의 소유권을 확정적으로 원시취득하는 것이므로 그에 저촉되는 종전권리는 모두 소멸 한다"라고 하고 있습니다.
나. 토지조사부에 소유자로 기재된 경우의 효력
구 토지조사령(1912. 8. 13. 제령 제2호)에 의한 토지조사부에 토지소유자로 등재되어 있는 자는 재결에 의하여 사정내용이 변경되었다는 등의 반증이 없는 이상 토지소유자로 사정받고 그 사정이 확정된 것으로 추정됩니다. 앞서 본 토지조사부의 작성경위에 비추어 토지조사부의 적요 란에 아무런 기재가 된 바 없다면 이에 소유자로 기재된 사실은 토지조사부에 기재된 대로 조사되었음이 강력하게 입증되었다고 보기 때문입니다.
토지를 사정받은 자는 그 토지를 원시적으로 취득하므로 사정을 이유로 소유권을 취득하였음을 주장하는 자는 그 사정사실 외에 사정 이전의 토지취득경위까지 입증할 필요는 없습니다. 또한 토지조사부에 소유자로 등재된 이상, 복구된 토지대장의 소유자란에 토지조사부 상의 소유자의 이름만 기재되고 주소 등이 누락되었다거나, 지세명기장에 위 소유자의 명의가 기재되지 않았다고 하더라도 그 소유권을 추정함에 방해가 되지 아니합니다.
토지조사부에 소유자로 사정된 것으로 기재된 자와 다른 자 명의의 소유권보존등기가 마쳐진 경우 그 소유권보존등기가 유효하려면 사정 당시의 소유자로부터 등기명의자로의 승계취득사실이 주장, 입증되어야합니다 즉, 소유권보존등기가 마쳐져 있으나 사정명의인이 따로 있는 것이 밝혀진 이상 그 보존등기의 추정력은 깨어지고 등기명의인이 당해 등기가 실체관계에 부합한다는 점에 관하여 주장, 입증하지 아니하는 한 그 등기는 무효가 됩니다. 국유재산법 제8조에 의한 무주부동산 처리절차를 밟아 국유재산으로 등록되었다 하더라도, 사정명의자가 사망하고 상속인이 없다거나 그 토지에 대하여 민법 제1053조 내지 1058조에 의한 국가귀속절차가 이루어지지 아니한 이상 그 토지가 바로 무주부동산이 되어 국가 소유로 귀속되는 것은 아닙니다.
2. 보안림편입조서
삼림령“1911.6.20조선총독부제령제10호제1조”와 삼림령시행규칙“1911.6.20조선총독부령제74호제9조”에 의하여 필요한 경우 삼림을 보안림에 편입하기 위하여 지역을 지정하여 조선총독부 관보에 이를 고시하였습니다. 보안림 편입에 관한 조사를 하여 보안림 편입조서를 작성하였습니다. 위 보안림편입조서에는 소재지 등 임야에 관한 사항을 비롯하여 편입을 요하는 이유 및 소유자를 기재하도록 되어 있고, 공유일 경우에는 따로 명세서를 첨부하였으며 국유일 경우에는 ‘국’이라고 기재하도록 하였습니다.
6.25이후 소유자미복구로 남아 있는 임야는 대부분 삼림청에 의해 국유재산으로 편입되었으며, 휴전선 인근 지역의 수복지구 등은 아직도 소유자 미복구 상태로 남아 있는 지역도 상당합니다. 그리고 강원도 대부분지역은 임야조사부와 구등기, 구대장이 모두 6.25때 멸실되었습니다. 이 같은 임야를 조상님이 소유자라고 주장하여 소를 제기하고자 한다면 입증자료가 필요한 것이고, 그 입증자료중의 하나가 보안림편입조서입니다. 토지와 관련한 민사소송에서는 전문성과 경험도 중요하다 하겠지만 무엇보다도 중요한 것은 입증자료이며, 한마디로 입증자료의 다툼이라 해도 과언이 아닙니다. 따라서 조상님 땅인 것이 심정적으로는 분명하다 하더라도 입증자료가 없다면 찾을 수 없는 것입니다. 조상땅찾기는 입증자료 찾기라 해도 틀린 말이 아니며, 관보에 고시된 사항은 법률적으로 공문서와 같은 효력이 있기 때문에 조상땅찾기에 있어 매우 중요한 자료로 인용되고 있습니다.
보안림지정고시는 조선총독부 관보에 고시하였습니다. 조선총독부 관보에는 보안림지정고시, 대부, 양여, 재결, 사방사업 등의 내용이 기재되어 있고, 대한민국 관보에는 무주부동산공고 및 각종 토지수용 고시사항 등이 기재되어 있어 조상땅찾기의 중요한 자료로 활용되고 있습니다. 특히 일제강점기의 조선총독부 관보 및 각도에서 발행한 도보는 6.25때 지적공부와 등기가 멸실된 지역은 소유관계를 입증할 수 있는 자료로서 그 가치가 높게 평가 되고 있습니다.
보안림이라 함은 효율적인 목재생산과 자연재해를 방지하기 위하여 국가에서 벌목금지 등의 관리를 한 것이며, 당시의 소유자와 해당면적, 임야도 등이 상세히 기록되어 있는 자료입니다. 조선총독부 관보와 도보에 관련내용을 고시 하였으며, 해당문서는 국가기록원에 보존되어 있고, 관보는 국립중앙도서관 등에 보존되어 있습니다. 임야조사부상의 국유림이 보안림편입고시에 사인이 소유자로 기재되어 있는 경우, 대법원은 1992.7.14 선고 92다9906 판결을 통하여 임야조사사업 완료 후 특별양여령을 통해 사인이 적법하게 양수받았다고 봄이 타당하다고 판시 한 바 있으며, 그 밖에 여러 판례를 통하여 "보안림 편입조서를 작성할 때 그 소유자를 조사하여 기재하도록 되어 있는 바, 이는 당시의 등기부 또는 임야대장의 기재에 따랐을 것이라고 여겨지므로 권리추정력이 있다" 라고 판시하고 있습니다. 따라서 "국유로 사정된 임야에 관하여 구 삼림령(1911.6.20 조선총독부 제령 제10호)에 의한 조선총독부의 ‘보안림편입고시’에 개인이 소유자로 기재된 경우라면, 그 기재에 권리추정력을 부여하여야 한다" 라는 것이 지금까지 일관된 대법원의 견해입니다.
3. 구 토지.임야대장
우리나라는 불행하게도 일제강점기에 그들이 만든 법령에 의하여 지배받아 오다가 광복을 맞이하고 정부수립을 하였으나 한국전쟁으로 인해 지적공부와 등기부가 멸실되면서 소유권 분쟁의 원인이 되었으며, 전후 부실한 행정에 의한 지적복구가 지금까지도 해결해야할 과제로 남아 있습니다. 따라서 조상땅찾기는 당시 발생된 문제의 해결과정이며, 그 중심에 대표적인 지적공부인 구 토지.임야대장이 있습니다.
1914.4.25 조선총독부령 제45호로 토지대장규칙이 공포되었고, 토지조사부를 기초로 토지대장이 조제되었으며, 1920.8.20 조선총독부령 제113호로 임야대장규칙을 공표하였고, 임야조사부를 기초로 임야대장을 조제하였습니다. 이때 일제에 의해 조제되어 1975년까지 사용한 대장을 구 대장이라 합니다. 조상땅찾기는 구 대장을 중심으로 조사가 진행되는 경우가 대부분이며, 토지표시사항의 변동을 확인할 수 있는 대표적인 지적공부임과 동시에 가장 기초가 되는 자료입니다. 구 대장은 한자를 사용하였으며, 세로쓰기로 기재되어 있습니다.
토지.임야대장은 조상땅찾기에 있어 가장 중심이 되는 문서라 할 수 있으며, 대장은 토지.임야조사부와 토지.임야원도를 근거로 하여, 당시 국가기관에서 조제한 대표적인 지적공부입니다. 토지.임야조사부에는 최초의 소유자인 사정인만 등재되어 있는 반면, 대장에는 사정인 뿐만 아니라 소유권변동사항도 기록되어 있습니다. 토지.임야대장은 1975년 지적법 개정에 따라 부책대장을 카드식 대장으로 전환하였고, 현행 지적법에서 전산대장을 지적공부로 정의함에 따라 지금은 전산처리 된 대장을 사용하고 있습니다. 대장은 6.25때 멸실된 지역이 많아 종전 후 다시 대장을 만들었으며, 이를 복구한 구 대장이라고 합니다. 복구 대장에는 토지조사부를 근거로 이기한 사정인이 기록되어 있으며, 멸실회복등기, 소유자신고, 소유자복구, 소유자미복구등의 내용과 1975년까지의 소유권 변동사항이 기재되어 있습니다. 다시 말해서 토지조사부 조제이후부터 6.25이전까지의 기록은 없다고 보아야합니다. 간혹 일제시대의 기록이 복구된 구 대장에 표기 된 경우는 멸실되지 않고 남아 있는 등기와 국유대장, 지세명기장 등에서 이기한 것입니다.
대법원 판례는 구 임야대장규칙(1920. 8. 23 조선총독부령 제113호)에 의하여 준용되는 구 토지대장규칙(1914. 4. 25 조선총독부령 제45호) 제2호에 의하면 소유권의 이전은 등기공무원의 통지가 없으면 토지대장에 등록할 수 없다고 규정되어 있고, 또한 구 조선임야대장규칙(1943. 3. 31. 조선총독부령 제69호)에 의하여 준용되는 구 조선지세령시행규칙(1943. 3. 31. 조선총독부령 제45호) 제5조는 소유권의 득상변경(得喪變更)에 관한 사항(여기에는 소유권 변동일자도 포함된다)은 등기소로부터 통지가 없으면 임야대장에 등록하지 아니한다고 규정하고 있으므로, 구 임야대장상 소유자변동의 기재는 위 규정에 따라 등기공무원의 통지에 의하여 이루어진 것이라고 보지 않을 수 없고, 따라서 그 임야대장에 소유권이 이전된 것으로 등재되어 있다면, 특별한 사정이 없는 한 그 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌는데 그 후 등기부가 멸실된 것이라고 인정되므로 당해 토지에 대한 등기부가 6.25 당시 멸실되었다면 토지.임야대장에 기재된 소유권이전등록의 권리추정력을 인정하고 있고 이는 일관되게 확립된 판례입니다. 구 토지.임야대장의 소유자표시사항에 대해서는 구 토지대장규칙이 시행된 1914. 4. 15.부터, 구 임야대장상 소유자표시사항에 대해서는 구 임야대장규칙이 시행된 1920. 8. 23.부터 각각 1950. 12. 1. 구 지적법이 시행되기 이전까지는 권리추정력을 인정하고 있다는 것입니다.
구 지적법(1950.12.1 법률 제 165호) 시행 당시인 1952년경부터 과세 목적을 위한 지적공부 복구의 필요성 때문에 토지조사부와 임야조사서등을 근거로 지적소관청이 직권으로 복구하였습니다. 또한 증거가 불충분한 토지에 대하여는 30일 이내에 소관청에 신고하고, 2인 이상의 보증을 세워 지적복구뿐만 아니라 소유자까지 복구하였습니다. 이에 대한 대법원 판례는 구 지적법 및 그 시행령에는 지적공부의 복구에 관하여 규정한 바 없고 1975. 12. 31부터 시행되었던 지적법(법률제2801호)에서야 비로소 제13조에 근거한 같은 법 시행령 제10조에서 지적공부를 복구할 때, 소관청은 멸실 당시의 지적공부와 가장 부합된다고 인정되는 자료에 의하여 토지표시에 관한 사항을 복구등록 하되 소유자에 관한 사항은 부동산등기부나 확정판결에 의하지 않고는 복구할 수 없도록 규정하고 있어 1975. 12. 31. 개정된 지적법이 시행되기 이전에 과세청이 아무런 법적 근거 없이 과세의 편의상 임의로 복구한 토지대장은 그 소유자의 이름이 등재되어 있다고 하더라도 권리추정력을 인정할 수 없다고 판시하고 있습니다.
토지.임야대장에 의하여 소유권보존등기를 신청하고자 하는 경우에는 대장에 자기 또는 피상속인이 최초의 소유자로 등록되어 있음을 증명하여야합니다. 대장상에 소유자의 성명, 주소 등의 일부 누락 또는 착오가 있는 경우에는 대장상 소유자 표시를 경정 등록한 후 소유권보존등기를 신청하여야하며, 대장에 소유명의인으로 등록된 후 성명복구,개명,전거 등으로 등록사항에 변경이 생긴 경우에는 대장등본 외에 호적등본, 주민등록표등본 등 변경사실을 증명하는 서면을 첨부하여 소유권보존등기를 신청할 수 있습니다. “1950.12.1 법률제165호”로 제정된 구 지적법이 시행된 시기에 복구된 대장에 법적 근거 없이 소유자로 기재된 경우는 그 대장등본에 의한 소유권보존등기를 신청할 수 없습니다.
4. 사방사업자료
일제의 조선사방사업령에 의하여 도지사 또는 공공단체가 사방사업을 시행하기 위하여 조선총독의 인허가를 받아야 하였고, 구체적인 시행을 위하여 임야지적조서 등을 작성하여 농림국장에게 제출하여야 하였습니다. 이러한 경우에 작성된 지적조서로서, ‘소유자, 점유자’란에 그 주소와 씨명을 기재하도록 되어 있습니다. 사방공사는 해안,산지.도로, 하천등에 시행하는 토목공사로서 소유자, 지적도, 해당면적등을 상세히 기록한 자료이며, 조선총독부 관보에 고시하였습니다.
조선총독부 관보는 한자와 일어가 혼용되어 있고 자료의 양이 방대하여 전문지식이 없는 일반인이 조선총독부 관보를 열람하여 사방사업자료를 얻는 다는 것은 쉬운 일이 아닙니다. 국가기록원을 방문하여 목록 집을 열람한 후 문서번호와 필름번호를 알아낸 후 다시 마이크로필름을 조사하여 관련 자료를 수집하는 것이 현명한 방법입니다. 법무법인 성우에서는 관련 자료를 모두 수집해 놓았으므로 필요하신 연락주시기 바랍니다.
사방사업설계서의 부속서류에는 소유자가 아닌 점유자, 연고자까지 기재된 관계로 직접적인 권리추정력을 인정하지 않으나 선대의 묘소가 있는 경우 점유관리를 인정하여 권리추정의 범위를 넓혀나가고 있는 것이 법원의 판례동향입니다. 대법원 1999.10.22 선고 99다35911의 판결을 통해 “임야조사사업 당시 작성된 임야조사서와 임야원도에는 국유로 조사되고 갑이 단순한 연고자로 기재되어 있을 뿐이지만 그후 구 조선사방사업령에 따라 작성된 사방사업설계서에 편철된 임야지적조서에는 갑이 소유자로 기재되어있고, 그 임야 내에는 선대의 분묘가 있어 갑의 후손들이 이를 관리해 온 경우, 위 임야는 임야조사사업 당시 갑의 소유로 사정되었을 가능성이 크다” 라고 판시한 바 있습니다.
또한 대법원은 99다35911의 판결을 통해 “임야조사서상의 소유자란에 국, 연고자란에 갑이 기재되어 있고, 임야지적조서의 소유자로 갑이 기재된 사안에는 임야지적조서를 작성할 때 그 소유자를 구별하여 기재하도록 되어 있고 이는 당시 등기부 또는 임야대장의 기재에 따랐을 것이라고 보여지는데 조선임야조사령 제8조, 제11조, 제17조에 의하여 확정 되면 도장관은 임야대장 및 임야도를 조제하여 그 사항을 등록하여야 한다고 규정하고 있는 점에 비추어 보면 위 임야지적조서의 기재는 적어도 갑 앞으로 사정된 사실을 인정할 수 있는 하나의 유력한 자료가 될 수 있다.” 라고 판시하였습니다.
5. 양여
일제는 임야조사사업에 착수하기 이전인 1911.11.10 요존치예정임야 선정표준에 관한건를 통해 군사.학술상 공용의 필요가 있거나, 보안림에 준하여 공용의 필요가 있는 국유림을 '요존치임야'로 분류하고 그 나머지는 '불요존치임야'로 하였습니다. 그리고 임야조사사업이 종결된 직후인 1926. 4. 5 제령 제7호로 조선특별연고삼림양여령을 제정하여, 국유림 중 불요존치임야를 특별연고자에게 양여할 수 있도록 하였습니다. 특별연고자의 범위는 조선임야조사령 및 부속법령에서 정한 연고자의 범위와 유사했고, 특별연고자라 하더라도 조선특별연고삼림양여령 시행일로부터 1년 이내에 양여의 출원을 하여야했습니다. 특별연고자에 대한 양여사업은 임야조사사업 과정에서 소유권을 박탈당한 다수의 연고자들을 구제하여 민심을 안정시키고자 시행한 것으로써, 요건을 갖춘 특별연고자에 대해서는 무상으로 양여되었습니다. 형식은 양여였으나, 실질은 임야조사사업에서 당연히 소유자로 인정받았어야 할 연고자들에게 소유권을 환원해 주는 것에 불과했습니다.
대한제국 정부는 1908.1.24 법률 제1호로 삼림법을 제정하여 1908.1.24부터 3년 이내에 농상공부 대신에게 지적및 면적의 견치도를 첨부하여 계출하도록 하였으며, 계출이 없는 경우에는 국유로 간주하였습니다. 이후 임야조사사업 당시 국유림에 관하여 소유주의 신고가 없으면 국가로 사정되었습니다. 이후 신고해태를 이유로 소유권을 박탈당한 연고자들을 구제하고, 혼란한 민심을 안정시키고자 1926.4.5 제령 제7호로 “조선특별연고삼림양여령”을 제정하여 국유림을 특별연고자에게 양여할 수 있도록 하였으며 조선총독부 관보에 이를 고시하였습니다.
일제강점기의 조선총독부 관보에는 기부, 대부, 양여라는 말이 자주 기재되어 있습니다. 기부는 공공사업이나 자선사업을 도우려는 목적으로 자신의 재산을 내놓는 것이고, 대부는 일정한 기간 동안 자신의 재산을 빌려준 것을 말하며, 양여는 그 쓰임에 상관없이 자신의 재산을 남에게 넘겨주는 것을 말합니다. 일반적으로 국유림에 선대의 묘소가 많은 경우에는 조선임야조사령 및 부속법령에서 정한 연고자의 범위에 들어가는 금양임야일 가능성을 유추할 수 있습니다. 따라서 임야조사부에는 국가소유로 되어 있으나 임야조사부 조제 이후에 양여 받았을 가능성이 충분히 있을 것입니다. 그러나 해당지역이 6.25때 지적공부와 등기가 멸실되었고 종전이후 회복등기를 하지 않았다면, 지금 다시 국가소유가 되어 있는 것이고, 양여 받은 사실을 입증하여 하는 것이며, 그와 관련된 내용이 조선총독부관보에 기재되어 있습니다.
6. 재결
토지조사사업 당시 1필지에 대하여 2명 이상이 토지신고서를 제출하게 되면 분쟁지로 처리되는데 이 경우에는 화해를 통해 해결할 것을 원칙으로 했고, 화해가 이루어지지 않았을 경우에는 분쟁지 조사를 실시하여 소유자를 확정하였습니다. 분쟁은 국유지와 소유권에 관한 사항이 주류를 이루었습니다. 일제는 많은 토지를 국유지로 사정하였고, 분쟁지조사위원회가 구성되었으나 처리과정이 미흡하였습니다. 현실적인 거래관행이나 소유관계는 입증이 어려웠기 때문에 실질적인 사유지가 국유지로 사정된 사례가 상당할 것으로 추정됩니다.
임야의 경우 임야조사령 제8조의 규정에 의하여 도지사가 임야의 소유자 및 경계를 사정하고 이에 대하여 30일간 공시하면, 위 사정에 대하여 불복하는 자는 임야조사위원회 제11조의 규정에 의하여 공시기간 만료 후 60일 이내에 임야조사위원회에 신청하여 재결을 구할 수 있게 하였습니다. 임야조사위원회의 재결은 이유를 문서에 기재하고 임야조사령 제31조의 규정에의하여 재결신청서를 불복 신청인에게 교부하고 이를 조선총독부 관보에 공시하였습니다. 지적공부가 멸실된 지역에서 국가를 상대로 제기한 민사소송중에 임야조사위원에가 공시한 관보를 입증자료로 제출하는 사례가 흔히 있으나 조선총독부 관보의 공시사항에는 재결심의 결과에 대한 표시가 없으므로 관보의 공시사항만으로는 권리추정력을 인정받을 수 없습니다. 따라서 조선총독부 관보를 통해 임위번호(사건번호)를 확인하고 국가기록원의 마이크로필름을 열람하여 관련 자료를 수집하여야합니다. 임야조사위원회의 공문에는 임위번호(사건번호), 소유권, 일부소유권, 경계, 토지소재지지번, 지목, 신청인의 인적사항을 기재하도록 되어있습니다.
토지조사에 관한 논의가 통감부시대부터 비롯되었던 것은 일본인 토지소유의 합법화 문제와 관련된 것이었습니다. 원래 조선에서는 외국인의 토지소유가 법적으로 금지되었을 뿐만 아니라, 토지소유권 증명제도 역시 불완전했기 때문에 일본인의 토지소유를 합법적으로 보장하기 위해서는 법제도의 정비가 시급했던 것입니다. 이러한 문제를 일시적으로 해결하기 위해 1906년 '토지가옥증명규칙', 1908년 '토지가옥소유권증명규칙'이 공포되었지만 이 제도에 의해 증명을 받은 토지의 소유권은 아직 제3자에 대한 대항력을 갖지 못했으며, 이러한 한계는 토지등기제도의 창설에 의해서만 극복될 수 있었습니다.
한일합병 이후 일제는 1910년 9월 기존의 토지조사국을 폐지하고 조선총독부 임시토지조사국을 설치하여 토지조사 및 토지소유에 관한 법령을 정비했습니다. 조선삼림령(1911. 6), 관유재산관리규칙(1911. 7), 역택지수입수납규정(1911. 10), 조선민사령·조선부동산증명령·조선부동산등기령(1912. 3), 토지조사사업의 기간법령인 '토지조사령'(1912. 8) 등을 공포하여 본격적으로 사업을 개시했습니다. 토지소유권조사는 토지의 소재·지목·지번·지적·소유권자를 조사하고 각 필지의 위치 및 형상을 지적도에 표시하는 것이었는데, 준비조사·1필지조사·분쟁지조사로 진행되었습니다.
1필지에 대하여 2명 이상이 토지신고서를 제출하게 되면 분쟁지로 처리되는데 이 경우에는 화해를 통해 해결할 것을 원칙으로 했고, 화해가 이루어지지 않았을 경우에는 분쟁지조사를 실시했습니다. 전국의 총 1,910만 7,520필 중에서 분쟁지는 3만 3,937건에 9만 9,445필이고, 화해가 이루어진 토지는 1만 1,648건에 2만 6,423필이었습니다. 분쟁의 내용은 소유권에 관한 것이 압도적이었으며, 국유지에서 집중적으로 일어났습니다. 국유지분쟁이 많이 발생한 것은 광무연간에 내장원이 강제로 역둔토를 확보했는데, 이 많은 토지들을 일제가 그대로 국유지로 사정했기 때문이었습니다. 따라서 분쟁지조사위원회의 결정은 조선시대 이래 계속된 토지분규를 최종적으로 정리하는 성격을 지닌 것이기도 하므로 신중한 판단을 필요로 했으나 실제의 처리과정은 매우 기계적이었습니다. 국유지분쟁의 경우 결정적 증거로 채택한 것은 결수연명부와 양안이었고, 현실적인 거래관행이나 소유관계는 증거로 채택할 수 없다는 입장을 견지했기 때문에 국유지로 혼탈입된 많은 민유지가 소유권을 인정받지 못했습니다. 사정은 토지조사부와 지적도에 의거하여 토지의 소유자 및 그 경계를 정하는 행정처분으로 그 내용을 공시했습니다. 만일 사정에 대하여 이의가 있으면 공시기간 만료 후 60일 이내에 고등토지조사위원회에 신청하여 재심을 받도록 했다. 불복신청을 한 건수는 1920년 8월말 총 2만 148건이었으며 재심건수는 72건이었습니다. 이중 반수 이상은 당사자가 불복신청을 취하하거나 분쟁요건 미비로 반려되었으며, 9,388건이 심사되어 이중 90% 이상인 8,650건이 받아들여졌습니다. 이는 고등토지조사위원회의 심사 결과 일단 국유지로 사정된 토지 중 상당 부분이 민유지로 환급되었음을 의미하며, 재결에 관한사항은 관보에 고시하였고, 관련문서가 국가기록원에 보존되어 있습니다. 재결에 의하여 소유권변동이 있었으면 당연히 대장과 등기에 기록되었겠지만 등기와 대장이 6.25때 멸실된 지역은 재결관련 문서가 중요한 입증자료가 될 수밖에 없는 것입니다.
대법원은 “조선임야조사령의 관계 규정의 해석상 원칙적으로 임야대장에 사정의 기재가 있으면 재결의 기재가 있을 수 없고 재결의 기재가 있으면 사정의 기재가 있을 수 없어 임야대장상의 사정의 기재와 재결의 기재가 차례로 병기되어 있다면 재결의 기재는 불실의 기재로 보아야 할 것이지만, 임야대장에 재결을 거친 소유가 명단이 구체적으로 기재 되어있고 그러한 재결의 결과가 관보에 의하여 공시됨으로써 재결이 있었음이 객관적으로 명백히 입증 되는 경우에는 재결에 의하여 사정이 적법하게 취소되었다고 보아야 한다. 재결 전에 사정명의자가 사망하였다 하더라도 재결의 효력에는 영향이 없다.”라고 판시한 바 있습니다.
7. 귀속임야대장
귀속재산이란 1945.12.6에 발효된 미군정법령 제33호에 의하여 1945.8.9 이후 북위 38도선 이남의 일본정부, 그의 기관 또는 국민, 사회단체, 조합 등 소유의 전 재산에 대한 소유권을 1945.9.25부로 미군정청이 관리하여 오다가 1948.8.15 대한민국 정부가 수립되고 1948.9.10 체결에 의하여 1948.9.20 효력이 발생한 “한미간재정및재산에관한최초협정” 제5조에 의하여 대한민국에 이관된 재산을 말합니다. 1963. 5.29.법률제1346호로 제정된 “구 귀속재산처리에관한특별조치법”에 의하면, 1964. 12. 말일까지 매매계약이 체결되지 아니한 귀속재산은 무상으로 국유로 한다고 규정되어 있으므로 그 날까지 매각되지 아니한 귀속재산은 1965.1.1부터 국유재산이 됩니다. 6.25사변으로 멸실되기 전의 임야대장에 터잡아 전국의 귀속임야를 기재한 귀속임야대장이 만들어졌고, 이를 근거로 1952.7.26자 국유화결정이 이루어졌으며, 재무부와 농림부의 협의로 “국유화결정귀속임야대장”의 정비작업이 차례로 이루어졌습니다.
국가에서 소유권보존등기한 임야의 경우에 임야조사부의 사정자 및 보안림편입조서의 소유자가 원인무효를 주장하는 사례가 흔히 있으나, 귀속임야대장에 일본인 소유로 기재되어 있으면 승소할 수 없으므로 반드시 관할 삼림청에 질의하여 귀속임야대장을 확인하고 소송여부를 결정하여야 합니다. 귀속임야대장을 확인도 하지 않고 소를 제기하여 패소한 사례는 6.25이후 지금까지 수를 헤아릴수 없을 만큼 많을 것입니다.
대법원은 96다16506의 판례를 통해 “6·25 사변으로 멸실되기 전의 임야대장에 터잡아 전국의 귀속임야를 기재한 귀속임야대장이 만들어졌고, 이를 근거로 1952. 7. 26. 국유화결정이 이루어졌으며, 이 결정이 이루어지자 그 대장 임야들을 귀속임야국유화대장, 귀속재산국유화조치대장, 국유화결정귀속임야대장, 국유(전귀속:前歸屬)임야대장에 기재한 데 이어, 재무부와 농림부의 협의로 국유화결정귀속임야대장의 정비작업이 이루어진 것이므로, 국유(전귀속)임야대장은 결국 6·25 사변으로 멸실되기 전의 임야대장에 터잡아 이루어졌다고 할 수 있고, 따라서 위 임야대장 중 소유자란 기재에 부여된 권리추정력은 국유(전귀속)임야대장에도 그대로 이어진다고 할 수 있으므로, 국유(전귀속)임야대장에 귀속재산으로 기재되어 있는 임야는 1945. 8. 9. 현재 일본인의 소유라고 봄이 타당하다”라고 판시하는 등 여러판례를 통해 전귀속임야대장의 권리추정력을 인정하고 있는 것이 확립된 견해입니다. 따라서 무주부동산공고 건을 제외한 국유림분쟁사항은 반드시 전 귀속임야대장을 확인하는 지혜가 필요합니다.
귀속임야대장에 대하여 이해하려면 문서의 작성경위와 보존경위에 대한 이해가 우선되어야 할 것입니다. 미군정법령 제33호에 의하여 1945.8.9 이후 북위 38도선 이남의 일본정부, 그의 기관 또는 국민, 사회단체, 조합 등의 재산을 미군정청이 관리하는 과정에서 임야에 대한 회계, 보존, 이용사무의 대행책임관으로 농림부장을 위촉하였습니다. 농림부는 각 시,도에 공문을 보내 귀속임야를 조사하여 보고하도록 지시하였으며, 각 시,도에서는 당시의 지적소관청인 세무서의 임야대장 및 토지대장에 의하여 귀속임야대장을 작성하여 농림부에 보고하였습니다. 농림부는 귀속대장에 의하여 목재생산 및 조림 등의 관리를 실행하여오다가 1948.8.15일 정부가 수립되어 1948.9.20 효력이 발생한 한미재정및재산에관한최초협정 제5조의 규정에 의해 우리정부에 이양하였습니다.
1950.6.25일 한국전쟁으로 정부가 부산으로 피난할 때 농림부는 미군정 당시에 작성한 귀속임야대장을 갖고 갔으며, 전쟁으로 지적공부가 멸실된 지역은 농림부의 지시에 따라 각 시,도의 산림공무원이 부산에 출장하여 전 귀속임야대장을 복구하였습니다. 종전후 정부가 서울로 돌아온 후에 1957.2.21 광화문 부근에 소재한 농림부 청사가 화재로 모든문서가 전소되자 농림부는 각 시,도에 대하여 부산에서 복구한 귀속임야대장을 제출토록 지시하여 제출된 귀속임야대장을 현재 삼림청에서 보존하고 있습니다. 이처럼 복잡한 과정을 거처 조제되고 보존된 귀속임야대장은 1914.4.25 조선총독부령 제45호 토지대장규칙 제2조에 “등기관의 통지가 없으면 토지대장에 소유권이전 등록을 할 수 없도록 규정”하였고 1920.8.23 조선총독부령 제113호 임야대장규칙 제2조에 “토지대장규칙 제2조를 준용한다고 규정”하였으며, 1943.3.31 조선총독부령 제68호 지세령시행규칙 제5조에 토지소유권의 득실변경에 관한 사항은 등기소로부터 통지가 없으면 대장에 등록할 수 없다고 규정하였고, 1943.3.31 조선총독부령 제69호 임야대장규칙 제20조에 지세령시행규칙 제5조를 준용한다고 하였으므로 당시 세무서에 비치되어 있던 대장을 통해 이기한 귀속임야대장은 여러 정황증거에 의해 멸실되기 전 등기부의 기재에 따랐을 것이라 판단되므로 권리추정력이 인정된다는 것이 법원의 판단입니다. 그러나 당시의 혼란스러웠던 현상을 감안하면 공무원의 실수와 오기도 전혀 없었다고는 할 수 없겠으나 멸실되기 전의 원본과 비교가 불가능하고, 당시의 지적공부와 등기부도 모두 멸실되었다면 입증할 수 있는 방법이 없는 것이 현실입니다. 그리고 창씨개명한 한국인이 성명복구를 하지 않아 귀속되었을 가능성도 충분히 있으며, 이는 제적등본과 창씨명감 등의 자료를 통해 입증을 하여야합니다. 창씨개명은 친일파만 한 것은 아니며, 성씨만 바꾼 경우가 대부분이지만 이름까지도 일본식으로 바꾼 경우도 있습니다. 예를 들어 “상전보” “수당호외” 등과 같이 우리에게는 낮선 이름도 창씨개명한 한국인입니다.
8.민유림이용구분조사서
일제는 국유림에 중심의 삼림행정을 운영하여 조림사업, 화전정리, 불요존치임야 매각 등의 사업을 시행하였습니다. 1937년경에 이르러 민유림의 이용실태를 조사하기 시작했고, 조사기간은 10개년으로 계획되어 있었으나, 해방이 되어 조사가 완결되기 전에 사업이 중단되었습니다. 임야대장 또는 토지대장에 등재되어 있는 민유림을 대상으로 각 도에서 실시하였고, “민유임야이용구분조사내규”의 규정에 의하여 민유림의 소재, 지번, 면적 및 소유자명을 기재한 민유임야조서가 조재되었습니다. 1필의 민유지에 보존을 요하는 임야와 그렇지 않은 임야를 구분하여 이를 분필하고, 보안림편입을 해제하는 등 법률상의 제한을 완하고자 하였으며, 리,동별로 민유임야이용구분조사부 및 민유임야구분조사부를 작성하도록 하였습니다.
대법원은 99다40005 판례를 통해 “민유림이용구분조서는 민유임야의 이용실태를 조사하여 민유림조성사업의 자료로 사용하고자 하는 행정목적으로 작성된 문서일 뿐 소유권변동을 나타내는 대장이 아니어서 그 기재사실에 대하여 권리변동의 추정력을 인정할 수 없다“라고 판시하였습니다. 또한 대법원은 ”구 임야대장(6.25사변으로 멸실되었다가 1963.12.9복구됨)에 을이 사정받은 것으로 기재되고, 을 소유로 기재된 민유임야이용구분조사서가 있다고 하여도 임야조사서에 갑이 소유자로 기재되어 있다면 을이 해당 임야의 소유자로 볼 수 없다고 판시하였고구 임야대장에 갑이 소유자로 기재되고, 임야조사서에 연고자로 기재된 경우에 그 임야대장 작성 당시 갑이 사정받는 것으로 기재하게 된 구체적인 근거나 경위가 밝혀지지 아니하는 한 그러한 임야대장을 가지고 갑이 그 임야를 사정받은 것이라고 인정할 수 없다“라고 판시한 바 있습니다. 따라서 민유임야이용구분조사부는 멸실 전의 토지.임야대장의 기재에 따랐을 것으로 추정되지만 현재까지 그 소유자란 기재의 권리추정력은 인정받지 못하고 있으므로 소유근거를 확인하기 위한 자료로 활용하는 것이 바람직 할 것입니다.
9. 지세.임야세명기장
지세.임야세명기장은 지세징수를 위하여 이동정리를 끝낸 토지대장 중에서 민유과세지만을 뽑아 각 면마다 소유자별로 연기하여 이를 합계한 것으로 지세령시행규칙 제1조의 규정에 의하여 면에 비치하였습니다. 지번과 지적, 지가세액, 납기구분, 납세관리인의 주소와 씨명 등이 기재 되어 있고, 기록의 작성연도가 1920년대에서부터 1960년대까지로 다양하며, 간혹 토지이동 사항이 나타나기도 하여 특정지역의 납세자별 토지기록을 확인할 수 있다는 장점이 있습니다. 토지조사부가 작성되고서 이에 근거하여 토지대장이 작성되고 나면 토지대장집계표와 지세명기장을 조제한 것으로 추정됩니다. 지세명기장은 조세부과의 행정목적을 달성하기 위해 작성된 문서로 개인이 소유한 토지와 임야에 부과된 세금을 낸 명세서라고 할 수 있습니다. 세금을 낸 기록이므로 당시의 소유권자를 확인할 수 있는 자료입니다.
지세.임야세명기장은 과세지에 대한 인적편성주의에 따라 성명별 목록을 작성한 것으로 200매를 1책으로 하고 책머리에 소유자 색인을 붙이고 책 끝에 면계를 붙였습니다. 동명이인인 경우에는 동리명, 통호명을 부기하여 식별하도록 하였습니다. 지세.임야세명기장은 조세부과의 행적목적을 위하여 작성하는 문서에 지나지 아니하고 소유권변동에 따른 사항을 등재하는 대장이 아니므로 그것만으로써는 소유권에 대한 추정력을 인정할 수 없다는 것이 법원의 견해입니다. 세금과 관련된 기록이므로 당시의 소유권자를 확인할 수 있는 증거가 될 수 있으나 조세를 위하여 편의적으로 작성한 것에 지나지 않는 다느 것입니다. 따라서 조상땅찾기 과정에서 유용한 자료로 활용할 수 있으나, 현재국가기록원에는 수원, 화성 일부자료만 보존되어 있으며, 해당면에 있을 것이라 추정되지만 면에 근무하는 공무원도 잘 모르는 경우가 많기 때문에 자료를 확인하는 것이 쉬운 일은 아닙니다. 하지만 재판과정에서 자주 인용되는 자료이므로 소송에 앞서 확인하는 지혜가 필요할 것입니다.
10. 지적.임야원도
지적원도는 사정당시 토지조사부와 함께 만들어진 도면이며, 일제의 토지조사사업 당시 전국 토지를 최초로 측량한 세부측량원도로서 국가기록원에는 북한을 포함하여 약 78만여매가 소장되어 있습니다. 지적원도는 각 토지의 위치 및 경계를 기록한 도면이다. 지적원도를 보는 이유는 토지의 경계 구분과 땅의 위치를 알기 위함이기도 하고, 일부이지만 지적원도에는 소유자의 이름이 표기되어 있기 때문에 토지조사부가 존재하지 않는 지역의 소유자를 확인할 수 있기 때문이기도 합니다.
지적.임야원도는 조상땅찾기 조사과정에서는 중요한 자료중에 하나로 활용되고 있습니다. 지적.임야원도는 지번이 폐쇄되었거나 등록전환된 경우에 이동되기 이전의 형태를 알아볼 수 있는 자료이며, 신규등록을 확인할 수 있는 자료입니다. 토지조사부나 구 대장의 본번에 1.000평이던 땅이 그 이후에 분활되어 분번된 지번의 지적을 모두 합치면 1.000평이 넘는 경우가 있습니다. 이는 신규등록되었거나 합병된 것입니다. 그리고 산이 토지로 바뀌는 등과 같이 등록전환으로 인해 지번이 폐쇄된 경우도 있습니다. 이같은 사황은 지적.임야원도, 폐쇄지적도, 현지적도의 비교를 통해 확인할 수 있습니다. 분활, 합병, 신규등록, 등록전환, 행정구역변경, 환지 등의 토지이동사항은 사안에 따라 매우 중요한 기초조사이며, 등록전환은 면적이 다소 줄어들을 수 있습니다.
토지조사령에 의한 토지조사작업 시행 당시 토지측량을 하여 세부측도를 하면서 연필로 작성한 원고의 선이나 지번,지목 등의 기재에 대하여는 실지작업의 당일 먹을 입히도록 하고 있으나, 지주명만은 먹를 입히지 않고 실측할 때 연필로 기재한 그대로 원고에 표시하였습니다. 지적원도에 지번,지목, 지적과 함께 소유자의 성명까지 병기한 것은 법령의 근거 없이 행정편의를 위해 기재한 것이라하여 법원으로부터 직접적인 권리추정력을 인정받지 못 하고 있습니다. 다시 말해 지적원도에 소유자로 기재되었다 하더라도 그가 사정 받았다는 직접적인 증거는 되지 않는다는 것입니다. 토지조사부와 지적공부, 등기까지 모두 멸실된 지역은 지적원도, 지세명기장, 야초대장, 문서감정을 받은 소작대장, 그 밖의 소유권을 증명할 입증자료로 소유권확인의소 등의 권리주장이 가능할 수도 있습니다. 토지조사령에 따른 토지의 지적원도에 관한 대법원 2000.4.7 선고 99다4005 판결에 따르면 지적원도에 소유자로 기재되어 있는 사실 이외에 그 소유자와 당해 토지의 밀접한 관련성을 말해주는 사실까지 종합하여 지적원도에 소유자로 기재되어 있는 자가 그 토지를 사정받았다고 인정한 사례가 있으므로 전문적인 법률검토가 필요한 부분입니다.
조선임야조사령(1918.5.1. 제령 제5호)에 의하여 조사 및 측량을 하는 임야에 관하여 작성한 원도에는 ‘소유자 및 국유임야 연고자의 씨명, 명칭’을 기재하도록 규정하고 있습니다. 임야원도는 조상땅찾기에 있어 그 기능, 성격, 내용, 활용도가 지적원도와 유사합니다. 괄호 없이 기재된 이름은 소유자를 의미하며, 괄호안에 기재된 이름은 연고자를 의미 한다. 임야조사부가 멸실된 지역은 조상땅찾기 과정에서 유용한 자료로 활용되고 있습니다. 조선임야조사령 시행수속(1918. 11. 26 조선총독부훈령 제59호) 제51조는 ‘연고자의 씨명에는 괄호를 붙여야한다’고 규정하고 있고 또한 1926. 4. 5 제령 제7호로 공포된 조선특별연고삼림양여령 제1조에 조선총독은 본령이 정하는 바에 의하여 특별한 연고가 있는 국유삼림을 양여할 수 있어 많은 국유임야가 연고자에게 실제로 양여되어 온점 등에 비추어 ‘임야원도에 괄호를 붙여 성명이 기재된 자는 위 삼림법 제19조에 의한 신고를 하지 아니한 국유임야의 특별연고자로서 조선총독으로부터 당해 임야를 양여 받았을 가능성이 크다고 판결한 바 있으나. 그 후 임야조사서상의 연고자로 기재된 경우에는 구체적으로 어떠한 연고를 가지고 있는지 밝혀지지 아니한 이상 양여령에 의하여 양도받았다고 볼 수 없다고 기존의 판례를 변경하기도 하였습니다. 대법원은 판례를 통해 “임야원도에 그 씨명이 괄호 속에 기재되어 있는 경우에는 국유임야의 연고자로 신고하였으나 그 후 조사를 거쳐 작성된 임야조사서와 임야원도에 국유임야의 연고자로 기재된 것일 뿐으로서 특별한 사정이 없는 한 그 연고자가 당해 임야의 소유자로 사정받았다고 볼 수 없다.”라고 판시하고 있습니다.
11. 점유취득시효
조상땅찾기 소유권회복과 관련한 소송과정에서 상대는 점유.취득시효를 주장하는 경우가 대부분입니다. 조상땅찾기는 시효가 대부분 완성되었기 때문에 소유의 의사가 쟁점이 되는 경우가 많습니다. 일정한 사실상태가 법률이 정한 기간 동안 계속된 경우, 그 사실상의 상태가 진실 된 법률관계와 일치하는지에 관계없이 그대로 존중하고 그에 적합한 법률효과를 발생시키는 제도입니다. 오랫동안 타인의 물건을 점유하는 사람에게 그 물건에 관한 권리를 부여하는 취득시효와, 일정한 기간 동안 권리를 행사하지 않으면 그 권리를 없어진 것으로 하는 소멸시효가 있습니다. 그러나 단순히 오랜 시간이 흘렀다는 것만으로는 취득시효가 인정되는 것은 아니고, 그 외에도 다른 일정한 요건을 갖추어야 합니다. 부동산 취득시효의 요건중에 가장 중요한 요건이 20년이상 점유하여야 한다는 것과, 그 점유의 권원이 소유의 의사이어야 한다는 것입니다.
소유의 의사는 소유자가 통상적으로 할 수 있는 것과 같은 배타적 지배를 사실상 행사하려고 하는 의사를 말합니다. 법률상 그러한 지배를 할 수 있는 권한, 즉 소유권을 가지고 있거나 또는 소유권이 있다고 믿고 있어야 하는 것은 아니며, 사실상 소유할 의사가 있으면 된다는 것입니다. 자주점유는 처음 점유하게 된 경위가 문제가 되는 것인 바, 실제로는 인근의 다른 땅을 매수한 것이지만, 현재 점유하고 있는 땅까지도 매수의 목적물로 알고 점유한 것이라면, 이는 여러 가지 정황으로 보아 자신의 땅인 줄 알고 점유한 것으로서 소유의 의사가 있는 것으로 판단하며, 무효인 매매에 있어서의 매수인도 자주점유자인 것으로 판단합니다. 이에 상반된 타주점유는 타인이 소유권을 가지고 있다는 것을 전제로 하는 점유입니다. 처음부터 남의 땅인줄 알면서 무단으로 점유를 하였다거나, 타인의 땅을 소유자로부터 임차하여 사용한 것이 세월이 오래 흐른 것이라면 소유의 의사가 없었던 것으로 판단합니다. 민법에서는 자주점유와 타주점유를 구별하는 실익은 취득시효와 무주물 선점 및 점유자의 책임 등에 있다고 규정하고 있으며, 점유자는 자주점유를 하는 것으로 추정합니다. 이 시효에 의하여 취득하는 권리는 전(前)소유자의 권리를 계승한 승계취득이 아니라 원시취득입니다. 과실 있는 점유와 과실 없는 점유의 구별에 따르는 실익은 민법상의 소유권의 시효취득과 선의취득에서 나타납니다. 예를 들면, 부동산의 소유자로 등기를 한 사람이 10년간 소유할 의사로 평온 ·공연하게, 그리고 과실 없이 그 부동산을 점유하였을 때에는 그 소유권을 취득하게 되고, 평온 ·공연하게 동산을 양수한 사람이 선의로 과실 없이 그 동산을 점유한 경우에는 양도인이 정당한 소유자가 아닌 때에도 그 동산의 소유권을 취득하게 됩니다.
가. 소유권의 취득시효
1. 소유의 의사로써 점유하고 있을 것,
2. 그 점유가 평온 ·공연(公然)히 행하여졌을 것,
3. 일정한 기간 계속할 것 등의 요건을 갖추어야 합니다.
4. 부동산일 때에는 20년이며, 점유자에게 이미 등기가 되어 있는 때에는 10년입니다. 전자의 경우에는 시효가 만료되면 등기하여야 하고, 후자의 경우는 점유가 선의(善意) ·무과실임을 요합니다.
5. 동산일 때에는 점유가 선의 ·무과실일 경우에는 5년, 그러하지 않을 경우에는 10년입니다.
6. 소유권 이외의 재산권의 취득시효 요건은 소유권취득시효에 관한 규정이 준용됩니다.
7. 부동산물권일 때는 권리자로서 미리 등기되어 있느냐의 여부에 따라 10년 ·20년이고, 동산물권일 때는 선의 ·무과실이냐의 여부에 따라 5년 ·10년입니다.
조상땅찾기를 하여 어렵게 땅을 찾아 기뿐 마음으로 토지의 소재지에 가보면 누군가가 마치 자신들의 땅인 것처럼 점유를 하고 주인행세를 하는 경우가 흔히 있습니다. 이때 흥분부터 하는 사람을 볼 수 있는데 이는 적절하지 못하며, 점유자가 권원없이 토지를 점유하게된 것이라고 하더라도 이미 그 점유상태가 상당한 정도로 시간이 지났다면 마음대로 점유를 배제할 수는 없는 것이며, 토지 인도소송 등을 제기하여 그 결과에 따라 집행하여야 합니다. 따라서 그러한 적법한 절차 없이 점유한 토지를 강제로 빼앗으려 한다면 이것은 명백한 불법이기 때문에 점유자는 방해배제를 청구할 수 있고, 또 그로 인해 손해를 입었다면 손해배상을 청구할 수도 있습니다. 또한 국유지를 점유하고 점유취득시효를 주장하는 경우도 종종 볼 수 있는데 국유지는 잡종재산을 제외하면 시효취득의 대상이 되지 않습니다. 국유재산법 제5조 제2항에서는 “국유재산은 민법 제245조의 규정에도 불구하고 시효취득의 대상이 되지 않지만 잡종재산의 경우는 그러하지 아니한다”라고 규정하고 있습니다. 점유취득시효 제도는 무주의 부동산의 주인을 정하기 위한 제도가 아닌 것이며, 진정한 소유권자라고 추정할 수 있지만, 상당한 시간이 경과되어 입증이 어려운 경우, 증빙자료가 없어도 소유권을 법률적으로 인정해 주기 위한 제도인 것입니다.
나. 점유취득시효와 등기부취득시효.
민법 제245조
①. 20년간 소유의 의사로 평온. 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다(점유취득시효)
② 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온.공연하게 선의이며 과실 없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다(등기부취득시효)
등기부취득시효 10년은 평온.공연.선의.무과실을 요건으로 하는바, 실무상 피고의 취득(점유개시) 과정에 "과실"의 유무가 주로 문제됩니다. 판례는 누가 사정을 받았는지에 관한 충분한 정보를 가지고 있는 국가, 지방자치단체의 "과실"을 쉽게 인정합니다.
(판례)'지방자치단체'가 '국가'로부터 토지를 양여받아 점유취득을 하였다 하더라도 양여 받은 부동산이 국가가 무주부동산공고 절차를 거쳐 국유재산으로 등기를 경료한 부동산으로서 그에 관한 토지조사부 상에 소유자로 등재된 자가 따로 있는 등 국가가 소유권을 취득하지 못할 사정이 있다는 사실을 알고 있으면서 이를 양여 받은 것이라면 그 토지의 소유자가 사망하고 상속인도 없다는 점이 입증되는 등의 특별한 사장이 없는 한 그 토지의 점유에 대하여 '과실'이 있다고 하지 않을 수 없다.(대판 2006다4632)
국가를 상대로 하는 소송과정에서 원고의 지위에 있는 사정인의 상속인은 원시취득자로서 보존등기 소유자가 되어야 함을 주장하면, 피고(대한민국)는 점유취득시효 항변을 주장합니다. 이에 원고는 피고의 군부대 사용 등의 점유는 적법한 절차를 거치지 않는 무단점유라 주장 할 수 있습니다. 그러나 판례는 이 원고의 주장을 재항변으로 보아 주장자인 원고가 피고의 무단 점유를 입증해야 하는 것으로 보고 쉽게 무단점유를 인정하지 않는 경향에 있습니다.
(판례) 민법 제197조 제 1항에 의하면, 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로, 점유자가 취득시효를 주장하는 경우 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 취득시효의 성립을 부정하는 자(원고)에게 그 입증책임이 있다. 또한 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적.객관적으로 결정 되어야 한다. 따라서 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나,점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 하려는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적.객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에 한하여 그 추정은 깨어지는 것이다.
(2000.3.16. 선고97다37661 전원합의체 판결 참조)
등기부취득시효에 있어서는 점유의 개시에 '과실'이 없었음을 필요로 하고, 그 입증책임은 주장자에게 있으며 여기서 무과실이라 함은 점유자가 자기의 소유라고 믿은 데에 과실이 없음을 말합니다.
(판례) 피고 대한민국이 무주부동산공고절차를 거쳐 국유재산으로 등기를 경료한 부동산으로서 그에 관한 사정명의인이 따로 있는 등 피고가 소유권을 취득하지 못할 사정이 있다는 사실을 알고 있으면서 양여 받은 행위에 대하여 이 사건 토지에 대한 점유를 개시함에 '과실'이 있다고 판시(대판 2006다4632)
도로, 하천, 제방, 공원 등의 경우, 이들 지목에 대하여 국가 또는 지방자지단체인 피고의 현실 점유가 있는 것으로 보나, 토지소유자로부터 기부채납 등 지방재정법 또는 국유 재산법 등에 정한 공공용 재산의 취득절차를 밟거나 그 소유자들의 사용승낙을 받는 등 토지를 점유할 수 있는 일정한 권원 없이 사유 토지를 국유재산에 편입시킨 경우에는 특별한 사정이 없는 한 자주점유의 추정은 깨어지고 타주점유로 보게 됩니다.
즉 피고가 토지를 점유함에 있어 공용징수 기타 법률의 규정에 의한 물권취득사유를 권원으로 하여 점유를 개시하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없는 이상, 부동산이 타인 소유의 토지라는 사정을 잘 알면서 공용징수, 협의취득, 기부채납과 같은 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률 요건 없이 무단으로 점유를 개시한 것으로 판단하는 사례가 많습니다.
12.무주부동산
민법 제252조 제1항은 "무주의 부동산은 국유로 한다." 라고 규정하고 있으며, 소유자미복구 및 미등기토지는 “1994.1. 법률 제4698호로 개정된 국유재산법 제8조”의 규정에 따라 일정기간 공고 절차를 거친 후 국유재산으로 편입하였고 관보에 고시하였습니다. 현행 법체계에서는 민간 소유자가 없는 부동산은 모두 원칙적으로 국유지로 규정하고 있습니다. 그러나 무주부동산에 대한 실상은 이런 간결한 법 체계보다 훨씬 복잡합니다. 국유재산법에 따른 무주부동산의 국고편입 과정은 무주라는 점에 대한 구체적인 입증절차를 거치지 않고 지적공부상의 기재만으로 국유화하는 절차이므로 상속인 등의 권리자가 이를 입증하여 무효화시킬 수 있으며, 국유재산법은 국가로 편입된 무주부동산에 대하여 특별한 사유가 없는 한 10년이내에 처분할 수 없도록 규정하고 있습니다.
대한민국 정부는 1970년대 이후 국유재산법 제8조 소정의 무주부동산공고절차를 통해 상당수의 미등기 부동산을 국유로 소유권보존등기 하였습니다. 국유화조치의 목적은 대규모 개발 사업을 앞둔 지역의 소유관계를 일괄적으로 정리하는 것이었습니다. 특정 토지를 무주부동산이라고 공고하는 것은 사정 이후 현재에 이르는 권리변동을 입증할 공적 서류가 존재하지 않는다는 것을 의미하기도합니다. 이로 인하여 사정명의인의 후손이 소유권을 주장하게 되면 사정의 막강한 불가변적.불가쟁적 효력 때문에 현재의 보존등기명의인(대한민국포함)이 승소할 가능성이 상대적으로 낮습니다. 더구나 판례는 무주부동산공고절차를 통한 소유권보존등기는 아무런 추정력도 없음을 명백히 하고 있습니다.
사정의 막강한 추정력에 대항하여 대한민국이 승소할 수 있는 방법은 두 가지로 정리할 수 있습니다. 권리귀속절차서류, 농지개혁절차서류 등을 통해 잔존해 있는 권리변동 자료를 찾아내어 당해 토지가 사정 이후 권리변동이 있었음을 입증하거나, 인적동일성을 다투는 것입니다. 따라서 한자성명, 주소, 생년월일, 전적, 취적, 등을 비교하여 인적 동일성을 확인해야 합니다. 사정명의인의 토지조사부 기재 주소와 제적등본 상의 거주지주소가 상이한 경우가 많으며, 환지, 등록전환 등의 이유로 토지가 바뀐 경우도 있으므로 지적 동일성도 확인하여야합니다. 현재 전 국토중 이 같은 무주부동산이 여의도 면적의 26배에 달하는 약 6,800여만평 규모로 추정됩니다. 280만평 규모의 판교신도시 수십 개를 조성할 수 있는 규모입니다. 특히 소유자 없는 토지, 무주부동산은 지방으로 갈수록 많이 분포돼 있습니다.
토지.임야조사부와 무주부동산과의 다툼이 조상땅찾기의 가장 흔한 유형이며, 땅을 찾고자하는 후손의 입장에서 다시 찾을 수 있는 확률이 가장 높은 경우입니다. 6.25때 지적공부가 멸실되고 소유자가 행방불명되었거나 권리보존 의식이 희박한 상황에서 국가가 권원 없이 취득한 토지가 많다는 것은 분명한 사실이며, 국유재산법에 따른 무주부동산으로 편입된 사유재산이 엄청나다는 것 또한 부인할 수 없는 사실일 것입니다. 무주부동산이란 상속인이 없는 재산을 말하는 것인 바, 상속은 직계존속 뿐만아니라 방계혈족에게도 발생되는 권리인 만큼, 진정한 무주부동산은 그리 많치는 않을 것입니다. 실제로 각 지자체는 무주부동산이 발견될 경우, 일간지와 관보 등을 통해 6개월간 공고를 하게 됩니다. 소유자는 이 기간 동안 해당 부동산이 자신의 소유임을 입증하는 서류를 제출해야 합니다. 만약 제출하지 못할 경우, 국유지(재경부)가 됩니다.
6.25한국전쟁이후 지적업무가 재무부에서 내부부로 이관(1961.12.8 법률 제828호에 의거 1962.1.1이관됨)됨에 따라 토지.임야조사부에만 의존하여 복구공시 완료된 토지에 대해 공시라는 행정절차를 수행하였다 하여도 사정 당시부터 한국전쟁으로 지적공부 멸실시까지 근 40년이라는 기간에 전매행위가 이루어지지 않았다고 단정할 수 없기 때문에 이에 대한 시정방안으로 지적법을 전문개정 (1975.12.31법률 제2801호) 하여 지적공부의 복구에 관한 사항을 규정하면서 소유자란 복구는 등기부등본 또는 법원의 확정판결에 의거 복구하도록 하였고 위 법 시행 이전에 소관청이 일괄적으로 복구하면서 당시 참고자료(토지조사부. 지세명기장. 임야조사부.임야세명기장 등)에 의하여 소유자의 표시를 한 것도 소유자를 복구등록 하지 않은 것으로 간주하여 소유자란이 복구되지 아니한 미등기 토지가 상당수에 달하게 되었습니다. 이 같은 토지는 1990년대 중반에 국가에서 대대적인 조사를 시행하여 무주부동산 공고를 거쳐 대부분 국유재산으로 편입하였습니다. 무주부동산을 둘러싼 중앙정부와 지자체의 갈등도 계속되고 있습니다. 시·군은 “부동산 현황파악부터 소송수행까지 지자체가 모두 다 추진하고 있는데 정작 무주부동산으로 정해지면 토지 전체가 국유지로 전환되고 만다”며 “지방자치에 맞게 무주부동산은 시·군유지로 편입돼야 한다”는 입장입니다. 이런 갈등양상은 각 시·군이 무주부동산의 실 소유자 발굴에 소극적일 수밖에 없는 원인 중에 하나입니다.
무주부동산을 국 명의로 소유권보존등기를 하려면 먼저 지적소관청에 소유자등록을 한 다음, 그 지적공부의 등본을 첨부하여합니다. 토지.임야대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 소유자임을 증명하는 자, 판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자, 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자는 이의를 신청 할 수 있다. 무주부동산은 관보를 통해 공고하였으며, 해당 지자체에서도 그간에 공고한 자료를 갖고 있지만, 상업적으로 악용될 소지가 있다는 등의 이유로 공개하지 않고 있습니다. 무주부동산 공고는 땅 찾는 전문가들이 가장 많이 보는 자료이며, 조상땅찾기를 하는 상속인도 반드시 확인해야 하는 자료입니다.
전술한 바와 같이 국유재산법에 따른 무주부동산의 국고편입 과정은 무주라는 점에 대한 구체적인 입증절차를 거치지 않고 지적공부상의 기재만으로 국유화하는 절차이므로 상속인 등의 권리자가 이를 입증하여 무효화시킬 수 있습니다. 대법원은 판례를 통해 “특정인 명의로 사정된 토지는 특별한 사정이 없는 한 사정명의자나 그 상속인의 소유로 추정되고, 토지의 소유자가 행방불명되어 생사 여부를 알 수 없다 하더라도 그가 사망하고 상속인도 없다는 점이 입증되거나 그 토지에 대하여 민법 제1053조 내지 제1058조에 의한 국가귀속 절차가 이루어지지 아니한 이상 그 토지가 바로 무주부동산이 되어 국가 소유로 귀속되는 것이 아니며, 무주부동산이 아닌 한 국유재산법 제8조에 의한 무주부동산의 처리절차를 밟아 국유재산으로 등록되었다 하여 국가 소유로 되는 것도 아니다.” 라고 판시하고 있습니다.
다만 토지.임야조사부는 100년전의 자료인 만큼 선대에서 정상적인 소유권행사가 있었는지를 정확히 아는 사람은 아무도 없을 것입니다. 따라서 토지.임야조사부 사정인의 상속인은 조상님께서 권리이양을 하였는지를 조사하여야하며, 농지개혁법, 권리귀속법 등의 적법한 절차에 의해 소유권이 상실되었는지도 조사하여야합니다.토지.임야조사부, 보안림편입조서, 양여, 재결, 등의 일제강점기 자료를 소유근거로 소송을 하는 경우에는 6.25를 전후한 분배농지부, 지주별확인일람표, 농지소표, 이동지조서, 지가증권보상대장, 상환대장, 귀속대장, 적산대장, 도유림 관리대장, 지적복구공시조서, 지적복구측량원도, 토지매수하조서, 영림자료, 토지수용, 징발재산, 공탁, 점유취득시효 등과의 관련여부를 소송 전에 조사하는 것이 바람직할 것입니다. 또한 6.25때 호적부가 멸실되고 종전이후 새로이 취적을 한 경우에는 당시 임의로 기재한 본적지 주소와 조사부 및 일제시대 지적공부의 주소가 일치하지 않아 패소하는 사례도 빈번하므로 한자성명, 주소, 생년월일, 전적.이거 시기 등을 제적등본과 비교하여 인적 동일성을 확인하여야 하며, 신규등록, 등록전환, 환지 등의 내용을 토지이동결의서, 이동지조서, 환지대장, 지적.임야원도를 통해 면밀히 검토하여 지적 동일성도 반드시 확인하여야합니다. 소송에는 상당한 비용이 발생되므로 충분한 조사를 한 후에 최종적인 판단을 하는 것이 바람직 할 것입니다.
가. 무주부동산공고 사례
광명시 공고 제1996-3호 무주부동산공고
다음 표시의 재산에 대하여 정당한 권리가 있는 자는 다음 공고기간내에 그 권리를 신고하여야 하며 동 기간내에 신고하지 않을 때에는 국유재산법제8조의 규정에 의하여 국가가 그 소유권을 취득함을 공고합니다.
1996년 3월 21일 광 명 시 장
1. 공고기간 : 1996년 3월21일 ~ 1996년 9월20일
2. 신고장소 : 광명시청 회계과 관재계(02.680-6273)
3. 신고사항 : 당해 재산의 권리를 주장할 수 있는 증빙자료 제출
4. 재산의 표시
소하동 30-2 도 625
노온사동 19-2 임 1,530
일직동 123-21 임 1,538
평택시 공고 제1996-60호 무주부동산공고
다음 표시의 재산에 대하여 정당한 권리가 있는 자는 다음 공고기간내에 그 권리를 신고하여야 하며 동 기간내에 신고하지 않을 때에는 국유재산법제8조의 규정에 의하여 국가가 그 소유권을 취득함을 공고합니다.
1996년 3월 21일 평택 시 장
1. 공고기간 : 1996년 3월21일 ~ 1996년 9월20일
2. 신고장소 : 평택시청 회계과 회계과(52-6822)
3. 신고사항 : 당해 재산의 권리를 주장할 수 있는 증빙자료 제출
4. 재산의 표시
청북면 고잔리 61-8 임 3,797
비전동 산39 전 8,231
현덕면 방축리 산13-3 임 793
경기도 공고 제80-110 무주부동산공고
다음 표시의 재산에 대하여 정당한 권리가 있는 자는 다음 공고기간내에 그 권리를 신고하여야 하며 동 기간내에 신고하지 않을 때에는 국유재산법제8조의 규정에 의하여 국가가 그 소유권을 취득함을 공고합니다.
1980년 5월 27일 경기도지사
수원시 세류동 348-2 대 911.6
양주군 회천면 덕계리 산50 전 1,190
화성군 동탄면 중리 742-1 전 1,159
포천군 소홀면 무림리 산68 임 3,868
(판례) 토지조사령(1912.8.13.제령 제2호)에 의한 토지의 사정명의인은 당해 토지를 원시취득하므로 적어도 구 토지조사령에 따라 토지조사부가 작성되어 누군가에게 사정되었다면 그 사정명의인 또는 그의 상속인이 토지의 소유자가 되고, 설령 국가가 이를 무주부동산으로 취급하여 국유재산법령의 절차를 거쳐 국유재산으로 등기를 마치더라도 국가에게 소유권이 귀속되는 것은 아니다.
(대판98다59132,2002다43417)
13. 소유자미복구와 소유권확인의 이익
1953. 7. 27. 이전에 지적공부가 분실, 멸실된 이래 대장에 토지표시에 관한 사항은 복구등록이 되었으나 소유권에 관한 사항이 복구등록되지 않은 소유자미복구 토지의 확인의 소에 있어서의 확인의 이익은 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안, 위험이 있고 그 불안 위험을 제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효, 적절한 수단일 때에 인정합니다.
(판례) 멸실된 임야대장을 복구함에 있어 소유자란을 공백으로 해둔 까닭에 임야대장에 의하여 토지소유자임을 증명할 수 없게 된 때에는 부동산등기법 제130조에 규정한 바에 따라 판결의 의하여 소유권을 증명할 수밖에 없으므로 이를 위하여 토지 소유자가 국가를 상대로 하여 제기한 소유권확인의 소는 가사 당사자 사이에 그 토지가 원고의 소유임에 다툼이 없다고 하더라도 확인의 이익이 있다고 판시하고 있습니다.(대판 78다2399, 79다723)
부동산 등기법 제130조에 의하면, 미등기토지의 소유권 보존등기는 토지.임야대장이나 판결에 의하여 소유권자임을 증명하는 자만이 이를 신청 할 수 있도록 규정하고 있으므로, 대장상 소유자란이 미복구된 미등기 토지에 관하여는 소유권 확인판결을 받는 것 이외에는 달리 권리구제수단이 없습니다. 따라서 이러한 경우에는 비록 소송당사자 사이에 다툼이 없다 하더라도 법적 불안이 있다고 보아야 할 것입니다. 미등기의 토지 확인소송에서 대장상 소유자로 등기된 자가 없는 경우 국가에게 피고 적격이 있습니다. 대장상 소유자로 등재된 자가 있는 경우에는 그 소유자로 등재된 자에게만 피고 적격이 있습니다.
(판례) 대장상 소유자로 등재된 자가 없거나 또는 소유자로 등재된 자가 있더라도 그 소유자의 표시에 주소 등의 기재가 누락되어 소유자를 특정할 수 없는 경우에는 '국가'에게 피고적격이 있다.(대법원89 마389, 등기예규 제275-2항)
(판례) 원인무효의 소유권보존등기가 경료 된 경우 실제 소유자는 '등기명의자'만을 상대로 말소청구를 한다. 즉 등기명의자에게 피고적격이 있다. 그리고 당해 토지가 그의 소유임을 확정하는 내용이 포함된 승소확정판결을 받은 뒤 위 판결을 소유권을 증명하는 서면으로 하여 소유권보존등기를 신청할 수 있다.
(대법원 1991. 3. 21. 등기제595호 질의회답)
(판례) 지적공부의 소관청이 소유자란 복구등록신청을 거부한 경우 거부사실만으로 소관청(시,군,구)을 상대로 소유권확인을 구할 수 있는 확인의 이익이 있다고는 할 수 없다. (대판 78다777). 이 경우는 국가에게 피고적격이 있습니다