사실상 최우선순위담보권인 유치권의 제도적 취지와 한계

[행정사임덕신]

사실상 최우선순위담보권인 유치권의 제도적 취지와 한계 민사 / ☞ 판례 2014/01/07 23:29 http://blog.naver.com/blueanimaa/120205151360 전용뷰어 보기 대법원 2011.12.22. 선고 2011다84298 판결 [유치권부존재확인][공2012상,168] 【판시사항】 [1] 사실상 최우선순위담보권인 유치권의 제도적 취지와 한계 [2] 채무자 소유의 목적물에 이미 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있는데 채권자가 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 채무자와 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 하고 목적물을 점유함으로써 유치권이 성립한 경우, 유치권을 저당권자 등에게 주장하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 이 경우 저당권자 등이 경매절차 기타 채권실행절차에서 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재확인 등을 소로써 청구할 수 있는지 여부(적극) [3] 채무자 갑 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 을 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 병 주식회사가 갑 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 을 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 병 회사가 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례 【판결요지】 [1] 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다( 민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다. 그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다. 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다. 이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다. 유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건( 민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다. 법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계( 민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다. 이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다. [2] 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다. [3] 채무자 갑 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 을 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 병 주식회사가 갑 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 을 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전에 임대차계약이 체결되어 병 회사가 건물 일부를 점유하고 있으며, 병 회사의 갑 회사에 대한 채권은 상인인 병 회사와 갑 회사 사이의 상행위로 인한 채권으로서 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고 상인인 병 회사가 건물 일부를 임차한 행위는 채무자인 갑 회사에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 병 회사는 상사유치권자로서 갑 회사에 대한 채권 변제를 받을 때까지 유치목적물인 건물 일부를 점유할 권리가 있으나, 위 건물 등에 관한 저당권 설정 경과, 병 회사와 갑 회사의 임대차계약 체결 경위와 내용 및 체결 후의 정황, 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 병 회사는 선순위 근저당권자인 을 은행의 신청에 의하여 건물 등에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 임대차계약을 체결하고 그에 따라 유치목적물을 이전받았다고 보이므로, 병 회사가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조, 민사집행법 제91조 제5항 [2] 민법 제2조, 제320조 제1항, 민사소송법 제250조 [3] 민법 제2조, 제320조 제1항, 상법 제58조 【참조판례】 [1] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) [2] 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】산은육차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 새빛 담당변호사 이석종 외 1인) 【피고, 상고인】주식회사 경남제일저축은행 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 장희석 외 1인) 【원심판결】부산고법 2011. 9. 20. 선고 2011나2449 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다( 민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다. 그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다. 이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다. 나. 유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건( 민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다. 법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계( 민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다. 다. 이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다. 특히 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다( 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조). 2. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 가. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 한국산업은행은 영환물산 주식회사(이하 ‘영환물산’이라 한다)에 대한 대출금채권을 담보하기 위하여 2003. 3. 31. 영환물산 소유의 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권으로서 채권최고액 일본국법화 7억 5천만 엔으로 된 제1순위의 근저당권을 설정받았다. 영환물산이 2008. 12. 19.부터 위 대출금채권에 대한 이자의 납부를, 같은 달 31일부터 대출금의 상환을 각 연체하자, 한국산업은행은 2009. 2. 18. 영환물산에 “2009. 1. 30.자로 대출금에 대한 기한이익이 상실되었음”을 통지한 후 2009. 4. 13. 대출금채권 71억여 원을 청구채권으로 하여 위 제1순위 근저당권에 기하여 이 사건 건물과 그 부지 및 위 건물에 설치된 기계기구에 관하여 임의경매신청을 하였다( 부산지방법원 2009타경16352호). 부산지방법원은 같은 달 14일 임의경매개시결정을 하였으며, 같은 달 15일 임의경매개시결정의 기입등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 경매’라고 한다). 한국산업은행이 2009. 11. 26. ‘자산유동화에 관한 법률’의 적용을 받는 유동화전문회사인 원고에게 위 제1순위 근저당권 및 그 피담보채권을 양도하고, 같은 날 위 법률의 규정에 따라 금융위원회에 이를 등록함과 아울러 영환물산에게 채권양도통지를 함에 따라 원고는 위 경매사건에서 한국산업은행의 경매절차상의 지위를 승계하였다. 한편 한국산업은행의 의뢰에 따라 한국감정원이 실시한 감정평가에 의하면 2007. 5. 2.을 기준으로 이 사건 건물의 가액은 5,160,703,800원, 위 건물 부지의 가액은 2,595,400,000원, 위 건물에 설치된 기계기구의 가액은 598,260,000원이고, 부산 사하구는 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하였다. (2) 피고는 영환물산에 대한 대출금채권 등을 담보하기 위하여 2004. 6. 7. 영환물산으로부터 이 사건 건물 등 같은 목적물에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권으로서 채권최고액 13억 원으로 된 제2순위의 근저당권을 설정받았다. 한편 피고는 2006년 12월경부터 2008년 1월경까지 사이에 영환물산에게 한도거래약정에 따라 약 7억 3천만 원을 대출하였고, 그 담보로 영환물산으로부터 이 사건 건물에 냉동보관하는 영환물산 소유의 고등어·삼치·오징어 등 수산물을 양도담보로 제공받고 이에 관한 공정증서를 작성하였다. 피고는 2008. 7. 15. 영환물산으로부터 송부받은 재고확인서를 토대로 양도담보로 제공받은 위 수산물에 대하여 재고조사를 실시한 결과, 양도담보의 목적물인 수산물이 부족한 것을 발견하고, 2008. 7. 17. 영환물산 및 그 연대보증인인 영환물산 대표이사 김병환에게 담보부족분에 대하여 해당 담보를 제공하거나 그에 상응하는 금액을 상환할 것을 요구한 바 있다. 그 후 영환물산이 2008년 11월 중순경부터 피고에게 대출금에 대한 이자의 지급을 연체함으로 인하여 피고와 영환물산이 체결한 여신거래약정에 따라 영환물산의 피고에 대한 대출금 등 채무가 모두 기한이익을 상실하여 변제기가 도래하였음에도 영환물산은 위와 같은 피고의 추가 담보제공 또는 상환의 요구에 응하지 아니하였다. (3) 이에 피고는 양도담보로 제공받은 수산물의 보관 및 출고를 직접 관리한다는 명목으로 2008. 12. 15. 영환물산과 사이에 이 사건 건물의 일부(이하 ‘이 사건 유치목적물’이라 한다)에 관하여 “임대차기간 2년, 보증금 없이 월 임료를 300만 원으로 하되, 임대차 개시일로부터 3개월 간은 월 임료를 150만 원으로 한다”는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다. 그리고 피고는 위 임대차계약 당일 자신의 직원인 소외 2를 파견하여 현재까지 위 소외 2를 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있다. 피고는 2009. 5. 14. 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 대하여 유치권신고를 하였다. 나. 원심은 우선 이 사건 유치목적물에 대하여 피고에게 유치권이 있음을 인정하였다. 즉 위 경매개시결정의 기입등기가 마쳐진 2009. 4. 15. 이전에 피고와 영환물산 사이에 이 사건 임대차계약이 체결되었고 피고가 이 사건 임대차계약이 체결된 때부터 현재까지 자신의 직원을 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있는데, 피고의 영환물산에 대한 대출금채권은 상인인 피고와 영환물산 사이의 상행위로 인한 채권으로서 위 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고, 또한 상법 제47조에 의하여 상인인 피고가 이 사건 유치목적물을 임차한 행위는 채무자인 영환물산에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 피고는 상사유치권자로서 영환물산에 대한 대출금채권의 변제를 받을 때까지 이 사건 유치목적물을 점유할 권리가 있다는 것이다. 나아가 원심은 피고의 유치권 행사가 신의칙에 반한다는 원고의 주장에 대하여, 상사유치권자와 채무자 사이의 관계 등에 비추어 상사유치권자가 그 목적물의 점유를 취득하게 된 상행위가 상인 간의 정상적인 영업을 위한 것이 아니라 오로지 유치권의 발생을 목적으로 이루어졌다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있다면 상사유치권자의 권리행사는 유치권의 남용에 해당되어 그 유치권의 성립 이전에 정당하게 성립한 담보물권자에게 대항할 수 없다고 보아야 한다는 등으로 전제한 다음, 다음과 같은 사정들에서 나타나는 이 사건 건물에 관한 저당권의 설정 경과, 피고와 영환물산 사이의 이 사건 임대차계약의 체결 경위와 그 내용 및 체결 후의 정황, 이 사건 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 피고는 선순위 근저당권자인 한국산업은행의 신청에 의하여 이 사건 건물에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 이 사건 임대차계약을 체결하고, 그에 따라 이 사건 유치목적물에 관한 점유를 이전받았다고 볼 것이므로, 피고가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 판단하여 이를 받아들였다. 즉 ① 영환물산은 피고에 대하여 이미 2008년 11월 중순경부터 대출금의 이자 납부를 연체하고 있었고, 부산 사하구가 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하기까지 하였다. 따라서 피고는 이 사건 임대차계약 체결 당시인 2008. 12. 15.경 영환물산이 제1순위의 근저당권자인 한국산업은행에 대하여도 대출금 상환을 이미 연체하였거나 조만간 연체하리라는 사정 및 이로 인하여 한국산업은행이 곧 이 사건 건물 등 담보목적물에 관하여 경매신청을 하리라는 사정을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다. ② 금융기관인 피고로서는 영환물산이 한국산업은행에 대하여 연체하고 있는 위 제1순위 근저당권의 피담보채권이 71억여 원으로서 이 사건 건물의 감정가액인 51억여 원을 초과할 뿐만 아니라, 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구를 포함한 감정가액인 83억여 원에 근접한다는 사실을 알거나 알 수 있었다고 할 것이다. ③ 이 사건 임대차계약은 보증금 없이 월 임료 300만 원에 체결되어 통상적인 임대차계약에 비하여 임대료가 지나치게 낮게 정하여진 것이다. ④ 피고가 이 사건 임대차계약 체결 이후 영환물산으로부터 취득한 양도담보물인 수산물을 이 사건 유치목적물에 보관하다가 2009년 12월경 위 담보물을 모두 처분한 이후에는 이 사건 유치목적물이 비어 있는 상태로서, 유치권을 주장하는 것 외에는 피고의 영업에 별다른 필요가 없다고 여겨진다. ⑤ 피고가 이 사건 경매절차에서 2009. 4. 21. 근저당권자로서 권리신고를 한 후 2009. 5. 14. 동일한 피담보채권에 관하여 유치권 신고를 하였다. 3. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 상법 제58조, 민사집행법 제91조, 나아가 유치권이나 저당권 또는 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이상훈(재판장) 전수안 양창수(주심) (출처 : 대법원 2011.12.22. 선고 2011다84298 판결[유치권부존재확인] > 종합법률정보 판례)   교육·학문, COOLPIX_P310, 상품리뷰 태그저장 취소 인쇄 구독 밴드 북마크 미투 0 X 보내기 URL복사 메일 카페 블로그 메모 일정 미투데이 페이스북 트위터 북마크 되었습니다. 네이버me 북마크함 가기 X 현재 북마크 되어있습니다. 북마크를 해제하시겠습니까? 예 아니오 X 서버 접속이 원활하지 않습니다. 잠시 후 다시 시도해 주십시오. 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신탁종료에 기한 신탁부동산 반환청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분이 신탁법 제21조 제1항 본문에 정한 신탁부동산 자체에 대한 강제집행의 사전 조치로서의 보전처분에 해당하는지 여부(소극) 민사 / ☞ 판례 2013/12/27 12:02 http://blog.naver.com/blueanimaa/120204412526 전용뷰어 보기 대법원 2008.10.27. 자 2007마380 결정 [가처분이의][미간행] 【판시사항】 [1] 신탁종료에 기한 신탁부동산 반환청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분이 신탁법 제21조 제1항 본문에 정한 신탁부동산 자체에 대한 강제집행의 사전 조치로서의 보전처분에 해당하는지 여부(소극) [2] 위탁자의 채권자가 신탁종료에 기한 신탁부동산 반환청구권을 피보전권리로 하여 처분금지가처분을 구한 사안에서, 우선수익자의 채권회수를 위해 신탁계약에서 정한 바에 따라 신탁부동산의 처분절차에 착수한 이상 위 가처분의 피보전권리의 발생을 기대하기 어렵다고 본 사례 【참조조문】 [1] 신탁법 제21조 제1항, 제55조, 제60조 [2] 신탁법 제21조 제1항, 제55조, 제60조, 민사집행법 제300조 【전 문】 【재항고인】주식회사 한국토지신탁(소송대리인 법무법인 세화 담당변호사 김용택) 【상 대 방】상대방 【원심결정】서울고법 2007. 2. 23.자 2006라470 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 원심결정 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 항고외 1 주식회사와 채무자 사이에 2003. 3. 31. 체결된 이 사건 부동산을 비롯한 그 판시 (건물명 생략)타운 건물에 관하여 신탁기간은 2003. 3. 31.부터 우선수익자의 채권 소멸시까지로 하고, 우선수익자는 한국상호저축은행 등 항고외 1 주식회사에 대한 4인의 대출은행, 수익자는 항고외 1 주식회사로 하는 이 사건 부동산담보신탁계약에 따라 (건물명 생략)타운 건물에 관하여 채무자 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 이 사건 신탁계약에 의하면, 신탁의 목적은 신탁부동산의 소유권 관리 및 위탁자가 부담하는 채무 내지 책임의 이행보장을 위하여 수탁자가 신탁부동산을 보전·관리하고 위탁자의 채무불이행시 이를 환가·정산하는데 그 목적이 있고, 위탁자는 신탁부동산에 대한 점유·사용과 실질적인 관리행위 및 이에 소요되는 일체의 비용부담을 책임지되 수탁자의 사전 승낙이 없는 한 신탁부동산에 대하여 임대차·저당권 설정·전세권 설정 등 소유권을 제한하는 행위나 그 현상을 변경하는 등의 방법으로 가치를 저감하는 행위를 하지 못하고, 수탁자는 위탁자가 우선수익자와 채무자 간에 체결한 여신거래계약이나 신탁계약을 위반하거나 기타 경제사정의 변화 등 상당한 사유로 신탁부동산으로부터 우선수익자의 채권 확보가 불가능하다고 판단할 때에는 신탁기간 만료 전에도 우선수익자의 요청으로 공개시장에서 경쟁을 통해 신탁부동산을 처분할 수 있으며(제18조, 제19조), 위탁자는 천재지변 기타 부득이한 사정 이외에는 원칙적으로 신탁해지를 할 수 없는 반면, 수탁자는 신탁의 목적 달성이나 신탁사무의 수행이 불가능하거나 현저히 곤란한 상당한 사유가 있는 때에는 위탁자와 협의하여 신탁해지가 가능하고(제24조), 신탁은 신탁기간 만료, 신탁기간 중 위탁자가 우선수익자에게 채무를 변제하고 신탁계약을 해지할 때, 위탁자나 수탁자가 신탁계약 제24조에 의해 신탁계약을 해지할 때, 신탁 전의 원인으로 발생한 권리실행 또는 우선수익자의 요청에 의한 수탁자의 신탁부동산 처분으로 종료하고, 신탁기간 만료 또는 신탁해지로 신탁계약이 종료하는 경우 수탁자는 위탁자에게 신탁부동산을 현상대로 인도하도록(제25조) 규정한 사실, 채권자는 항고외 1 주식회사와 항고외 2에 대한 대여금채권에 기하여 그 담보조로 항고외 1 주식회사로부터는 (건물명 생략)타운 건물 내 이 사건 부동산 중 1309호의, 항고외 2로부터는 항고외 1 주식회사의 동의 아래 그가 분양받은 이 사건 부동산 중 501호의, 각 수분양권을 취득 혹은 양수한 사실 등을 인정하였다. 위 인정 사실을 기초로 원심은, 이 사건 부동산에 관하여 항고외 1 주식회사 및 항고외 2에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 그들을 대위하여 이 사건 신탁계약 종료시에 항고외 1 주식회사가 채무자에 대하여 가지는 신탁재산 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행청구권을 피보전권리로 하여 그 처분금지가처분을 구하는 이 사건 신청에 대하여, 신탁법 제55조, 제60조 및 이 사건 신탁계약에 따라 장래 신탁계약이 해지 등의 사유로 종료될 경우 항고외 1 주식회사는 이를 원인으로 채무자에 대하여 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 권리를 가지고, 이러한 장래의 조건부·부담부 청구권도 가처분의 피보전권리가 될 수 있으므로 이 사건 가처분신청은 그 피보전권리에 대한 소명이 있고, 나아가 신탁 종료 이후 채무자가 이 사건 부동산을 처분하는 것을 방지하기 위해 그 보전의 필요성도 인정된다고 판단함으로써, 이와 달리 신탁법 제21조 제1항을 근거로 이 사건 신청을 기각한 제1심결정을 취소하고, 가처분결정을 인가하였다. 먼저, 신탁법상의 신탁재산은 수탁자에게 귀속되면서도 그 고유재산과 구별되는 독립적인 성질을 가지는 것이어서, 신탁법 제21조 제1항 본문의 규정에 따라 원칙적으로 강제집행이나 경매 등이 금지되고, 다만 그 단서의 규정에 따라 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무처리상 발생한 권리에 기한 경우에 한하여 예외적으로 강제집행이 허용되는 것이긴 하다. 그렇지만 이 사건 가처분의 피보전권리는 이 사건 신탁관계의 성립을 전제로 신탁계약에서 정한 신탁종료사유의 발생에 따라 신탁관계가 적법하게 해소될 경우 위탁자가 수탁자로부터 반환받게 되는 신탁부동산의 소유권이전등기청구권이라 할 것이어서, 이 사건 신탁계약에 기한 신탁관계의 성립·유지 및 신탁사무의 처리와 모순관계에 있지 아니하다. 따라서 이 사건 가처분은 신탁계약상 수익자나 수탁자의 권리 혹은 신탁부동산의 독립성을 침해하는 내용의 신탁법 제21조 제1항 본문에서 정한 신탁부동산 자체에 대한 강제집행의 사전 조치로서의 보전처분에는 해당하지 아니한다고 보아야 할 것이다. 이 점에 관하여 이와 전제를 달리하는 재항고이유의 주장은 이유 없다. 그러나 원심의 인정 사실과 기록에 의하면, 채무자는 항고외 1 주식회사의 우선수익자들에 대한 대출채무 연체에 따라 신탁계약 제18조, 제19조에 기한 우선수익자의 권리행사로서 신탁부동산의 공매절차에 착수하였으나, 이 사건 부동산의 경우 가처분등기 때문에 공매절차에 착수하지 못하고 있는 사실 및 우선수익자의 대출금채권 회수를 위하여 신탁부동산을 공매로 처분할 경우 그 처분대금은 신탁계약 관련비용 및 보수채무와 우선담보채권에 뒤이어 우선수익자의 채권까지 변제한 다음 잔액이 있으면 비로소 수익자(수익자가 없으면 위탁자)에게 지급·정산하는 것으로 되어 있는 사실을 알 수 있다. 사정이 이러하다면, 앞서 본 바와 같이 이 사건 피보전권리인 신탁종료에 기한 신탁부동산 반환청구권은 우선수익자의 채권 소멸을 원인으로 하는 신탁기간의 만료와 신탁기간 중 위탁자의 우선수익자에 대한 채무변제에 기한 신탁계약의 해지에 기하여 발생하는 것인데, 그 공통의 전제가 되는 위탁자인 항고외 1 주식회사의 우선수익자들에 대한 채무변제가 이루어지지 못해 그 채권 회수를 위해 신탁계약에서 정한 바에 따라 신탁부동산의 처분절차에 착수한 이상 달리 위 채무의 변제가 예상된다는 등의 다른 사정이 없는 한 이 사건 가처분의 피보전권리인 신탁부동산 반환청구권의 발생은 합리적으로 기대하기 어려운 상태에 있다고 보아야 할 것이다. 그렇다면 결국, 이 사건 가처분신청은 그 피보전권리의 장래의 발생 내지 보전의 필요성에 대한 소명이 부족하다고 볼 수밖에 없고, 이는 원심의 설시처럼 이 사건 가처분등기에도 불구하고 신탁계약에서 정한 적법한 권리행사로서 이루어지는 채무자의 이 사건 부동산 처분행위의 효력에는 법률상 영향을 미치지 아니한다 하여 달리 볼 것은 아니다. 그럼에도 불구하고, 원심이 위에서 본 가처분의 효력에 관한 일반적인 법리만을 들어 이 사건 가처분의 피보전권리의 현실적인 성립가능성 및 그 보전의 필요성 여부에 관한 구체적 사정을 살피지 아니한 채 만연히 채권자의 신청을 인용한 것은, 가처분의 피보전권리 및 보전의 필요성에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 재항고이유 중 이 점을 지적하는 취지의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안 (출처 : 대법원 2008.10.27. 자 2007마380 결정[가처분이의] > 종합법률정보 판례)   교육·학문, COOLPIX_P310, 상품리뷰 태그저장 취소 인쇄 구독 밴드 북마크 미투 0 X 보내기 URL복사 메일 카페 블로그 메모 일정 미투데이 페이스북 트위터 북마크 되었습니다. 네이버me 북마크함 가기 X 현재 북마크 되어있습니다. 북마크를 해제하시겠습니까? 예 아니오 X 서버 접속이 원활하지 않습니다. 잠시 후 다시 시도해 주십시오. X 북마크 서비스 점검 중으로, 현재 북마크 읽기만 가능하오니 이용에 참고해 주시기 바랍니다. X URL이 복사되었습니다. 원하는 곳에 붙여넣기(Ctrl+V)해 주세요. X 이 블로거의 글이 마음에 드셨다면 네이버me에서 편하게 받아보세요. 덧글 쓰기 엮인글 공감 공감하기

양쪽 당사자가 변론준비기일에 한 번, 변론기일에 두 번 불출석하였다고 하더라도 소를 취하한 것으로 볼 수 없다고 한 사례 민사 / ☞ 판례 2013/11/07 11:06 http://blog.naver.com/blueanimaa/120201356835 전용뷰어 보기 대법원 2006.10.27. 선고 2004다69581 판결 [사해행위취소등][집54(2)민,130;공2006.12.1.(263),1988] 【판시사항】 [1] 변론준비기일에서 양쪽 당사자 불출석의 효과가 변론기일에 승계되는지 여부(소극) [2] 양쪽 당사자가 변론준비기일에 한 번, 변론기일에 두 번 불출석하였다고 하더라도 소를 취하한 것으로 볼 수 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 변론준비절차는 원칙적으로 변론기일에 앞서 주장과 증거를 정리하기 위하여 진행되는 변론 전 절차에 불과할 뿐이어서 변론준비기일을 변론기일의 일부라고 볼 수 없고 변론준비기일과 그 이후에 진행되는 변론기일이 일체성을 갖는다고 볼 수도 없는 점, 변론준비기일이 수소법원 아닌 재판장 등에 의하여 진행되며 변론기일과 달리 비공개로 진행될 수 있어서 직접주의와 공개주의가 후퇴하는 점, 변론준비기일에 있어서 양쪽 당사자의 불출석이 밝혀진 경우 재판장 등은 양쪽의 불출석으로 처리하여 새로운 변론준비기일을 지정하는 외에도 당사자 불출석을 이유로 변론준비절차를 종결할 수 있는 점, 나아가 양쪽 당사자 불출석으로 인한 취하간주제도는 적극적 당사자에게 불리한 제도로서 적극적 당사자의 소송유지의사 유무와 관계없이 일률적으로 법률적 효과가 발생한다는 점까지 고려할 때 변론준비기일에서 양쪽 당사자 불출석의 효과는 변론기일에 승계되지 않는다. [2] 양쪽 당사자가 변론준비기일에 한 번, 변론기일에 두 번 불출석하였다고 하더라도 변론준비기일에서 불출석의 효과가 변론기일에 승계되지 아니하므로 소를 취하한 것으로 볼 수 없다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제268조, 제282조, 제286조 [2] 민사소송법 제268조, 제286조 【전 문】 【원고, 피상고인】파산자 한국산업증권 주식회사의 파산관재인 박근우의 소송수계인 파산자 한국산업증권 주식회사의 파산관재인 최세모 (소송대리인 변호사 김기섭외 1인) 【피고, 상고인】표인자외 1인 (소송대리인 법무법인 다래 담당변호사 박승문외 6인) 【원심판결】서울고법 2004. 11. 2. 선고 2004나33492 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 민사소송법(아래에서는 ‘법’이라고만 한다) 제268조는 두 번의 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니하고(아래에서는 이를 합쳐서 ‘불출석’이라고만 한다), 기일지정신청에 따라 다시 진행되는 이후의 변론기일에서 다시 양쪽 당사자가 불출석한 경우에는 소를 취하한 것으로 본다고 규정하며(상소심에서는 상소를 취하한 것으로 본다고 규정되어 있으나 이 사건에서는 제1심 절차에서 문제가 된 것이므로 아래에서는 소취하의 문제로 한정하여 살펴본다.) 법 제286조는 변론준비기일에서 양쪽 당사자의 불출석에 관하여 법 제268조를 준용하므로, 변론기일에 양쪽 당사자가 두 번 불출석하고 기일지정신청 후 변론기일에서 다시 불출석한 경우 및 변론준비기일에 양쪽 당사자가 두 번 불출석하고 기일지정신청 후 변론준비기일에서 다시 불출석한 경우 각기 소를 취하한 것으로 보게 된다. 그런데 양쪽 당사자가 변론준비기일과 변론기일에 불출석한 횟수가 합쳐서 세 번에 이를 경우 변론준비기일에서의 양쪽 당사자 불출석의 효과가 변론기일에까지 연결되어 승계됨으로써 그 전체과정에서 세 번 불출석의 요건을 충족시키는 것으로 보아 소를 취하한 것으로 볼 것인지 여부에 관하여 법에는 별도의 규정을 두고 있지 않다. 나. 민사소송법은 2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되면서 구법의 준비절차를 개선한 변론준비절차를 두었다. (1) 변론준비절차는 수소법원 재판장의 회부에 의하여 그 절차가 개시되어 재판장 또는 합의부원인 수명법관이나 재판장으로부터 촉탁받은 다른 판사( 법 제280조 제2항 내지 제4항, 아래에서는 ‘재판장 등’이라고만 한다)에 의하여 진행되며, 재판장 등은 서면에 의한 변론준비절차를 진행하는 동안에 주장 및 증거를 정리하기 위하여 필요하다고 인정하는 때 및 사건이 변론준비절차에 부쳐진 뒤 4월이 지난 때에는 변론준비기일을 열어( 법 제282조 제1항, 제2항) 이후 변론기일에서의 변론과 증거조사가 집중적으로 이루어질 수 있도록 필요한 범위에서 주장과 증거를 정리·제출받은 다음( 법 제282조 제4항) 변론준비기일을 마치는바, 변론준비기일에서 제출된 주장과 증거는 그 뒤의 변론기일에서 당사자의 진술에 의하여 변론에 상정됨으로써( 법 제287조 제2항) 심리와 판단의 자료가 된다. 따라서 변론준비절차는 원칙적으로 변론기일에 앞서 주장과 증거를 정리하기 위하여 진행되는 변론 전 절차에 불과할 뿐이어서 변론준비기일을 변론기일의 일부라고 볼 수 없고, 변론준비기일과 그 이후에 진행되는 변론기일이 일체성을 갖는다고 볼 수도 없다. (2) 현행 민사소송법이 합의사건과 단독사건을 막론하고 원고의 청구원인사실에 대하여 다투는 피고의 답변서가 제출된 사건은 원칙적으로 변론준비절차에 부치도록 규정하고( 법 제258조 제1항), 서면 공방, 서증 제출, 증거 신청·결정을 거쳐 변론준비기일에서 소장 등의 진술, 쟁점 정리와 나아가 증인신문과 당사자신문을 제외한 증거조사까지 실시할 수 있게 함으로써 결국 그 사건에 관한 심리의 상당 부분이 변론준비기일에서 이루어지며, 변론준비기일에 제출하지 아니한 공격방어방법은 원칙적으로 변론에서 제출할 수 없는 실권효의 제재가 따르는( 법 제285조 제1항) 등 변론준비기일이 변론기일과 밀접한 관련성을 갖고 유사한 기능을 수행하는 점을 부정할 수 없다. 그러나 변론준비기일이 수소법원 아닌 재판장 등에 의하여 진행되며, 또한 변론기일과 달리 비공개로 진행될 수 있어서 직접주의와 공개주의가 후퇴되는 점, 변론기일에 있어서는 사건과 당사자의 호명에 의하여 개시된 기일에 양쪽 당사자의 불출석이 밝혀진 이상 앞서 본 양쪽 불출석의 효과가 발생하고 그 기일을 연기할 수 없는( 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다849 판결 참조) 데에 비하여, 변론준비기일에 있어서 양쪽 당사자의 불출석이 밝혀진 경우 재판장 등은 앞서 본 양쪽의 불출석으로 처리하여 새로운 변론준비기일을 지정하는 외에도 당사자 불출석을 이유로 변론준비절차를 종결할 수 있다는( 법 제284조 제1항 제3호) 점, 나아가 양쪽 당사자 불출석으로 인한 취하간주제도는 적극적 당사자에게 불리한 제도로서 적극적 당사자의 소송유지의사 유무와 관계없이 일률적으로 법률적 효과가 발생한다는 점까지 고려할 때 변론준비기일에서 양쪽 당사자 불출석의 효과는 변론기일에 승계되지 않는다고 할 것이다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원·피고들 양쪽이 변론준비기일에 한 번, 변론기일에 두 번 불출석하였다고 하더라도 위 변론준비기일에서 불출석의 효과가 변론기일에 승계되지 아니하는 이상 소가 취하된 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 변론준비기일의 법률적 성격 및 변론준비기일과 변론기일에 있어서 양쪽 당사자 불출석의 효과에 관한 민사소송법 각 규정의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 없다(나아가 기록에 의하면, 원고 대리인이 세 번에 걸쳐 소송복대리인을 선임하고 각 위임장을 제출하였는데 양쪽 당사자가 불출석하였다는 제1차 변론준비조서, 제2차 변론조서 및 제5차 변론조서에 위 소송복대리인들의 출석 여부에 관하여는 아무런 기재가 되어 있지 않으므로 위 각 변론준비조서 및 변론조서의 기재로써 위 각 기일에 원고의 소송복대리인들이 불출석하였다는 사실을 증명할 수 없어 양쪽 당사자가 출석하지 아니한 기일이라고 말할 수도 없다). 상고이유는 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환 (출처 : 대법원 2006.10.27. 선고 2004다69581 판결[사해행위취소등] > 종합법률정보 판례)   COOLPIX_P310, 상품리뷰 태그저장 취소 인쇄 구독 밴드 북마크 미투 0 X 보내기 URL복사 메일 카페 블로그 메모 일정 미투데이 페이스북 트위터 북마크 되었습니다. 네이버me 북마크함 가기 X 현재 북마크 되어있습니다. 북마크를 해제하시겠습니까? 예 아니오 X 서버 접속이 원활하지 않습니다. 잠시 후 다시 시도해 주십시오. X 북마크 서비스 점검 중으로, 현재 북마크 읽기만 가능하오니 이용에 참고해 주시기 바랍니다. X URL이 복사되었습니다. 원하는 곳에 붙여넣기(Ctrl+V)해 주세요. X 이 블로거의 글이 마음에 드셨다면 네이버me에서 편하게 받아보세요. 덧글 쓰기 엮인글 공감 공감하기

단순병합으로 구하여야 할 수개의 청구를 선택적 또는 예비적 청구로 병합하여 청구하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 법원이 이러한 청구 중 일부에 대하여만 판단한 경우 항소심으로의 이심 범위 민사 / ☞ 판례 2013/11/07 10:49 http://blog.naver.com/blueanimaa/120201355569 전용뷰어 보기 대법원 2008.12.11. 선고 2005다51495 판결 [손해배상(기)][공2009상,3] 【판시사항】 단순병합으로 구하여야 할 수개의 청구를 선택적 또는 예비적 청구로 병합하여 청구하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 법원이 이러한 청구 중 일부에 대하여만 판단한 경우 항소심으로의 이심 범위 【판결요지】 논리적으로 전혀 관계가 없어 순수하게 단순병합으로 구하여야 할 수개의 청구를 선택적 또는 예비적 청구로 병합하여 청구하는 것은 부적법하여 허용되지 않는다. 따라서 원고가 그와 같은 형태로 소를 제기한 경우 제1심법원이 본안에 관하여 심리·판단하기 위해서는 소송지휘권을 적절히 행사하여 이를 단순병합 청구로 보정하게 하는 등의 조치를 취하여야 하는바, 법원이 이러한 조치를 취함이 없이 본안판결을 하면서 그 중 하나의 청구에 대하여만 심리·판단하여 이를 인용하고 나머지 청구에 대한 심리·판단을 모두 생략하는 내용의 판결을 하였다 하더라도 그로 인하여 청구의 병합 형태가 선택적 또는 예비적 병합 관계로 바뀔 수는 없으므로, 이러한 판결에 대하여 피고만이 항소한 경우 제1심법원이 심리·판단하여 인용한 청구만이 항소심으로 이심될 뿐, 나머지 심리·판단하지 않은 청구는 여전히 제1심에 남아 있게 된다. 【참조조문】 민사소송법 제253조 【참조판례】 대법원 1998. 7. 24. 선고 96다99 판결(공1998하, 2190) 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결(공2001상, 34) 【전 문】 【원고, 상고인】파산자 현대생명보험 주식회사의 공동파산관재인 양상훈의 소송수계인 예금보험공사 【피고, 피상고인】망 소외인의 소송수계인 원고 1외 3인 (소송대리인 법무법인 양헌 담당변호사 김의재외 3인) 【원심판결】서울고법 2005. 7. 15. 선고 2004나15814 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 논리적으로 전혀 관계가 없어 순수하게 단순병합으로 구하여야 할 수개의 청구를 선택적 또는 예비적 청구로 병합하여 청구하는 것은 부적법하여 허용되지 않는다 할 것이고, 따라서 원고가 그와 같은 형태로 소를 제기한 경우 제1심법원이 본안에 관하여 심리·판단하기 위해서는 소송지휘권을 적절히 행사하여 이를 단순병합 청구로 보정하게 하는 등의 조치를 취하여야 할 것인바, 법원이 이러한 조치를 취함이 없이 본안판결을 하면서 그 중 하나의 청구에 대하여만 심리·판단하여 이를 인용하고 나머지 청구에 대한 심리·판단을 모두 생략하는 내용의 판결을 하였다 하더라도 그로 인하여 청구의 병합 형태가 적법한 선택적 또는 예비적 병합 관계로 바뀔 수는 없다 할 것이므로, 이러한 판결에 대하여 피고만이 항소한 경우 제1심법원이 심리·판단하여 인용한 청구만이 항소심으로 이심될 뿐, 나머지 심리·판단하지 않은 청구는 여전히 제1심에 남아 있게 된다. 이 사건 기록에 의하면, 원고는 망 소외인에 대하여 이 사건 소를 제기함에 있어 그 청구원인으로, ① 본사 사옥 취득업무와 관련된 손해배상청구 59억 8,900만 원, ② 주식회사 영남일보에 대한 신용대출과 관련된 손해배상청구 4억 원, ③ 개발신탁 등 매매와 관련된 손해배상청구 24억 700만 원, ④ 부동산 임차업무와 관련된 손해배상청구 7억 9,500만 원을 선택적 청구로 병합하여 총 손해액 중 5억 원 및 이에 대한 지연손해금을 청구하였는데, 이에 대하여 제1심법원은 위 청구원인 중 본사 사옥 취득업무와 관련된 위 ①의 손해배상청구만을 심리·판단하여 원고가 구하는 일부 청구금액을 인용하고(다만, 지연손해금청구 중 일부는 기각하였다), 나머지 청구에 대하여는 원고가 어느 하나의 청구원인에서라도 청구금액이 전부 인용된다면 추가적인 판단을 원하지 않고 있다는 이유로 그 판단을 생략하는 내용의 본안판결을 하였으며, 이 판결에 대하여 망 소외인만이 항소하였음을 알 수 있는바, 위 각 청구원인은 상호 논리적 관련성이 없어 선택적으로 병합할 수 없는 성질의 청구임에도 제1심법원이 잘못된 청구병합관계를 보정하는 조치를 취함이 없이 그 중 하나의 청구원인에 대하여만 심리·판단을 하고 나머지 청구에 대하여는 판단을 한 바 없으므로, 위에서 설시한 법리에 따르면 이러한 경우 제1심법원이 심리·판단한 본사 사옥 취득업무와 관련된 위 ①의 손해배상청구만이 항소심으로 이심되어 항소심의 심판범위가 된다고 할 것이다. 한편, 원심이 원고에게 손해배상 각 청구원인별로 일부 청구하는 금액을 특정하도록 촉구하자, 원고는 이 사건 5억 원의 청구가 본사 사옥 취득업무와 관련된 위 ①의 손해배상청구에 기한 것으로 청구취지를 정리하면서, 만일 위 청구가 배척된다면 제1심에서 주장한 나머지 위 ② 내지 ④ 청구도 심리하여 인용하여 줄 것을 구하였는바, 이는 결국 이 사건 원심의 심판대상인 본사 사옥 취득업무와 관련된 손해배상청구에 위 ② 내지 ④ 청구를 예비적 청구로 부가하는 취지의 청구원인변경신청을 한 것으로 보아야 할 것이고, 앞서 본 바와 같이 위 ② 내지 ④ 청구는 본사 사옥 취득업무와 관련된 손해배상청구와 논리적으로 관련성이 없어 그와 예비적으로 병합할 수 없는 청구이므로 이와 같은 청구원인변경은 허용될 수 없다 할 것이다. 따라서 원심이 같은 취지에서 위 ② 내지 ④ 청구를 심판대상으로 삼지 않은 것은 정당하고 원심의 판단에 처분권주의와 변론주의, 일부청구 및 선택적 청구에 관한 법리오해, 판례위반의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심이 판시 사실인정을 토대로 하여 계약금으로 지급된 금액 중 정산되지 않은 7억 4,300만 원에 대하여 공사중단이 갑을개발 주식회사(이하 ‘갑을개발’이라 한다)의 귀책사유가 아니라 조선생명보험 주식회사(이하 ‘조선생명’이라 한다)의 요청에 의하여 이루어진 것일 뿐만 아니라, 조선생명이 계약이행보증금을 징수하지 않은 것과 관련된 피고의 임무해태 또는 불법행위와 미정산 금액 사이에 상당인과관계를 인정할 수 없다는 이유로 원고의 청구를 배척한 것은 정당하고, 인과관계에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 그 밖에 조선생명 본사 사옥의 신축공사가 갑을개발의 부도로 인하여 중단된 것이므로 갑을개발에 귀책사유가 있다는 취지의 주장은 사실심의 전권에 속하는 사실인정을 탓하는 것으로 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라, 원심이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하였다고 볼 수 없으므로 상고이유는 받아들일 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환 (출처 : 대법원 2008.12.11. 선고 2005다51495 판결[손해배상(기)] > 종합법률정보 판례)   COOLPIX_P310, 상품리뷰 태그저장 취소 인쇄 구독 밴드 북마크 미투 0 X 보내기 URL복사 메일 카페 블로그 메모 일정 미투데이 페이스북 트위터 북마크 되었습니다. 네이버me 북마크함 가기 X 현재 북마크 되어있습니다. 북마크를 해제하시겠습니까? 예 아니오 X 서버 접속이 원활하지 않습니다. 잠시 후 다시 시도해 주십시오. X 북마크 서비스 점검 중으로, 현재 북마크 읽기만 가능하오니 이용에 참고해 주시기 바랍니다. X URL이 복사되었습니다. 원하는 곳에 붙여넣기(Ctrl+V)해 주세요. X 이 블로거의 글이 마음에 드셨다면 네이버me에서 편하게 받아보세요. 덧글 쓰기 엮인글 공감 공감하기

청구의 선택적 병합이란 논리적으로 양립할 수 없는 수개의 청구는 성질상 선택적 병합으로 동일소송절차내에서 동시에 심판될 수 없다. 민사 / ☞ 판례 2013/11/07 10:42 http://blog.naver.com/blueanimaa/120201355107 전용뷰어 보기 대법원 1982.7.13. 선고 81다카1120 판결 [소유권이전등기][공1982.9.15.(688),747] 【판시사항】 양립할 수 없는 수개청구의 선택적 병합청구의 가부(소극) 【판결요지】 청구의 선택적 병합이란 양립할 수 있는 수개의 경합적 청구권에 기하여 동일 취지의 급부를 구하거나 양립할 수 있는 수개의 형성권에 기하여 동일한 형성적 효과를 구하는 경우에 그 어느 한 청구가 인용될 것을 해제 조건으로 하여 수개의 청구에 관한 심판을 구하는 병합형태이므로 논리적으로 양립할 수 없는 수개의 청구는 성질상 선택적 병합으로 동일소송절차내에서 동시에 심판될 수 없다. 【참조조문】 민사소송법 제230조 【전 문】 【원고, 피상고인】 박순업 소송대리인 변호사 원종삼 【피고, 상고인】 이중석 소송대리인 변호사 이범렬 【원심판결】서울고등법원 1981.11.3. 선고 81나1962 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 기록과 원심판결 이유에 의하면, 원고는 제1심에서는 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기와 이 사건 건물에 대한 보존등기가 모두 그 원인이 무효임을 이유로 그 말소등기절차 이행을 구하였다가 원심에 이르러서는 이에 선택적으로 위 부동산에 대하여 이 사건 소장송달일자 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행의 청구를 추가적으로 변경하였는데, 원심은 그 청구변경을 허용하고 위 말소절차이행 청구를 받아들임에 있어서 판시하기를, 그 거시증거를 종합하여, 소외 강보은이 경기도 시흥군 동면 시흥리 126 답604평을 그 소유자 소외 신인일로부터 매수한 후 소유권이전등기를 경료하지 아니한 채 1961년경 그중 36평을 원고에게 분할 매도하여, 원고가 그 위에 이사건 건물의 일부인 목조세멘와즙 주택 1동 건평 15평 가량을 건축하였고, 그후 1969년경 서울특별시의 토지구획사업으로 그 중 일부가 도로에 수용되고 그 대신 인접지 12평 7홉이 환지로 지정됨으로써 그 지번, 지적이 변경되자 원고는 종전 건물을 환지후의 대지위에 원형 그대로 옮기고 연와조 스레트즙 평가건 주택 건평 6평 8홉 7작을 덧붙여 증축한 사실, 피고는 1963.2월경부터 원고의 집에 하숙하다가 1965.3.13 그 양자로 입양하여 원고와 함께 거주하면서 당시까지 원고가 위 대지와 가옥에 대한 등기절차를 경료하지 않고 있음을 알고 원고의 승낙을 받음이 없이 위 대지의 매도인인 소외 강보은에게 등기이전 서류를 요구하여 동소외인으로부터 그가 원소유자인 소외 신 인일로부터받아 가지고 있던 소유권이전등기 소요서류를 교부받아 중간등기를 생략한 채1965.11.19자로 피고앞으로 소유권이전등기를 경료하고 다시 1971.8.28자로 위 건물에 관하여도 자신의 명의로 소유권보존등기를 마친 사실을 각 인정하고, 이에 배치되는 을 제19호증의 기재와 1심증인 송기선, 김제헌의 증언 및 원심에서의 피고 본인신문결과는 믿지 아니하며 그밖에 을 제1호증 내지 16호증의 3은 모두 피고가 위 소외 강보은으로부터 교부받은 등기소요서류와 그에 의한 소유권이전 내지 보존등기에 기하여 피고에게 송부된 문서 또는 세금영수증 등으로서 위 인정에 방해가 되지 아니하고 달리 반증이 없다고 설시한 뒤, 원고의 이 사건 등기말소청구를 인용하였다(다만, 토지에 대한 원고의 말소청구 권원에 관하여 원심은 명백한 설시를 하고 있지 않으나 소외 신인일로 대위한 청구로 보고 판단한 취지로 보인다). 그러나, 청구의 선택적 병합이란 원고가 양립할 수있는 수개의 경합적 청구권에 기하여 동일 취지의 급부를 구하거나 양립할 수 있는 수개의 형성권에 기하여 동일한 형성적 효과를 구하는 경우에 그 어느 한 청구가 인용될 것을 해제조건으로 하여 수개의 청구에 관한 심판을 구하는 병합 형태이므로 논리적으로 양립할 수 없는 수개의 청구는 성질상 선택적 병합으로 동일 소송절차내에서 동시에 심판될 수 없는 것이고 이러한 수개의 청구가 동일 소송절차내에서 모순없이 심리되기 위하여는 그 청구간에 주위적, 예비적인 관계가 있을 것을 요한다고 할 것인바, 이 사건에서 피고 명의의 위 각 등기가 원인무효임을 이유로 그 말소를 구하는 청구와 그 등기가 유효한 명의신탁등기이나 신탁이 해지되었음을 이유로 소유권이전등기를 구하는 청구는 서로 양립할 수 없는 관계에 있으므로 이들 청구에 대하여는 선택적 병합에 의한 병합심리를 할 수 없다고 할 것이고, 따라서 이와 같은 선택적 병합으로 하는 청구의 변경은 직권으로 불허하여야 할 것임에 도 불구하고 이를 그대로 받아들인 원심의 조처는 필경 청구의 병합과 청구의 변경에 관한 법리를 오해한 것이어서 위법하다고 하지 않을 수 없다. 한편, 기록에 의하여 관계증거를 검토하여 보면, 원심이 그 사실인정에 방해가 되지 않는다고 한 을 제1호증, 을 제2호증, 을 제3호증의 1, 2는 소외 강보은이 1965.10.15경 이 사건 대지 36평(환지전토지)을 피고에게 이전등기하기 위하여 작성하여 피고에게 교부한 매도증서, 위임장, 인감증명신청서등이고 그 중 특히 을 제1호증(매도증서)은 소외 강보은 명의의 처분문서임을 알수 있으며 원심은 그 서증의 증거능력을 일단 인정한 취지임이 엿보이는 바, 그렇다면 그 기재내용은 일단 진실에 부합하는 것으로 추정된다 할 것인데, 원심이 채용한 그 거시증거들은 위 토지 36평을 원고가 강보은으로부터 매수하였다는 내용의 진술 또는 진술서 등일 뿐, 위 을호증이 원고와 소외 강보은간의 매매를 기초로 원고의 승낙없이 작성, 교부된 것이라고 인정할 자료로는 부족하고, 또 한편 을 제15호증, 을 제16호증의 1 내지 3에 의하면 이 사건토지 중 12평 7홉에 대한 환지청산금의 지급이 피고 명의로 이루어진것을 알수 있으며, 원심이 적법히 확정하고 있는 바와 같이 피고는 1963.2월경부터 원고 집에 하숙하다가 원고의 요청으로 1965.3.23자로 그 양자로 입양하였고, 을 제5호증의 1 내지 21과 을 제10호증에 의하면 피고가 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기와 소유권보존등기 이후 이 사건 제소에 이르기까지 여러해 동안을 그 이름으로 그 공과금을 지급해 왔음을 알 수 있으며(따라서 원고는 이 사건부동산이 피고 명의로 등기된 점에 대하여 일찍부터 알았다고 보여진다), 기록에 의하면 원고는 소장에서 이 사건 부동산에 대한 피고 명의의 위 소유권이 전등기와 소유권보존등기가 모두 원고의 피고에 대한 명의신탁에 의한 것임을 전제로 그 신탁해지를 주장하여 이를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 구하다가, 제1심 소송 계속 중 피고 명의의 위 각등기가 원고의 승낙없이 이루어진 원인무효의 등기이므로 그 말소를 구한다는 청구로 변경하였고, 그 후 제2심 소송 계속 중 다시 청구원인을 신탁해지로 하면서 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행청구를 주청구로 하고 원인무효를 이유로 한 등기말소청구를 예비적 청구로 하는 내용의 청구취지 정정신청서를 제출한 뒤 이를 진술하는 과정에서 예비적 청구취지를 선택적 청구취지로 변경 진술하였음을 알 수 있으니 이와 같은 변론의 취지와 위에서 본 여러 사정에 비추어 보면, 원심이 그 판시와 같이 피고 명의의 이 사건 각 등기가 원인없이 이루어진 것이라고 단정하고 을 제1호증 내지 16호증의 3등이 그인정에 방해가 되지 아니한다고 한 조처에는 필경 심리를 다하지 아니하였거나 증거의 취사선택과 그 가치판단을 잘못한 위법이 있다 할 것이고,위와 같은 위법은 원심판결을 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반하는 경우에 해당한다고 할 것이므로 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주 (출처 : 대법원 1982.07.13. 선고 81다카1120 판결[소유권이전등기] > 종합법률정보 판례)