2013. 서울시 9급(09.07실시) - 김용철 교수 해설과 정답

[용秀철]

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2013. 9. 7 서울시지방직 9급 행정법총론 문제와 해설

- 김 용철 교수 해설

1. 상속세 체납자에 대한 영업허가취소는 다음의 어느 법원칙에 위반될 가능성이 가장 높은가?(2013. 서울시 9급)

① 과잉금지의 원칙

② 신뢰보호의 원칙

③ 보충성의 원칙

④ 신의성실의 원칙

⑤ 부당결부금지의 원칙

정답 ⑤ 상속세와 영업허가취소사이에는 실질적인 관련성이 없다. 따라서 상대방의 반대급부와 실질관련이 없는 공권력이므로 부당결부금지원칙에 해당된다.

2. 판례에 의할 때 사법(私法)관계에 해당하는 것은?(2013. 서울시 9급)

① 국․공유 행정재산의 사용․수익에 대한 허가 신청의 거부

② 「국유재산법｣상 국유재산무단사용에 대한 변상금 부과처분

③ 개발부담금부과처분의 직권취소를 이유로 한 부당이득반환청구

④ 「도심 및 주거환경정비법｣상 관리처분계획안에 대한 조합총회결의의 효력을 다투는 소송의 성질

⑤ 「하천구역편입토지보상에관한특별조치법｣ 제2조 제1항의 규정에 의한 손실보상금의 지급을 구하는 소송의 성질

정답 ③ 다수설과 달리 판례는 사법관계로 보고 있다. “조세부과처분이 당연무효임을 전제로 하여 이미 납부한 세금의 반환을 청구하는 것은 민사상의 부당이득반환청구로서 민사소송절차에 따라야 한다.”(대법원 1995.4.28, 94다55019)/

① 행정재산의 사용 · 수익에 대한 허가는 강학상 특허에 해당된다. 따라서 특허신청에 대한 거부처분은 공법관계에 해당된다.

② 이러한 변상금의 부과는 관리청이 공유재산 중 일반재산과 관련하여 사경제 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 사법상 계약인 대부계약을 체결한 후 그 이행을 구하는 것과 달리 관리청이 공권력의 주체로서 상대방의 의사를 묻지 않고 일방적으로 행하는 행정처분에 해당한다.(대법원 2013.01.24. 선고 2012다79828 판결)

④도시 및 주거환경정비법상 행정주체인 주택재건축정비사업조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력 등을 다투는 소송은 행정처분에 이르는 절차적 요건의 존부나 효력 유무에 관한 소송으로서 그 소송결과에 따라 행정처분의 위법 여부에 직접 영향을 미치는 공법상 법률관계에 관한 것이므로, 이는 행정소송법상의 당사자소송에 해당한다. (대법원 2009.9. 17, 2007다2428)

⑤하천법 부칙(1984. 12. 31.) 제2조와 ‘법률 제3782호 하천법 중 개정법률 부칙 제2조의 규정에 의한 보상청구권의 소멸시효가 만료된 하천구역 편입토지 보상에 관한 특별조치법’ 제2조, 제6조의 각 규정들을 종합하면, 위 규정들에 의한 손실보상청구권은 1984. 12. 31. 전에 토지가 하천구역으로 된 경우에는 당연히 발생되는 것이지, 관리청의 보상금지급결정에 의하여 비로소 발생하는 것은 아니므로, 위 규정들에 의한 손실보상금의 지급을 구하거나 손실보상청구권의 확인을 구하는 소송은 행정소송법 제3조 제2호 소정의 당사자소송에 의하여야 한다.

(대법원 2006.05.18. 선고 2004다6207 전원합의체 판결)

3. 일반적으로 법규의 성질을 가지지 않는다고 할 수 있는 것은?(2013. 서울시 9급)

① 헌법 ② 법률

③ 대통령령④ 부령

⑤ 훈령

정답 ⑤ 훈령은 행정규칙으로서 법규의 성질을 가지지 아니한다.

4. 조세부과처분이 비록 위법하다 하더라도 그 하자가 중대하고 명백한 것이 아닌 한 일단 상대방은 세금을 납부해야할 의무를 지는 것은 다음의 어느 효력 때문인가?(2013. 서울시 9급)

① 집행력② 공정력

③ 불가쟁력④ 내용적 구속력

⑤ 불가변력

정답 ② 공정력은 행정행위가 하자가 있어 위법 · 부당하여도 중대 · 명백하여 당연무효가 아닌 한 권한있는 기관이 취소할 때까지는 일단 유효의 효력이 인정되는 것으로서 조세부과처분이 비록 하자가 있다해도 무효가 아닌 한 상대방은 취소되기 전이라면 세금을 납부하여야 한다.

5. 행정처분의 철회권을 가진 기관은?(2013. 서울시 9급)

① 감사원② 상급의 감독청

③ 권한을 위임한 행정청④ 당해 행정처분을 한 행정청

⑤ 고등법원

정답 ④ 철회는 성립당시의 하자가 아니라서 상급청 등은 철회를 할 수 없고 당해 처분청만이 가능하다.

6. 행정지도는 다음의 어느 것에 해당하는가?(2013. 서울시 9급)

① 사실행위② 행정입법

③ 행정행위④ 법적행위

⑤ 실력행사

정답 ① 행정지도는 비권력적 사실행위다. 상대방의 임의적 협력을 요하는 권고 · 권장 등에 해당된다.

7. 다음 중 인․허가의제제도에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?(2013. 서울시 9급)

① 인․허가의제제도는 하나의 인․허가를 받으면 다른 허가, 인가, 특허, 신고 또는 등록 등을 받은 것으로 보는 제도를 말한다.

② 인․허가의제제도는 복합민원의 일종으로 민원인에게 편의를 제공하는 원스톱 서비스의 기능을 수행하게 된다.

③ 인․허가의제제도는 행정기관의 권한에 변경을 가져오는 것이므로 법률의 명시적인 근거가 있어야 한다.

④ 인․허가의제가 인정되는 경우 민원인은 하나의 인․허가신청과 더불어 의제를 원하는 인․허가 신청을 각각의 해당기관에 제출하여야 한다.

⑤ 인․허가의제제도의 경우 다른 관계인이나 허가기관의 인․허가를 받지 않는 대신 다른 관계인이나 인․허가기관의 협의를 거치도록 하는 경우가 보통이다.

정답 ④ 인·허가의제제도는 하나의 행정계획이나 허가 등이 수립 · 확정, 또는 인정되면 그 행정계획을 진행하기 위해 필요로 하는 각종 인가나 허가의 절차를 받은 것으로 인정하는 제도로서 법령에 규정이 있고, 관계기관과의 협의를 거쳐야 한다. 그러나 주된 인 · 허가를 신청하면 되는 것이지 다른 기관에 인 · 허가의제신청을 하여야 하는 것은 아니다.

8. 공법상 계약의 장점이라 할 수 없는 것은?(2013. 서울시 9급)

① 법의 흠결을 보충해 준다.

② 상대방의 의무불이행에 대한 강제적 실행이 용이하다.

③ 행정을 개별적․구체적 사정에 따라 탄력적으로 처리할 수 있다.

④ 사실관계․법률관계가 명확하지 않을 때에 해결을 용이하게 해 준다.

⑤ 법률지식이 없는 자에게도 교섭을 통하여 문제를 이해시킬 수 있다.

정답 ② 공법상 계약은 비권력적 행정작용으로서 상대방이 비록 계약의 내용을 불이행했다고 해도 법령에 규정없이 강제력을 행사할 수 없다.

9. 행정계획에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (단, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)(2013. 서울시 9급)

① 장래의 질서있는 행정활동을 위한 목표를 설정하고, 설정된 목표를 달성하기 위하여 다양한 행정수단을 종합하고 조정하는 행위이다.

② 주로 장기성․종합성을 요하는 사회국가적 복리행정 영역에서 중요한 의미를 갖는다.

③ 행정계획은 장래 행정작용의 방향을 정한 것일 뿐 직접 국민의 권리의무에 변동을 가져오지는 않으므로 행정입법의 성질을 갖는다고 본다.

④ 계획수립의 권한을 가지고 있는 행정기관의 계획수립과 관련하여 광범위한 재량권을 갖고 있는 바, 이를 계획재량이라 한다.

⑤ 행정계획은 구체화의 정도에 따라 기본계획과 실시계획으로 나눌 수 있는바, 실시계획은 기본계획의 내용을 구체화하는 것이다.

정답 ③ 행정계획의 법적 성질에 대하여 일반적인 입장은 복수성설이다. 행정계획은 일부 행정입법적 성질도, 행정행위적 성질도, 독자적인 성질도 있다고 본다. 판례역시 행정계획의 법적 성질에 대하여 일관된 입장을 취하고 있지 않고 개별적인 사안에 따라 다른 입장들을 내놓고 있다.

10. 우리나라의 「행정절차법」이 규정하고 있는 것이 아닌 것은?(2013. 서울시 9급)

① 처분절차② 행정예고절차

③ 행정계획절차 ④ 행정지도절차

⑤ 행정상 입법예고절차

정답 ③ 행정절차법은 7장으로 구성되어 있다. 1장 총칙, 2장 처분절차, 3장 신고절차, 4장 행정입법예고절차, 5장 행정예고절차, 6장 행정지도절차, 7장 보칙이다. 행정계획절차는 규정되어 있지 않다.

11. 다음 중 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」의 내용에 반하는 것은?(2013. 서울시 9급)

① 공공기관은 공개대상정보가 제3자와 관련이 있다고 인정되는 경우에는 반드시 공개 청구된 사실을 제3자에게 통지하고 그에 대한 의견을 청취한 다음에 공개 여부를 결정하여야 한다.

② 공공기관은 정보의 공개 또는 비공개를 결정한 때에는 이를 청구인에게 통지하여야 한다.

③ 정보공개를 청구한 날로부터 20일 이내에 공공기관이 공개여부를 결정하지 아니한 때에는 비공개의 결정이 있는 것으로 본다.

④ 비공개결정을 통지받은 청구인은 통지를 받은 날로부터 30일 이내에 당해 공공기관에 서면으로 이의신청을 할 수 있다.

⑤ 정보공개와 관련하여 법률상 이익을 침해받은 청구인 또는 제3자는 이의신청뿐만 아니라 행정심판, 행정소송도 제기할 수 있다.

정답 ① 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」제11조 제3항은 공공기관은 공개청구된 공개대상정보의 전부 또는 일부가 제3자와 관련이 있다고 인정되는 때에는 그 사실을 제3자에게 지체없이 통지하여야 하며, 필요한 경우에는 그의 의견을 청취할 수 있다고 규정하고 있다. 따라서 반드시 의견을 청취하여야 하는 것은 아니다./

② 제13조 제1항과 제4항

③ 제11조 제5항

④ 제18조 제1항

⑤ 제19조 제1항과 제20조 제1항

12. 행정상 대집행에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?(2013. 서울시 9급)

① 대체적 작위의무 불이행이 그 대상이다.

② 대집행의 소요비용은 행정청이 스스로 부담한다.

③ 의무자는 대집행의 실행행위에 대해서 수인의무를 진다.

④ 대집행의 실행행위는 권력적 사실행위로서의 성질을 갖는다.

⑤ 대집행의 주체는 당해 행정청이 되나, 대집행의 실행행위는 행정청에 의한 경우 이외에 제3자에 의해서도 가능하다.

정답 ② 행정대집행의 비용은 의무자로부터 징수한다. / 행정대집행은 대체적 작위의무의 불이행에 한하여 이루어지고, 대집행실행의 경우 상대방은 수인의 의무가 있다. 행정대집행은 의무를 부과한 행정청이 주체가 되나 실행은 제3자를 통해서도 가능하다.

13. 다음 중「행정조사기본법」상의 행정조사의 방법으로 옳지 않은 것은?(2013. 서울시 9급)

① 출석 및 진술요구② 보고요구와 자료제출의 요구

③ 현장조사④ 시료채취

⑤ 국민의 신체나 재산에 대한 실력행사

정답 ⑤ 행정조사기본법 제2조에 의하면 “행정조사란 행정기관이 정책을 결정하거나 직무를 수행하는 데 필요한 정보나 자료를 수집하기 위하여 현장조사ㆍ문서열람ㆍ시료채취 등을 하거나 조사대상자에게 보고요구ㆍ자료제출요구 및 출석ㆍ진술요구를 행하는 활동을 말한다”고 규정되어 있다. 신체나 재산에 대한 실력행사가 아니라 준비적 · 보조적 단계인 것이다.

14. 서울특별시 소속의 공무원이 공무집행 중 폭행을 가하여 손해를 입힌 경우에 피해자는 누구를 피고로 하여 손해배상청구소송을 제기하여야 하는가?(2013. 서울시 9급)

① 서울특별시 ② 서울특별시장

③ 안전행정부장관④ 경찰청장

⑤ 서울시지방경찰청장

정답 ① 국가배상법상의 배상주체는 국가 또는 지방자치단체이다. 따라서 서울시 공무원의 불법행위에 대한 손해배상청구소송은 서울시가 피고가 된다.

15.「국가배상법」 제5조의 영조물에 해당되지 않는 것은?(2013. 서울시 9급)

① 현금 ② 도로

③ 수도④ 서울시 청사

⑤ 관용 자동차

정답 ① 국가배상법 제5조의 영조물은 강학상 공물로 해석하여야 한다. 즉 인적요소는 배제한 공적 목적에 공여되는 공물로 봐야한다. 따라서 현금은 일반재산에 해당되어 이에 해당되지 아니한다.

16. 행정심판에 있어 피청구인은?(2013. 서울시 9급)

① 처분의 상대방② 법무부장관

③ 직근상급행정청④ 처분행정청

⑤ 행정심판위원회

정답 ④ 행정심판의 피청구인은 행정심판은 처분을 한 행정청(의무이행심판의 경우에는 청구인의 신청을 받은 행정청)을 피청구인으로 하여 청구하여야 한다. 다만, 심판청구의 대상과 관계되는 권한이 다른 행정청에 승계된 경우에는 권한을 승계한 행정청을 피청구인으로 하여야 한다.

17. 행정심판의 재결의 효력과 관련하여 「행정심판법」이 명문의 규정을 두고 있는 것은?(2013. 서울시 9급)

① 불가변력② 확정력

③ 공정력④ 기속력

⑤ 기판력

정답 ④ 행정심판법은 기속력에 관해서 규정을 두고 있다. 기판력은 행정심판재결의 효력이 아니며 판결에서는 발생한다. 나머지 불가변력, 확정력, 공정력(또는 구성요건적 효력)은 재결의 효력이고 이외도 형성력과 집행력의 효력이 있다.

18. 주관적 소송에 속하지 않는 것은?(2013. 서울시 9급)

① 취소소송② 부작위위법확인소송

③ 당사자소송 ④ 기관소송

⑤ 무효등확인소송

정답 ④ 주관적 소송은 자신의 권익구제를 목적으로 하는 소송을 말하고 객관적 소송은 자신의 권익과 무관하게 행정의 적법성을 확보하고자 하는 소송이다. 객관적 소송은 남소폐단이 있어 원칙적으로 인정하지 않으나 우리 행정소송법은 열기주의하에 민중소송과 기관소송을 인정하고 있다.

19. 무효등확인소송 및 부작위위법확인소송에 관한 설명으로 옳은 것은?(2013. 서울시 9급)

① 무효등확인소송에서는 사정판결이 인정되지 않는다.

② 취소소송의 제소기간에 관한 규정은 무효등확인소송과 부작위위법확인소송에서는 준용되지 않는다.

③ 부작위위법확인소송에서의 위법판단의 기준시는 처분시이다.

④ 부작위위법확인소송에서 ‘부작위’라 함은 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 처분을 하지 않는다는 의사를 통지하는 것을 말한다.

⑤ 무효등확인소송은 확인소송의 일종이므로 무효등확인소송을 제기하기 위해서는 ‘확인의 이익’내지 ‘보충성’이 요구된다.

정답 ① 무효등확인소송과 부작위위법확인소송은 사정판결이 인정되지 않는다./

② 무효등확인소송은 제소기간이 없다. 그러나 부작위위법확인소송의 경우에는 취소소송의 제소기간을 준용하도록 행정소송법에 규정되어 있다. 다만 의무이행심판을 전치하지 않은 경우의 부작위위법확인소송은 취소소송의 제소기간이 준용되지 않는다는 것이 일반적이다.

③ 처분의 위법성판단시점은 원칙적으로 처분시다. 그러나 부작위위법확인소송은 처분이 존재하지 않으므로 판결시가 된다.

④ 부작위라 함은 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 말한다. 따라서 처분을 하지 않겠다는 의사도 통지하지 않는 것을 말한다.

⑤ (전략)이와 별도로 무효확인소송의 보충성이 요구되는 것은 아니므로 행정처분의 무효를 전제로 한 이행소송 등과 같은 직접적인 구제수단이 있는지 여부를 따질 필요가 없다고 해석함이 상당하다(대법원 2008.3.20, 2007두6342)

20. 다음 중 피고적격에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?(2013. 서울시 9급)

① 항고소송의 경우 권한을 위임한 경우에는 수임청이 피고가 된다.

② 항고소송의 경우 권한을 내부위임한 경우로서 위임청의 명의로 처분을 발하면 위임청이 피고가 된다.

③ 항고소송의 경우 권한을 내부위임한 경우로서 수임청의 이름으로 처분을 발하면 위임청이 피고가 된다.

④ 당사자소송은 국가․공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 한다.

⑤ 처분등이 있은 뒤에 그 처분등에 관계되는 권한이 다른 행정청에 승계된 경우에는 이를 승계한 행정청을 피고로 한다.

정답 ③ 내부위임의 경우 원칙적으로 수임청이 피고이다. 단 위임청이 자신의 이름으로 처분을 한 경우에는 위임청이 피고가 된다.