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사외이사로 선임되는 경우 주식을 반드시 매입하지 않아도 됩니다. 상장법인과 코스닥등록법인은 총이사의 1/4을 반드시 사외이사로 하도록 되어 있습니다.
경영의 투명성확보 때문에 기업들이 사외이사제를 도입하고 있습니다. 사외이사로 선임될 때는 취임승낙서, 인감증명서, 인감도장, 위임장 이렇게 있으면 됩니다. 사외이사는 이사회에서 의사결정에 일부 역할을 하게 됩니다.
사외이사도 일정한 월급(수당)을 받게 됩니다. 그런데 사외이사가 유명무실하게 명의만 두고 운영되는 곳도 많습니다.
회사가 특별히 문제가 많지 않다면 사외이사를 해도 괜찮을 것입니다. 사외이사는 일부 도의적인 책임은 있지만 경영상의 문제로 경영이 악화되어 회사가 부도가 났을경우 법적인 책임은 없습니다.
도움이 되시기 바랍니다. 아래의 내용은 공부하시는데 참고하시기 바랍니다.
[참고]
사외이사제도의 재검토
최근에 대기업 구조조정의 일환으로 사외이사를 두어 이사회의 기능을 활성화하고 있는 상장기업이 늘고 있고 또 1998년 2월 20일 개정 유가증권 상장규정에 의해서 1998년도 주주총회로부터 모든 상장회사는 이사수의 1/4 이상 (최소한 1인이상)을 사외이사로 선임하도록 한 바 있다.
앞에서도 이미 언급한 바와 같이 금번 상법 및 증권거래법을 통하여 도입하고자 하는 감사위원회제도는 3인이상의 사외이사로 구성되도록 함으로써 본 제도가 도입되는 경우 사외이사제도는 우리 기업지배구조와 관련하여 가장 영향력 있는 제도가 될 수 있다. 따라서 우리가 감사위원회제도를 논하기 전에 현재 실시되고 있는 사외이사제도에 대하여 고찰하여보고자 한다.
사외이사가 무엇인가 하는 점에 대하여는 여러 가지 의미로 해석되고 있고 이에 대한 분류도 다양하다. 그러나 우리 나라에서는 유가증권상장규정에서 사외이사를 「이사로서 상무에 종사하지 않는자」 (동규정 제2조 12호)로 정의하고 있으며, 공기업경영구조개선 및 민영화에 관한 법률에서는 「비상임이사」 (동법률 제9조)라고 지칭하고 있는 점을 고려하여 볼 때에, 사외이사란 업무집행기관으로부터의 독립된 이사로 보는 것이 타당하다. 그러나 구체적으로 사외이사가 무엇인가 하는 점에 대하여는 단지 유추해석할 수 있을 뿐 명백히 우리 상법이나 증권거래법에서 언급을 하고 있지 않아 그 법적 지위에 대하여 해석상 논란의 여지가 많다.
오래 전부터 사외이사제도가 정착되어 온 미국의 경우에는 오늘날 대부분의 공개회사가 이사회 구성원의 과반수 이상을 사외이사로 구성하고 있는 것이 일반적이다. 그러나 미국에서도 사외이사에 대한 개념정의가 일정치 않으며, 그 개념의 정의방식도 일정치 않다.
이를 검토해보면 우선 미국법조협회(A.B.A)의 회사이사지침서(Corporate Directors Guidebook)에서는 이사를 회사 또는 그 자회사에서 업무를 집행하는 경영진이사(management director)와 업무를 집행하지 않는 비경영진이사(non-management director)로 나누고, 비경영진이사는 다시 관련비경영진이사(affiliated non-management director)와 비관련비경영진이사(unaffiliated non-management director)로 나누고 있다. 그리고 이와 유사한 분류로서, 회사의 임원과 고용관계가 있는 사내이사(inside director)와 고용관계에 있는 것은 아니지만 변호사, 은행가, 또는 자문컨설턴트 등과 같이 회사를 위하여 이사로 활동하는 비독립사외이사(non-independent outside director) 및 회사와 영업상의 아무런 이해관계없는 독립사외이사(independent outside director)로 구분하는 학자도 있다.
그리고 미국의 비즈니스 라운드테이블(Business Roundtable)은, 이사를 사내이사(inside director)와 사외이사(outside director)로 구분하면서, 사외이사의 개념에 은퇴임원, 은행가, 변호사, 기타 어떤 형식이든 회사에 봉직한 자들을 포함시키지 않고 있다. 따라서 학자에 따라 사내이사(inside director)와 사외이사 혹은 독립이사(outside director or independent director)로 분류하고, 회사와 특수한 경제상의 이익관계에 있는 이사들은 사내이사에 포함시키는 것이 일반적이며, 이 때 사외이사는 독립이사와 동일한 의미로 해석하고 있다.
또한 미국법률협회(American Law Institute)의 "기업지배구조원칙 (Principles of Corporate Governance)에서는 통상의 분류방식인 내부이사와 외부이사의 구별이 명백치 않음을 고려하여, 상급집행임원과 "중요한 관계"에 있는 여부를 중심으로 이사의 독립성 유무를 판단하고 독립된 이사를 사외이사로 보고 있다.
이처럼 미국에서도 사외이사의 개념이 명확이 통일적으로 정의되고 있지 않으나 종합적으로 검토하여 보건대 경영진과 이해관계가 없는 독립된 이사를 사외이사로 보고 있다고 사료된다.
우리 나라에서도 사외이사는 경영감시기능을 수행하는 점에서 최대주주나 사내이사의 배우자와 직계존비속 등 회사와 이해관계를 같이 하는 자 중에서는 선임하지 못하도록 제한 (유가증권상장규정 48조의 5 2호)하고 있는 점을 고려하여 볼 때에 미국법률협회의 기업지배원칙에서 정하는 이사의 독립성에 비중을 두고 "중요한 관계가 없는 자"를 사외이사로 보고 있다고 보여진다. 따라서 이하에서는 경영진과 이해관계가 없는 독립된 이사를 사외이사라 하고 경영진으로부터 독립성이 없는 이사를 사내이사라고 부르고자 한다.
사외이사는 사내이사와 구분이되지만 법적으로는 이사회의 구성원으로서 상법상 이사에게 인정된 권한과 의무 및 책임을 부담하므로 사내이사 (경영이사)와 그 법적 지위면에서 차이가 없다. 다만 그 역할을 감안하여 법적 지위에 있어 몇가지 다른 예외가 인정되고 있다.
상법상 이사의 자격과 관련하여 전문적인 지식이나 능력을 요구하고 있지 않으나, 사외이사제도가 지배주주의 경영독주를 억제하고 경영진의 전문성을 보완하기 위한 것이니 만큼 전문지식이나 경험이 풍부한 자 중에서 선임하도록 하고 있다 (유가증권상장규정 48조 1항). 또한 사외이사는 경영감시기능을 수행하는 점에서 최대주주나 사내이사의 배우자와 직계존비속 등 회사와 이해관계를 같이 하는 자 중에서는 선임하지 못하도록 제한을 하고 있다 (유가증권상장규정 48조의 5 2호). 이는 미국의 비즈니스 라운드테이블이나 미국법률협회의 기업지배원칙에서 사외이사에게 요구하는 경영진으로부터 독립된 이사를 상정하고 있다고 보여진다.
이상에서 본 사외이사제도가 과연 그 효과면에서 이사회제도를 활성화시킴으로서 회사의 건전한 경영과 주주·채권자보호에 순기능적인 역할을 수행하였는가에 대하여 각국에서 많은 연구들이 진행되어 왔다. 특히, 전통적으로 사외이사제도가 오래 전부터 정착되어 온 미국의 경우에도 사외이사제도에 관한 평가가 여러 각도에서 이루어져 왔다.
우리 나라는 1998년 사외이사제도를 도입하면서 대다수가 사외이사제도가 갖게될 긍적적인 면에 대하여 많은 기대를 하여왔고 절대다수가 사외이사제도의 효과를 긍정적으로 보아왔다. 그러나 현실적으로 사외이사제도가 우리의 기업현실에 본래의 역할을 충실하게 수행하여 그 기대에 부응하였는가는 한번 검토해 볼 필요성이 있다. 긍정적인 평가에 대하여는 많은 글들에서 주장하고 있으므로 이하에서는 주로 문제점을 중심으로 검토하여 보고자 한다. 문제점을 파악함에 있어 아직 우리 나라에서는 사외이사제도가 도입된지 1년여 밖에 안되었고, 또 이에 대한 연구도 활발치 않은 점을 고려하여 미국의 연구결과를 중심으로 검토하여 보고자 한다.
(1) 긍정적 평가
미국에서는 사외이사제도가 그 효율성 면에서 긍정적인가, 아니면 부정적인가 하는 점에 대하여는 아직 결론이 나지 않은 상태로 논쟁 중이다. 그러나 분명한 것은 사외이사제도가 갖는 긍적적인 면이 있기 때 문에 미국에서는 완전히 사외이사가 정착된 것으로 유추해석해 볼 수 있다. 일반적으로 사외이사들에게서 가장 크게 기대하는 부분은 객관적으로 경영진의 업무집행을 평가·감독하고, 더 나아가서는 경영진의 영업계획에 대하여 객관적인 입장에서 이를 검토하고 평가하는 일이다.
이는 사내이사들에게서 스스로 집행한 업무에 대하여 평가하거나 최고경영자를 비판할 것을 기대하기 어렵다는 점에서 볼 때 사외이사들의 경영감시장치로서의 기능은 기대할만하고 긍정적으로 평가할 수 있는 부분이다.
미국의 경우에는 1970년대 이후 지속적으로 이사회에 의한 최고경영자의 업무집행에 대한 감독이 활발해져 왔으며, 1990년대에 이르러서는 이사회에서 최고경영자를 해고하는 사례도 종종 나타나고 있다. 그리고 미국에서 사외이사제도를 긍정적으로 평가할 수 있는 요인 중 하나는 사외이사들의 전문성이다. 우리 유가증권상장규정 제48조의 5에서도 사외이사의 자격요건에 관하여 규정하고 있는데 이에 따르면 사외이사에게 전문성이 있을 것을 요구하고 있다. 이는 이사회의 구성원으로서 사내이사들에게서는 부족할 수 있는 전문성을 사외이사를 통하여 보완하고자 하는 취지로 보여진다. 미국의 경우에도 사외이사들은 전문경영인 또는 학자들로 구성되어 있는 것이 일반적이다.
마지막으로 사외이사들은 회사의 위기상황에서 나름대로 중요한 역할을 수행할 수 있다는 점에서 긍정적인 평가를 얻고 있다. 우리 나라는 사외이사제의 역사가 짧기 때문에 이러한 사례를 찾아 보기 힘들지만 미국의 경우에는 경영진의 무능력으로 회사가 경영상 위기에 처한 경우 사외이사들이 적극적으로 나서 경영진을 교체하는 사례가 종종 있으며, 최고경영자나 핵심경영자의 은퇴 또는 사망시 이들의 역할을 대체하는 등 회사위기시에 이를 극복하기 위한 순발력 있는 대처능력을 보임으로서 긍정적인 평가를 받아 왔다. 그럼에도 불구하고 사외이사제에 대한 회의적인시각과 부정적인 시각들이 있어 왔다. 이하에서는 이를 고찰하여 보고자 한다.
(2) 부정적 평가
1) 사외이사의 독립성
사외이사들이 경영진을 감시하고 전문성을 통해서 회사관리에 기여하고, 주주들의 권익을 보호할 수 있을 것이라는 긍정적인 기대와는 달리 사외이사가 상당수 이사회에 있다고 하더라도 이들이 경영진의 권한남용을 감독하고, 통제할 능력이 없다는 견해들이 많다. 이처럼 사외이사들의 역할에 대하여 부정적인 시각을 갖는 견해들에 따르면 사외이사는 경영진의 결정을 무비판적으로 승인해 주는 단순한 rubber stamp로서 행동할 가능성이 매우 높다고 한다.
대부분의 주권상장회사의 경우에 주주들은 이사회나 지명위원회에서 제안한 명단에 대하여 단순히 투표함으로써 이사를 선임하는 것이 일반적이므로, 이사회나 지명위원회의 추천없이는 사외이사가 될 수 없는 것이 현실이다. 따라서 오늘날 미국에서 지명위원회의 의장이 사외이사인 경우가 증가하고 있음에도 불구하고 여전히 실질적으로는 사외이사의 선임에 대하여는 최고경영자가 실질적으로 막대한 영향력을 행사하고 있다.
또한 사외이사는 이사회 임기(tenure)를 최고경영자에게 사실상 의존하고 있을 뿐 아니라 임원이나 이사들과 사회적 연대감을 갖고 있는 것이 일반적이어서 사실상 사외이사를 지명하는 지명위원회도 최고경영자나 사내이사, 또는 다른 사외이사에 의하여 영향받는 것이 일반적이다.
그리고 앞에서도 언급한 바와 같이 외형상으로는 독립된 이사로 보이는 변호사나 투자은행도 사실은 그 회사와 자기회사간의 관계 속에 중요한 재정상의 이해관계를 갖고 있고, 그 관계들은 대부분 최고경영자와 내부이사에 의하여 관리되고 있는 실정이다. 이러한 점을 고려하여 본다면, 이사회는 하나의 "호선된 부속기구(co-opted appendage institution)"에 불과하므로 사내이사는 물론 사외이사도 최고경영자를 효과적으로 평가하고 감독함에 있어서 비판적이고 적극적일 것을 기대하기 어려운 것이 현실이다.
2) 업무의 효율성
경영자는 회사정책에 대하여 결정하고 관리할 직접적인 동기를 갖고 있으나 독립된 사외이사들은 시간적으로나 정보와 전문성면에서 경영자와 동일한 동기를 갖는 것이 어렵다. 또한 사외이사들은 경영진의 경영성과에 대하여 일부 심사가 허용되는 범위내에서 이를 검토하는데 그치는 것이 일반적이다.
구체적으로 사외이사들은 최고경영자가 의도하는 한도내에서만 정보의 이용이 가능하므로, 의사나 정책결정에 참여함에 있어 주로 경영진의 의사를 중심으로 타당성 및 합리성을 판단할 수 밖에 없다. 그리고 사외이사들은 1년에 몇번 안되는 이사회에 참석하여 광범위한 이사회 안건을 놓고 검토할 뿐 그 이상의 시간을 투자하여 이들을 면밀히 검토할 시간적 여유가 없는 것이 현실이므로 전문성을 보유한 사외이사라 할지라도 이사회참석만으로 본래의 기능을 다할 수 있기를 기대하는 것은 어렵다.
3) 감독동기 및 능력
사외이사들이 충분한 관련정보를 취득했다 할지라도 복잡한 회사의 의사결정을 이해할 만한 전문성을 갖지 못할 수도 있다. 특히 비즈니스배경이 없는 사외이사의 경우, 이사회案件으로 제기된 많은 문제들에 관하여 전문적 지식이 부족할 뿐 아니라, 심지어는 기업의 통상적인 영업과 관련된 제반문제에 대하여 상식조차 갖지 못하고 있는 경우도 있다.
또한 대다수의 사외이사는 다른 회사의 최고경영자이거나 전문가인 점을 고려하여 볼 때에 사외이사로서의 보수가 본래의 수입에 비하여 저액인 경우가 많다. 따라서 이들은 경영진의 업무집행을 감독할만한 능력을 충분히 소지하고 있다 할지라도 감독을 할 동기나 유인을 갖지 못한다. 이는 사외이사들에게 회사의 운영이나 위험을 방지하기 위하여 적극적으로 감독자적인 입장에서 시간과 노력을 투자할 것을 기대하기는 어렵다는 것을 의미한다. 또한 사외이사들은 공식적으로 소집된 회의를 떠나서는 회사사업에 관하여 논의하지 않는 것이 관행처럼 되어있으므로 위기상황이 아니면 최고경영자에게 도전하지 않는 것이 일반적이다.
그리고 주주들은 이사들이 사내이사인지 사외이사인지 혹은 회사에 민주주의가 있는 지에는 관심이 없고, 단지 주식투자를 통한 단기수익만을 추구하는 것이 현실이다. 따라서 사외이사들 자체가 회사의 주인인 주주들을 보호하기 위하여 적극적으로 직무를 수행하는데 대한 사명감을 갖지 못하는 것도 문제점이다.
(1) Larua Lin의 연구결과보고
미국에서는 사외이사제도의 효용성을 두고, 여러 해 동안 여러 학자들에 의하여 실험적 연구가 수행되어 왔다. 최근 이 연구들을 종합적으로 검토한 Laura Lin은 실험 데이터상으로 사외이사제도가 건전한 경영과 주주 및 채권자보호에 긍정적인 영향을 미친다는 증거를 발견할 수 없었다고 주장하면서 다음과 같이 그의 실험연구결과를 요약하여 제시하였다.
사외이사의 비율이 회사의 전반적인 경영성과에 긍정적인 효과를 미치느냐에 관하여, 그 연구들의 결과는 서로 상반된다. 경영자와 주주 사이에 이익이 충돌할 가능성이 있는 특정한 거래에 한하여 사외이사들이 영향을 미친다. 사외이사들 중 일부분만이 경영자를 적극적으로 감독할 동기를 갖는다. 사외이사들의 이사회 재직기간, 사외이사들의 전문성확보, 최고경영자의 재직기간 등에 따라 사외이사들이 경영자를 감독하는 능력과 효과에 차이가 나는 것으로 통계가 나왔으나, 이사회의 규모나 지휘구조(leadership structure)에 따라 효과가 다른지에 대하여는 데이터가 분명치 않다. 사외이사들의 감독기능을 이사회의 회사지배권 시장과 주식소유의 집중과 같은 일반적인 통제장치로 대체하거나 보완할 수 있다.
이러한 결론과 유사하게 많은 학자들은 사외이사제도가 개혁론자들이 기대하는 것만큼 성과를 가져오지 못할 것이며, 경영감독자로서의 사외이사제도가 반드시 필요하다는 가설은 잘못된 것이라고 주장하고 있다. 더욱이 법률로 사외이사제도의 운영을 강제하는 경우 "사외이사의 자격 또는 요건"을 특별히 법적으로 구체화할 수 없다면 사외이사가 선임됨으로써 본래의 취지와는 달리 역기능적인 효과가 발생할 수 있다는 점을 강조하고 있다.
(2) Paul W. MacAvoy의 연구결과
그 밖에 미국에서 실행된 경험적 연구가운데 우리의 주의를 가장 많이 끄는 연구 중의 하나가 멕카보이 등의 연구결과이다. 이 연구에서는 미국법률가협회의 제1초안 (first draft)에서는 독립된 이사로 이사회를 구성할 것을 권고하고 있는데, 이러한 이사회가 경제적으로 효율성을 갖는가 및 사회적 책임을 지는가 하는 점, 그리고 법을 얼마나 준수하는가 하는 점을 분석하였다.
본 연구에서 멕카보이 등은 1977년부터 1980년까지 뉴욕증권거래소에 495개의 상장된 공개회사를 대상으로 연구한 결과, 독립된 이사로 구성된 이사회의 구성은 경영성과에 아무런 영향을 주지 않으며, 경험적 연구상 미국법률가협회가 제안하는 독립된 사외이사로 구성된 이사회의 존부가 회사의 경영성과에 지대한 영향을 미친다는 사실을 발견할 수 없으며, 다수의 사외이사나 감사위원회, 지명위원회, 급여위원회가 존재하는 회사가 그렇지 못한 회사보다 합법적으로 경영을 한다는 결과를 발견하지 못하였다고 한다. 이러한 연구결과에 따르면 사외이사제도를 도입한다고 해서 기업의 건전경영과 효율성이 향상된다고 결론을 내리는 것은 어렵다는 것을 알수 있다.
따라서 우리의 경제현실에서 반드시 사외이사제도가 기업의 건전한 경영과 주주 및 채권자를 보호하고 대외적인 신인도를 제고하는데 절대적이라는 가설은 재고의 여지가 있다고 본다. 오히려 사외이사제도의 필요성을 인식한 기업들은 스스로 이를 이용할 수 있도록 하고, 필요성을 느끼지 못하는 기업들에게는 이를 거부할 수 있는 선택권을 주는 것이 사외이사제도로 인한 역효과를 예방할 수 있다고 본다.
미국법원은 전통적으로 경영자의 주의의무위반이 있었는지 여부를 판단함에 있어 경영판단의 원칙을 적용하여 경영자의 책임을 완화하여 주는 경향을 보여왔다. 특히, 경영진이 경영상의 중대한 결정을 함에 있어 사외이사로 구성된 위원회의 결정 또는 승인이 있었는지 여부에 따라 경영판단원칙을 적용할지를 결정하는 경향을 보이고 있다. 따라서 이하에서는 이를 고찰하여 보고자 한다.
1) 경영판단원칙의 적용
미국에서는 일반적으로 경영진의 책임문제가 제기된 경우 법원은 경영판단의 원칙(business judgment rule)을 적용하여 이사가 경영상의 판단을 함에 있어 회사의 능력범위 내(intra vires)이고 또한 이사의 권한범위 내에서 성실하고 상당한 주의를 다하여 독립적인 결정을 한 경우에 법원은 그러한 경영상의 판단에 개입하지 않거나 이사의 판단을 법원의 판단으로 대체시켜 왔다.
이처럼 법원은 경영판단의 원칙을 적용하여 이사를 보호함으로서 회사경영에 적합한 유능한 인재, 특히 사외이사를 확보할 수 있고 이는 곧 회사뿐만 아니라 모든 주주에게도 도움이 되는 방향으로 판단하는 경향이 있다. 그러나 경영판단의 원칙의 적용이 이사의 주의의무의 면제를 의미하는 것은 아니다. 이 점에서 법원 또는 입법부가 주의의무위반을 어떻게 구성할 것인가 하는 점이 중요하다. 따라서 이사에게 지나친 주의의무를 요구하는 경우에는 경영판단의 원칙이 그 의미가 없으며, 반면에 주의의무를 완전히 면제하는 경우에는 도덕적 해이현상이 발생하여 무책임한 경영이 이루어 질 수 있다.
따라서 미국은 전통적으로 이사는 회사를 경영함에 있어 현실을 인식하고 이에 대한 가장 합리적인 경영판단을 해야 하고, 법원은 회사의 업무집행에 대한 이사의 판단에 광범위한 재량을 부여해 왔다. 이러한 이사의 경영판단의 원칙을 적용할 수 있는 기준은 다음과 같다. 첫째는 이사가 회사의 업무에 대하여 적극적으로 경영판단을 행하여야 한다. 둘째는 경영판단사항에 대하여 이사가 이해관계(self-interested)를 갖고 있지 아니하여야 한다. 셋째는 경영판단을 하는 과정에 있어 합리적으로 신뢰할 수 있는 상당한 자료와 정보를 수집하고 이것을 신중하고 충분히 검토한 후에 결정(informed decision)한 것이라야 한다. 넷째는 이사는 당해 경영판단이 회사의 이익이 된다고 합리적으로 신뢰하여야 한다.
이처럼 법원이 경영진의 주의의무위반여부를 결정함에 있어 경영판단의 원칙을 적용할 수 있는 기준을 보면 전반적으로 사외이사와 관련을 갖는다. 따라서 사외이사로 구성된 이사회에서 의사결정을 하였거나 승인한 경우에는 일반적으로 법원은 경영판단의 원칙을 적용하여 경영진의 책임을 면제하여 주고 있다. 그러나 이는 법원이 경영판단원칙의 적용여부를 스스로 하기 보다는 사외이사로 구성된 이사회에 판단하도록 전가하는 결과를 초래하여 만약 이사회에서 부당한 결의를 하거나, 또는 실질적으로 경영진으로부터 독립되지 못한 이사회에서 경영진의 압력에 의해 결정한 사안에 대하여도 법원이 합법성을 부여하는 결과를 초래할 수 있다고 본다.
2) 미국법원의 사외이사에 대한 신뢰
미국회사법상 이사는 회사 및 주주에 대하여 수탁자적 지위를 갖고 있으며, 이러한 지위에 이상과 같이 사외이사제도가 갖는 문제점에도 불구하고 미국의 법원은 앞에서 본 바와 같이 사외이사제도에 대하여 긍정적인 입장을 유지하고 있는 것으로 보여진다.
델라웨어 법원은 과반수 이상의 사외이사로 구성된 이사회의 결정은 "어떤 유리한 추정 (certain beneficial presumptions)'을 받을 수 있다는 것을 판결을 내리고 있다. 이러한 미국의 법원의 태도에는 두가지의 공통점이 있다.
첫째는 주주와 경영진간에 이익충돌 가능성이 있는 거래를 독립적인 사외이사가 승인한 경우에는 미국의 법원은 그 거래를 검토함에 있어서 좀더 관대한 경향을 보인다는 점이다. 예컨대, 미국 델라웨어 일반회사법 (Delaware General Corporation Law) 제144조는 회사와 이사 혹은 임원사이에 이해관계가 대립되는 거래를 정당화하기 위한 요건으로 이해관계없는 이사 과반수의 승인을 요건으로 하고 있다.
법원들도 이에 따라 임원의 급여결정이 충분한 정보를 가진 "이해관계없는 이사들"에 의하여 이루어지는 한 경영판단의 원칙에 의하여 보호되는 것으로 판시하고 있다. 이는 사외이사가 피용자가 아니기 때문에 임원의 보수결정에 관한 한 이해관계없는 이사로 보기 때문이라고 보여진다. 이처럼 미국의 법원이 "이해관계 없는 이사"에 대하여 신뢰하는 것은 미국의 기업들이 왜 사외이사제를 도입하고자 하는 취지를 알 수 있게 한다.
또한 미국에서는 주주가 대표소송을 제기하면 특별소송위원회가 소송의 계속 여부를 심사할 수 있도록 되어 있다. 그때 법원이 이사회의 결정을 받아들일 것인가의 여부는 법원마다 차이를 보인다. 델라웨어 대법원의 Zapata Corp. v. Maldona 사건에서는 주주의 제소청구를 거절한 이사회의 결정이 경영판단의 원칙 범위 내에 포함된 것으로서 위 원칙의 요건을 충족하면, 즉 독립적이고 선의로 판단하였다면, 유효한 것으로 존중되어야 한다고 판시하였다. 노스캐롤라이나 대법원의 Alford v. Shaw 사건에 대한 판결에서는 법원이 위원회의 결정을 심사한다는 전제하에 설령 이사회의 다수가 당해 사건과 이해관계를 가진 경우일지라도 청구를 거절할 수 있다고 판시한 바 있다. 청구권자인 주주에게 가장 유리한 판결은 아이오와주 대법원의 결정으로서 소송의 대상이 된 이사는 청구된 소송의 거절여부를 결정하기 위한 특별소송위원회를 구성할 수 없다고 판시하였다. 그러나 이 경우에조차도 피고가 될 이사가 참여하지 않는다면 회사가 청구된 소송의 거절여부를 결정할 수 있는 권한은 인정하고 있다고 보아야 한다. 다만 소제기가 거절되면 주주는 회사의 결정이 부당함을 주장할 수 있다. 그러나 부당거절(wrongful refusal)에 대한 입증 책임은 원고주주에게 있다.
이 때 법원이 이사회의 결정을 받아들일 것인가 하는 결정을 함에 있어 델라웨어 법원은 "이사들이 이해관계가 없거나 독립적이라는 것"과 "문제된 거래가 유효한 경영판단의 산물이라는 것"에 대하여 합리적인 의심이 가는 경우에만 이사회의 결정을 거부할 수 있다고 하고 있다.
따라서 회사가 사외이사로 구성된 이사회의 결정이 있었다는 점과 그 경영의 판단이 합리적이었다는 점을 입증하면 법원은 이사회의 결정에 따라 대표소송의 계속여부를 결정하게 된다. 이는 법원이 독립적인 사외이사로 구성된 이사회에서 결정을 한 사안에 대하여는 전적으로 주주보다는 경영판단의 원칙을 적용하여 경영진에게 유리한 판결을 한다는 것을 의미한다.
또한 델라웨어 최고법원은 당해 거래가 과반수의 독립사외이사들에 의하여 승인된 경우에는 당해 사안에 대한 적절한 경영판단이 이루어 진 것으로 추정 (presumption)하고 있다. 이러한 점에서 볼 때 이처럼 법원이 사외이사의 판단을 신뢰하고 그에 따라 판단의 기준을 정하는 것은 대분분의 회사들이 이사회 내에 상당한 수의 사외이사들을 유지하게 되는 유인이라고 본다.
한편 델라웨어주 최고법원은 경영진이 적대적 공개매수에 대항하여 방어를 한 경우 그 대책이 유효한가 여부를 판단함에 있어 그 판단기준으로 두 가지를 제시하고 있는데, 하나는 적대적 공개매수를 하는 자가 회사의 주식을 취득하는 경우, 이로 인해 회사가 수립한 정책이 실현되기 어려울 위험이 존재한다는 사실을 신뢰할 만한 합리적인 근거를 가지고 있어야 하며 또 하나는 경영진이 취한 방어대책이 이러한 위협과 관련하여 합리적이었다는 것이 입증되어야 한다는 것이다.
이 때 법원은 이사들이 "선의로 행동했고 합리적으로 조사했다"는 사실이 입증되면 첫 번째 기준이 충족되었다고 보았으며, 그 이사회가 "과반수 이상의 독립사외이사들"로 구성된 때에는 "그 입증의 정도가 현저히 향상된다"고 하고 있다. 따라서 법원은 이사들의 과반수가 사외이사인 경우에는 현저하게 경영진의 행위에 대하여 합법성을 부여하는 경향이 매우 높다.
둘째는, 州法 (state law)은 회사의 이사회구조에 관하여 강제하고 있지 않지만, 그 법에 대한 법원의 司法的 解釋은 이사회에 사외이사들을 추가하도록 장려하고 있다는 점이다. 따라서 주법의 자유방임적 태도에도 불구하고 위와 같은 법원의 해석은 이사회의 구성에 있어서 사외이사를 장려하는 실질적인 효과를 갖게 될 것이다.
따라서 미국의 회사들은 과반수 이상이 사외이사로 구성된 이사회에서 결정한 사항에 대하여는 법원이 유효성을 높게 인정하는 것을 고려하여 회사내에 과반수 이상의 사외이사로 구성된 이사회를 두는 경향이 있다.
이는 다른 한편, 법원이 경영진이 업무를 집행함에 있어 고의 또는 과실로 회사 또는 제3자에게 손해를 가하였는가, 또는 충실의무를 위반하여 회사의 이익에 우선하여 사적인 이익을 취하였는가 등을 판단함에 있어 사실관계를 정확히 파악하고 그 위법성여부를 스스로 객관적으로 결정하기 보다는 오히려 이를 사외이사들의 결정으로 대체하는 것으로 해석될 수 있다. 이는 자칫하면 회사들이 사외이사를 통해 경영진의 과실있는 직무집행을 법원이 정당화 내지는 합법화시킬 위험성이 있다.
(1) 경제적 평가
최근에 재벌그룹의 구조조정의 일환으로 사외이사를 두어 이사회의 기능을 활성화하고 있는 상장기업이 늘고 있고 또 1998년 2월 20일 개정 유가증권 상장규정에 의해서 1998년도 주주총회로부터 모든 상장회사는 이사수의 1/4 이상을 사외이사로 선임하도록 하고 있다. 이와 같은 사외이사제도는 현재 회사의 지배구조내에서 회사경영진을 통제하기 위한 하나의 메카니즘에 불과한 것이 현실이다.
그러나 회사의 지배구조에 있어서 경영진을 감독하는 것이 이사회만이 아니다. 즉, 이사회 이외에도 회사지배권시장, 자본시장, 스톡옵션이나 경영성과에 따라 급여를 정하는 급여프로그램, 생산시장, 전문경영진의 노동시장, 경영진들간의 경쟁, 채권자에 의한 감독, 경영진과 관계되지 않은 대주주에 의한 감독, 주주권 (단독주주권 또는 소수주주권) 등에 의하여 경영진을 감독할 수 있다. 따라서 사외이사제도 이외의 경영진 통제수단이 어떻게 운용되느냐에 따라 사외이사의 역할은 달라질 수 있게 된다.
사실상 사외이사가 얼마나 경영진을 효과적으로 감독하는가 또는 경영성과를 얼마나 효과적으로 평가하는가를 측정하는 것은 사실상 불가능할 수도 있다. 그리고 사외이사의 역할에 대한 경험적인 연구도 앞에서 본 바와 같이 상반된 결과를 낳고 있다. 따라서 우리가 고려하여야 할 것은 경영진을 감독하기 위하여는 비용이 수반되므로, 각 회사는 비용측면에서 가장 효과적인 감독수단을 모색하여야 한다는 것이다. 그러나 가장 효과적인 감독수단이 무엇인가 하는 점에 대하여는 회사의 크기나 발전정도에 따라 결정할 수 밖에 없을 것이다.
따라서 다른 감독수단을 고려하지 않고 사외이사가 참여하는 이사회의 구성을 강요한다면 특정한 회사에게는 비효율적인 이사회구성을 강요하는 결과가 될 수도 있다. 따라서 다른 감독수단이 효과적으로 운용되고 있다면 사외이사가 필요하지 않을 수도 있다. 뿐만 아니라 회사마다 최적의 이사회규모나 사외이사비율은 각각 다를 수 있다. 따라서 이사회의 구성을 일방적으로 정하는 것은 비합리적이며, 사외이사제도를 도입한다고 해서 기업지배구조와 관련되는 모든 문제가 일시에 해결될 것을 기대하는 것은 금물이다.
더욱이 사외이사들은 상근을 하지 않기 때문에 회사의 성공과 실패여부에는 관심이 없고 단지 자신의 평성을 높이기 위하여 사회개혁가나 정부가 원하는 방향으로 경영에 간섭할 가능성 또한 높다. 앞에서 언급한 바와 같이 미국에서의 사외이사제도는 많은 비판을 받을 뿐만 아니라 경험적인 연구도 아직 일치하지 않고 있다. 따라서 사외이사제도를 긍정적으로 평가하기는 아직도 어려운 문제이다.
(2) 법제도적 평가
더욱이 미국과 우리 나라는 기업지배구조면에서 기본구조가 다르다는 점을 고려하여 볼 때에 미국의 사외이사제도의 운용처럼 우리 나라에서의 사외이사제도가 운용되기를 기대하는 것은 매우 위험하다고 사료된다.
미국은 불문법계를 택하고 있어 법제도 운영상 탄력적이고 현실에 적합한 기본원칙이 될 수 있다. 따라서 시장지배구조나 신의성실의 원칙 내지 공서양속이 미국법상 기본원칙을 정함에 있어 지대한 영향을 미치고 있다. 따라서 경영의 투명성 내지 건전성을 확보하기 위하여는 보이지 않는 손에 의하여 형성되는 시장지배구조에 따라 경영진을 감시하고 견제를 하는 것이 중요하지 사외이사제도를 도입함으로써 이러한 문제를 해결할 수 있다고 판단하는 것은 큰 오류가 있다고 보고 있다.
이에 반하여 우리 나라는 보이지 않는 손에 의하여 경제시장질서가 형성된다고 보기 보다는 법제도에 의하여 시장지배구조가 형성되어 왔고 앞으로도 불가피할 것으로 사료된다. 따라서 미국의 시각에서 우리 나라의 사외이사제도를 고찰하고 이를 법제화하는 것은 충분한 논의와 검토를 통하여서만 가능하다고 여겨진다.
앞에서 언급한 바와 같이 대체로 미국법원은 경영자의 책임을 묻는 과정에서 경영판단의 원칙을 존중하고 있는 것이 현실이다. 따라서 법원은 경영판단의 원칙을 무시하고 경영자에게 책임을 부과하고자 하는 경우 그 근거를 법률에서 찾기 보다는 대부분을 사외이사들의 판단에서 찾는다. 이는 법원이 스스로 회사의 경영에 대한 판단을 자제하고 있으며, 경영자들은 이를 이용하여 사외이사제도를 경영의 합리화 수단으로 이용할 가능성 또한 배제할 수 없다.
이러한 가설이 사실이라면 이사회의 형해화된 감독기능과 감사제의 형해성을 탈피하고자 3인 이상의 사외이사로 구성되는 미국식의 감사위원회를 도입하고자 하는 우리에게 실로 많은 생각할 점을 제공하고 있다고 본다. 이러한 점에서 볼 때 이미 시행되고 있는 사외이사제도와 앞으로 시행될 가능성이 큰 감사위원회제도에 대하여는 새로운 시각에서 재검토를 하여야 한다.