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2020년 6월 6일 시행 국회직 8급 공채시험
1. 「행정심판법」상 중앙행정심판위원회에만 인정되는 고유한 권한인 것은?
① 심리·재결권
② 불합리한 법령 등의 개선을 위한 시정조치요청권
③ 청구인 지위의 승계허가권
④ 대리인 선임허가권
⑤ 피청구인 경정결정권
단원 : 행정구제법 > 행정쟁송 > 행정심판
난이도 : 하
정답해설 ② 불합리한 법령에 개선요청권은 중앙행정심판위원회에게만 부여된 권한이다.
행정심판법 제59조(불합리한 법령 등의 개선) ① 중앙행정심판위원회는 심판청구를 심리ㆍ재결할 때에 처분 또는 부작위의 근거가 되는 명령 등(대통령령ㆍ총리령ㆍ부령ㆍ훈령ㆍ예규ㆍ고시ㆍ조례ㆍ규칙 등을 말한다. 이하 같다)이 법령에 근거가 없거나 상위 법령에 위배되거나 국민에게 과도한 부담을 주는 등 크게 불합리하면 관계 행정기관에 그 명령 등의 개정ㆍ폐지 등 적절한 시정조치를 요청할 수 있다. 이 경우 중앙행정심판위원회는 시정조치를 요청한 사실을 법제처장에게 통보하여야 한다. |
오답해설
① 심리와 재결의 권한은 중앙행정심판위원회뿐 아니라 행정심판위원회는 모두 가지고 있는 권리이다.
제6조(행정심판위원회의 설치) ① 다음 각 호의 행정청 또는 그 소속 행정청(행정기관의 계층구조와 관계없이 그 감독을 받거나 위탁을 받은 모든 행정청을 말하되, 위탁을 받은 행정청은 그 위탁받은 사무에 관하여는 위탁한 행정청의 소속 행정청으로 본다. 이하 같다)의 처분 또는 부작위에 대한 행정심판의 청구(이하 “심판청구”라 한다)에 대하여는 다음 각 호의 행정청에 두는 행정심판위원회에서 심리·재결한다. (생략) ② 다음 각 호의 행정청의 처분 또는 부작위에 대한 심판청구에 대하여는 「부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률」에 따른 국민권익위원회(이하 “국민권익위원회”라 한다)에 두는 중앙행정심판위원회에서 심리·재결한다. |
③ 제16조(청구인의 지위 승계) 제5항: 심판청구의 대상과 관계되는 권리나 이익을 양수한 자는 위원회의 허가를 받아 청구인의 지위를 승계할 수 있다.
④ 제18조(대리인의 선임) 제1항: 청구인은 법정대리인 외에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 대리인으로 선임할 수 있다.
1. 청구인의 배우자, 청구인 또는 배우자의 사촌 이내의 혈족
2. 청구인이 법인이거나 제14조에 따른 청구인 능력이 있는 법인이 아닌 사단 또는 재단인 경우 그 소속 임직원
3. 변호사
4. 다른 법률에 따라 심판청구를 대리할 수 있는 자
5. 그 밖에 위원회의 허가를 받은 자
⑤ 제17조(피청구인의 적격 및 경정) 제2항: 청구인이 피청구인을 잘못 지정한 경우에는 위원회는 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 피청구인을 경정(更正)할 수 있다.
2. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」상 이주대책에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 이주대책은 생활보상의 일환으로 국가의 적극적이고 정책적인 배려에 의하여 마련된 제도이다.
② 이주대책의 수립의무자는 사업시행자이며, 법령에서 정한 일정한 경우 이주대책을 수립할 의무가 있다.
③ 사업시행자는 이주대책을 수립하려면 미리 관할 지방자치단체의 장과 협의하여야 한다.
④ 도시개발사업의 사업시행자가가 이주대책기준을 정하여 이주대책대상자 가운데 이주대책을 수립·실시하여야 할 자를 선정하여 그들에게 공급할 택지 등을 정할 때는 재량권을 갖는다.
⑤ 주거용 건물의 거주자에 대하여는 주거이전에 필요한 비용 외에 가재도구 등 동산의 운반에 필요한 비용은 보상하지 않아도 된다.
단원 : 행정구제법> 손해전보 > 손실보상
난이도 : 중
정답해설: ⑤ 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 보상대상으로 규정되어 있다.
제78조(이주대책의 수립 등) ⑤ 주거용 건물의 거주자에 대하여는 주거 이전에 필요한 비용과 가재도구 등 동산의 운반에 필요한 비용을 산정하여 보상하여야 한다. |
오답해설
① 헌법재판소와 대법원에 의하면 이주대책은 생활보상으로서 정책적 배려에 해당된다는 입장이다.
* 이주대책은 헌법 제23조 제3항에 규정된 정당한 보상에 포함되는 것이라기보다는 이에 부가하여 이주자들에게 종전의 생활상태를 회복시키기 위한 생활보상의 일환으로서 국가의 정책적인 배려에 의하여 마련된 제도라고 볼 것이다.(헌재 2006. 2. 23. 2004헌마19) * 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라 한다)에 의한 이주대책제도는, 공익사업 시행으로 생활근거를 상실하게 되는 자에게 종전의 생활상태를 원상으로 회복시키면서 동시에 인간다운 생활을 보장하여 주기 위한 이른바 생활보상의 일환으로 국가의 적극적이고 정책적인 배려에 의하여 마련된 제도로서 건물 및 부속물에 대한 손실보상 외에는 별도의 보상이 이루어지지 않는 주거용 건축물의 철거에 따른 생활보상적 측면이 있다(대판 2011. 6. 10. 선고 2010두26216) |
② 이주대책은 사업시행자의 의무로서 법령에 규정되어 있는 경우 배제할 수 없다.
사업시행자의 이주대책 수립·실시의무를 정하고 있는 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제78조 제1항과 이주대책의 내용을 정하고 있는 같은 조 제4항 본문이 강행법규이다.(대판 2011. 6. 23. 선고 2007다63089,63096) |
③ 제78조 제2항의 규정이다.
제78조(이주대책의 수립 등) ② 사업시행자는 제1항에 따라 이주대책을 수립하려면 미리 관할 지방자치단체의 장과 협의하여야 한다 |
④ 사업시행자는 이주대책기준을 정하여 이주대책대상자 중에서 이주대책을 수립·실시하여야 할 자를 선정하여 그들에게 공급할 택지 또는 주택의 내용이나 수량을 정할 수 있고, 이를 정하는 데 재량을 가지므로, 이를 위해 사업시행자가 설정한 기준은 그것이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 한 존중되어야 한다. (대판 2009. 3. 12. 선고 2008두12610)
03 판결의 기속력에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
➀ 거부처분이 있은 후 법령이 개정되어 시행된 경우에는 개정된 법령과 그에 따른 기준을 새로운 사유로 들어 다시 거부처분을 하더라도 기속력에 반하는 것은 아니다.
➁ 기속력의 주관적 범위는 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청에 미친다.
➂ 거부처분취소소송에서 재처분의무의 실효성을 확보하기 위한 간접강제제도는 부작위위법확인소송에도 준용된다.
➃ 기속력의 객관적 범위는 판결의 주문과 판결이유 중에 설시된 개개의 위법사유 및 간접사실이다.
➄ 기속력을 위반한 행정청의 행위는 당연무효이다.
단원 : 행정구제법 > 행정쟁송 > 행정소송
난이도 : 중
정답해설 ④ 판결의 기속력은 판결의 주문과 판결이유에 설시된 개개의 위법사유이지 간접적인 사실들은 기속력이 없다.
* 행정소송법 제30조 제1항에 의하여 인정되는 취소소송에서 처분 등을 취소하는 확정판결의 기속력은 주로 판결의 실효성 확보를 위하여 인정되는 효력으로서 판결의 주문뿐만 아니라 그 전제가 되는 처분 등의 구체적 위법사유에 관한 이유 중의 판단에 대하여도 인정된다. (대판 2001. 3. 23. 선고 99두5238) |
오답해설
① 개정된 법령에 따른 새로운 거부는 판결에 의해 취소된 거부처분과 다른 새로운 사유에 따른 처분으로서 기속력에 반하지 않는다.
행정처분의 적법 여부는 그 행정처분이 행하여 진 때의 법령과 사실을 기준으로 하여 판단하는 것이므로 거부처분 후에 법령이 개정·시행된 경우에는 개정된 법령 및 허가기준을 새로운 사유로 들어 다시 이전의 신청에 대한 거부처분을 할 수 있으며 그러한 처분도 행정소송법 제30조 제2항에 규정된 재처분에 해당된다.(대결1998. 1. 7. 자 97두22) |
② 기속력은 인용판결시 행정청과 관계행정청에 대한 효력이다.
제30조(취소판결등의 기속력) ①처분등을 취소하는 확정판결은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다. |
③ 행정소송에서 간접강제제도는 거부처분취소소송과 부작위위법확인소송에서 인정된다.
제34조(거부처분취소판결의 간접강제) ①행정청이 제30조제2항의 규정에 의한 처분을 하지 아니하는 때에는 제1심수소법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 상당한 기간을 정하고 행정청이 그 기간내에 이행하지 아니하는 때에는 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 손해배상을 할 것을 명할 수 있다. 제38조(준용규정) ①제9조, 제10조, 제13조 내지 제17조, 제19조, 제22조 내지 제26조, 제29조 내지 제31조 및 제33조의 규정은 무효등 확인소송의 경우에 준용한다. ②제9조, 제10조, 제13조 내지 제19조, 제20조, 제25조 내지 제27조, 제29조 내지 제31조, 제33조 및 제34조의 규정은 부작위위법확인소송의 경우에 준용한다. |
⑤ 행정청이 기속력에 위반하여 확정판결과 저촉되는 처분 등을 하게 되면 무효에 해당한다.
확정판결의 당사자인 처분행정청이 그 행정소송의 사실심 변론종결 이전의 사유를 내세워 다시 확정판결과 저촉되는 행정처분을 하는 것은 허용되지 않는 것으로서 이러한 행정처분은 그 하자가 중대하고도 명백한 것이어서 당연무효라 할 것이다.(대판 1990. 12. 11. 선고 90누3560) |
4. 이행강제금에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
➀ 이행강제금은 법령으로 정하는 바에 따라 계고나 시정명령 없이 부과할 수 있으며 법령으로 정하는 바에 따라 반복적으로 이행할 때까지 부과할 수 있다.
➁ 이행강제금은 금전의 징수가 목적이 아니라 의무이행을 촉구하기 위한 것으로 일단 의무이행이 있으면 비록 시정명령에서 정한 기간을 지나서 이행한 경우라도 이행강제금을 부과할 수 없다.
➂ 「건축법」 제80조제6항에 따르면 시정명령을 받은 자가 시정명령을 이행한 경우에는 더 이상 이행강제금을 부과하지 않지만, 이미 부과한 이행강제금은 징수한다.
➃ 이행강제금은 대체적 작위의무 위반에 대해서도 부과될 수 있고 대집행과 선택적으로 활용될 수 있다.
➄ 「건축법」 상 시정명령 위반에 따른 이행강제금의 부과와 건축행위에 대한 형사처벌은 그 처벌 내지 제재대상이 되는 기본적 사실관계가 다르므로 이중처벌에 해당하지 않는다.
단원 : 행정의 실효성 확보수단 > 행정강제 > 강제집행
난이도 : 중
정답해설 ① 이행강제금은 의무를 부과하고 이를 이행하지 않을 경우에는 이행강제금을 부과한다는 의사로 계고를 한 뒤 부과하여야 한다.
개발제한구역법 제30조의2에 의하면, 시장·군수·구청장은 제30조 제1항에 따른 시정명령을 받은 후 그 시정기간 내에 그 시정명령의 이행을 하지 아니한 자에 대하여 1억 원의 범위 안에서 이행강제금을 부과하되(제1항), 그 부과 전에 이행강제금을 부과·징수한다는 뜻을 미리 문서로 계고하여야 한다.(대판 2019. 1. 10. 선고 2017두67322) |
오답해설
② 이행강제금은 이행에 목적을 둔 강제집행이다. 따라서 의무를 이행하면 비록 이행기간을 넘겼다고 해도 이행강제금을 부과할 수 없다.
이러한 이행강제금의 본질상 시정명령을 받은 의무자가 이행강제금이 부과되기 전에 그 의무를 이행한 경우에는 비록 시정명령에서 정한 기간을 지나서 이행한 경우라도 이행강제금을 부과할 수 없다.(대판 2018. 1. 25. 선고 2015두35116) |
③ 건축법에 의하면 이미 이행강제금이 부과된 경우에는 의무를 이행한 경우에도 부과된 금액은 징수한다.
건축법 제80조(이행강제금) ⑥ 허가권자는 제79조(위반 건축물 등에 대한 조치 등)제1항에 따라 시정명령을 받은 자가 이를 이행하면 새로운 이행강제금의 부과를 즉시 중지하되, 이미 부과된 이행강제금은 징수하여야 한다. |
④ 이행강제금은 비대체적 작위의무나 부작위의무에 부과되는 강제집행이지만 대체적 작위의무의 경우에도 대집행이 곤란한 경우에 이행강제금을 부과할 수 있으며, 건축법 등에 규정이 있다. 헌법재판소에 의하면 이러한 규정은 선택적 관계에 해당되어 이중적 제재에 해당하지 않는다고 한다.
현행법상 위법건축물에 대한 이행강제수단으로 대집행과 이행강제금이 인정되고 있는데,양 제도는 각각의 장·단점이 있으므로 행정청은 개별사건에 있어서 위반내용, 위반자의 시정의지 등을 감안하여 대집행과 이행강제금을 선택적으로 활용할 수 있으며, 이처럼 그 합리적인 재량에 의해 선택하여 활용하는 이상 중첩적인 제재에 해당한다고 볼 수 없다(헌재 2004.2.26. 2001헌바80) |
⑤ 이행강제금과 형사벌은 강제와 제재의 각기 다른 성질에 해당된다. 따라서 병과가능하며 일사부재리에 반하지 않는다.
건축법 제78조에 의한 무허가 건축행위에 대한 형사처벌과 건축법 제83조 제1항에 의한 시정명령 위반에 대한 이행강제금의 부과는 그 처벌 내지 제재대상이 되는 기본적 사실관계로서의 행위를 달리하며, 또한 그 보호법익과 목적에서도 차이가 있으므로 헌법 제13조 제1항이 금지하는 이중처벌에 해당한다고 할 수 없다(헌재 2004. 2. 26. 2001헌바80) |
5.「담배사업법」 은 일반소매인 사이에서는 그 영업소 간에 100m 이상의 거리를 유지하도록 하는 ‘일반소매인의 영업소 간에 거리제한’규정을 두어 일반소매인 간의 과당경쟁으로 인한 불합리한 경영을 방지하고 있다. 한편 동법은 일반소매인과 구내소매인의 영업소 간에는 거리제한 규정을 두지 않고, 동일 시설물 내 2개소 이상의 장소에 구내소매인을 지정할 수 있도록 규정하고 있다. 甲은 A시 시장으로부터 「담배사업법」 상 담배 일반소매인으로서 지정을 받아 영업을 하고 있다. 이에 대한 설명으로 옳은 것만을 <보기>에서 모두 고른 것은? (주어진 조건 이외의 다른 조건은 고려하지 않으며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
< 보기 > ㄱ. 甲의 영업소에서 70m 떨어진 장소에 乙이 담배 일반소매인으로 지정을 받은 경우, 甲은 乙의 일반소매인 지정의 취소를 구할 원고적격이 있다. ㄴ. 甲의 영업소에서 30m 떨어진 장소에 丙이 담배 구내소매인으로 지정을 받은 경우 甲이 원고로서 제기한 丙의 구내소매인 지정에 대한 취소를 구하는 소는 적법하고, 甲은 수소법원에 丙의 구내소매인 지정에 대한 집행정지신청을 할 수 있다. ㄷ. 丁이 담배 일반소매인으로 지정을 받은 장소가 甲의 영업소에서 120m 떨어진 곳이자 丙이 담배 구내소매인으로 지정을 받은 곳에서 50m 떨어져 있다면, 甲과 丙이 공동소송으로 제기한 丁의 일반소매인 지정에 대한 취소소송에서 甲과 丙은 각각 원고적격이 있다. |
➀ ㄱ ➁ ㄴ
➂ ㄷ ➃ ㄱ, ㄴ
➄ ㄱ, ㄷ
단원 : 행정구제법 > 행정쟁송 > 행정소송
난이도 : 상
정답해설 ① ㄱ.(O) 담배사업법에 100m의 이격거리 규정을 두고 있으므로 甲은 乙의 일반소매인의 지정에 대한 원고적격이 된다.
담배 일반소매인의 지정기준으로서 일반소매인의 영업소 간에 일정한 거리제한을 두고 있는 것은(중략)일반소매인 간의 과당경쟁으로 인한 불합리한 경영을 방지함으로써 일반소매인의 경영상 이익을 보호하는 데에도 그 목적이 있다고 보이므로, 일반소매인으로 지정되어 영업을 하고 있는 기존업자의 신규 일반소매인에 대한 이익은 단순한 사실상의 반사적 이익이 아니라 법률상 보호되는 이익이라고 해석함이 상당하다(대판 2008. 3. 27. 2007두23811). |
오답해설
ㄴ. (X) 대법원에 의하면 일반담배소매인과 구내소매인은 경업자관계가 아니라고 한다. 따라서 소송을 청구할 수 있는 원고적격이 되지 못하여, 소송의 적법한 청구과 진행을 전제로 하는 집행정지는 인정될 수 없다.
(전략)일반소매인의 입장에서 구내소매인과의 과당경쟁으로 인한 경영의 불합리를 방지하는 것을 그 목적으로 할 수 있다고 보기 어려우므로, 일반소매인으로 지정되어 영업을 하고 있는 기존업자의 신규 구내소매인에 대한 이익은 법률상 보호되는 이익이 아니라 단순한 사실상의 반사적 이익이라고 해석함이 상당하므로, 기존 일반소매인은 신규 구내소매인 지정처분의 취소를 구할 원고적격이 없다(대판 2008. 4. 10. 2008두402). |
ㄷ. (X) 丁의 일반소매인으로 지정받은 장소는 甲으로부터 120m가 이격되어 있어 담배사업법 규정에 반하지 않아 甲은 원고적격이 될 수 없다. 또한 丙은 일반담배소매인이 아닌 구내소매인으로 경업자 관계가 아니라서 원고적격이 되지 못한다. 따라서 모두 법률상 이익이 없다.
06. 항고소송의 제기요건에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
➀ 체납자는 자신이 점유하는 제3자 소유의 동산에 대한 압류처분의 취소나 무효확인을 구할 원고적격이 있다.
➁ 원천징수의무자인 법인에 대한 소득금액변동통지는 법인의 납세의무에 직접 영향을 미치므로 항고소송의 대상이 되는 처분이다.
➂ 사업의 양도행위가 무효임을 주장하는 양도자는 양도·양수행위의 무효를 구함이 없이 사업양도·양수에 따른 허가관청의 지위승계 신고수리처분의 무효확인을 구할 법률상 이익은 없다.
➃ 검사의 공소제기가 적법절차에 따라 정당하게 이루어진 것인지 여부에 관계없이 검사의 공소에 대하여는 형사소송절차에 의하여서만 다툴 수 있고, 행정소송의 방법으로 공소의 취소를 구할 수 없다.
➄ 공정거래위원회의 처분에 대하여 불복의 소를 제기하였다가 청구취지를 추가하는 경우, 추가된 청구취지에 대한 제소기간의 준수 등은 원칙적으로 청구취지의 추가·변경 신청이 있는 때를 기준으로 판단하여야 한다.
단원 : 행정구제법 > 행정쟁송 > 행정소송
난이도 : 중
정답해설 ③ 사업이 양도양수가 무효인 경우에 영업자지위승계신고의 수리는 무효에 해당하고 신고의 수리에 대해 무효등확인소송이 가능하다.
사업의 양도행위가 무효라고 주장하는 양도자는 민사쟁송으로 양도·양수행위의 무효를 구함이 없이 막바로 허가관청을 상대로 하여 행정소송으로 위 신고수리처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다(대판 2005. 12. 23. 2005두3554). |
오답해설
① 제3자 물건의 압류는 무효이고 이에 대해 체납자는 소송을 청구할 법률상 이익이 있다.
과세관청이 조세의 징수를 위하여 체납자가 점유하고 있는 제3자의 소유 동산을 압류한 경우, 그 체납자는 그 압류처분에 의하여 당해 동산에 대한 점유권의 침해를 받은 자로서 그 압류처분에 대하여 법률상 직접적이고 구체적인 이익을 가지는 것이어서 그 압류처분의 취소나 무효확인을 구할 원고적격이 있다(대판 2006. 4. 13. 2005두15151). |
② 소득세원천징수의무자에 대한 소득금액변동통지는 항고소송대상인 처분이다.
원천징수의무자인 법인에 대한 소득금액변동통지는 원천징수의무자인 법인의 납세의무에 직접 영향을 미치는 조세행정처분으로서..(후략)(대판 2013. 9. 26. 2011두12917). |
④ 검사의 기소나 불기소는 형사소송상의 문제이다. 행정소송의 대상이 될 수 없다.
검사의 공소제기가 적법절차에의하여 정당하게 이루어진 것이냐의 여부에 관계없이 검사의 공소에 대하여는 형사소송절차에 의하여서만 이를 다툴 수 있고 행정소송의 방법으로 공소의 취소를 구할 수는 없다(대판 2000. 3. 28. 99두11264). |
⑤ 공정거래위원회의 처분에 대하여 불복의 소를 제기하고자 할 때에는 처분의 통지를 받은 날 또는 이의신청에 대한 재결서의 정본을 송달받은 날부터 30일 이내에 소를 제기하여야 한다. 청구취지를 추가하는 경우, 청구취지가 추가된 때에 새로운 소를 제기한 것으로 보므로, 추가된 청구취지에 대한 제소기간 준수 등은 원칙적으로 청구취지의 추가·변경 신청이 있는 때를 기준으로 판단하여야 한다(대판 2018. 11. 15. 2016두48737).
더 알아보기 – 소득금액변동통지의 처분성여부
소득금액변동통지를 소득세원천징수의무자에게 하는 경우에는 항고소송대상이 처분에 해당이 된다. 하지만 소득의 귀속자에 대한 통지는 처분이 아니라는 것이 대법원의 입장이다. *] 구 소득세법 시행령 제192조 제1항 단서에 따른 소득의 귀속자에 대한 소득금액변동통지가 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다(대판 2014. 7. 24. 선고 2011두14227) |
07. 「국가공무원법」 에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) - 각론
➀징계의결 등을 요구한 기관의 장은 징계위원회의 의결이 가볍다고 인정하면 그 처분을 하기 전에 직근 상급기관이 없는 징계위원회의 의결에 대하여는 그 징계위원회에 심사나 재심사를 청구할 수 있다.
➁ 공무원의 징계처분 등을 의결하게 하기 위하여 대통령령 등으로 정하는 기관에 징계위원회를 둔다.
➂ 본인의 원(願)에 따른 강임·휴직 또는 면직처분의 경우에도 그 처분권자 또는 처분제청권자는 처분사유를 적은 설명서를 교부하여야 한다.
➃ 징계 의결 요구는 5급 이상 공무원 및 고위공무원단에 속하는 일반직 공무원은 소속 장관이, 6급 이하의 공무원은 소속 기관의 장 또는 소속 상급기관의 장이 한다.
➄ 징계의결의 요구는 징계 사유가 발생한 날부터 3년, 특히 금품 및 향응수수와 공금의 횡령·유용의 경우에는 5년이 지나면 하지 못한다.
단원 : 행정조직법 > 공무원법 > 공무원징계
난이도 : 중
정답해설 ③ 본인의 원(願)에 의한 강임등의 경우에는 설명서를 교부하지 않는다.
국가공무원법 제75조(처분사유 설명서의 교부) ① 공무원에 대하여 징계처분등을 할 때나 강임ㆍ휴직ㆍ직위해제 또는 면직처분을할 때에는 그 처분권자 또는 처분제청권자는 처분사유를 적은 설명서를 교부(交付)하여야 한다. 다만, 본인의 원(願)에 따른 강임ㆍ휴직 또는 면직처분은 그러하지 아니하다. |
오답해설
① 국가공무원법 제82조(징계 등 절차)규정에 해당한다(더 알아보기 참고)
② 국가공무원법 제81조 징계위원회의 설치에 대한 제1항의 규정이다.
④ 국가공무원법 제78조 제4항의 규정이다.
국가공무원법 제78조(징계 사유) ④ 제1항의 징계 의결 요구는 5급 이상 공무원 및 고위공무원단에 속하는 일반직공무원은 소속장관이, 6급 이하의 공무원은 소속 기관의 장 또는 소속 상급기관의 장이 한다. 다만, 국무총리ㆍ인사혁신처장 및 대통령령등으로 정하는 각급 기관의 장은 다른 기관 소속 공무원이 징계 사유가 있다고 인정하면 관계 공무원에 대하여 관할 징계위원회에 직접징계를 요구할 수 있다. |
⑤ 국가공무원법 제83조의2와 제78조의2의 규정이다
국가공무원법 제83조의2(징계 및 징계부가금 부과 사유의 시효) ① 징계의결등의 요구는 징계 등의 사유가 발생한 날부터 3년(제78조의2(징계부과금)제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 5년)이 지나면 하지 못한다. 제78조의2(징계부가금) ① 제78조(징계사유)에 따라 공무원의 징계 의결을 요구하는 경우 그 징계 사유가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 징계 외에 다음 각 호의 행위로 취득하거나 제공한 금전 또는 재산상 이득(금전이 아닌 재산상 이득의 경우에는 금전으로 환산한 금액을 말한다)의 5배 내의 징계부가금 부과 의결을 징계위원회에 요구하여야 한다. 1. 금전, 물품, 부동산, 향응 또는 그 밖에 대통령령으로 정하는 재산상 이익을 취득하거나 제공한 경우 2. 다음 각 목에 해당하는 것을 횡령(橫領), 배임(背任), 절도, 사기 또는 유용(流用)한 경우 가. 「국가재정법」에 따른 예산 및 기금 나. 「지방재정법」에 따른 예산 및 「지방자치단체 기금관리기본법」에 따른 기금 다. 「국고금 관리법」 제2조제1호에 따른 국고금 라. 「보조금 관리에 관한 법률」 제2조제1호에 따른 보조금 마. 「국유재산법」 제2조제1호에 따른 국유재산 및 「물품관리법」 제2조제1항에 따른 물품 바. 「공유재산 및 물품 관리법」 제2조제1호 및 제2호에 따른 공유재산 및 물품 사. 그 밖에 가목부터 바목까지에 준하는 것으로서 대통령령으로 정하는 것 |
더 알아보기 – (시험 이후 법령개정)국가공무원법 제82조 구법, 신법 비교
구법 | 신법 |
제82조 (징계 등 절차) ② 징계의결등을 요구한 기관의 장은 징계위원회의 의결이 가볍다고 인정하면 그 처분을 하기 전에 직근 상급기관에 설치된 징계위원회(직근 상급기관이 없는 징계위원회의 의결에 대하여는 그 징계위원회)에 심사나 재심사를 청구할 수 있다. 이 경우 소속 공무원을 대리인으로 지정할 수 있다 | 제82조 ② 징계의결등을 요구한 기관의 장은 징계위원회의 의결이 가볍다고 인정하면 그 처분을 하기 전에 다음 각 호의 구분에 따라 심사나 재심사를 청구할 수 있다. 이 경우 소속 공무원을 대리인으로 지정할 수 있다. [개정 2020.1.29] [[시행일 2020.7.30]] 1. 국무총리 소속으로 설치된 징계위원회의 의결: 해당 징계위원회에 재심사를 청구 2. 중앙행정기관에 설치된 징계위원회(중앙행정기관의 소속기관에 설치된 징계위원회는 제외한다)의 의결: 국무총리 소속으로 설치된 징계위원회에 심사를 청구 3. 제1호 및 제2호 외의 징계위원회의 의결: 직근 상급기관에 설치된 징계위원회에 심사를 청구 |
08 「행정절차법」 에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
➀ 「국가공무원법」 상 직위해제처분은 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 사항 또는 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항에 해당되므로 「행정절차법」이 적용되지 않는다.
➁ 외국인의 출입국에 관한 사항은 「행정절차법」이 적용되지 않으므로, 미국국적을 가진 교민에 대한 사증거부처분에 대해서도 처분의 방식에 관한 「행정절차법」 제24조는 적용되지 않는다.
➂ 「병역법」에 의한 소집에 관한 사항에는 「행정절차법」이 적용되지 않으나 「병역법」 상의 산업기능요원의 편입취소처분에 대해서는 「행정절차법」이 적용된다.
➃ 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 규정에 의한 처분의 상대방에게 부여된 절차적 권리의 범위와 한계를 확정하려면 「행정절차법」이 당사자에게 부여한 절차적 권리의 범위와 한계 수준을 고려하여야 한다.
➄ 「행정절차법 시행령」 제2조제8호는 ‘학교·연수원 등에서 교육·훈련의 목적을 달성하기 위하여 학생·연수생들을 대상으로 하는 사항’을 「행정절차법」이 적용되지 않는 경우로 규정하고 있으나 생도의 퇴학처분과 같이 신분을 박탈하는 징계처분은 여기에 해당한다고 할 수 없다.
단원 : 일반행정작용법 > 행정절차 > 처분절차
난이도 : 중
정답해설 ② 거부처분은 행정절차법상의 처분절차인 사전통지를 거칠 필요는 없다. 그러나 처분의 방식은 처분 성립요건 중 형식의 문제로서 행정절차법상 규정에 따라야 한다.
행정절차에 관한 일반법인 행정절차법은 제24조 제1항에서 “행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하며, 전자문서로 하는 경우에는 당사자 등의 동의가 있어야 한다. 다만 신속히 처리할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우에는 말 또는 그 밖의 방법으로 할 수 있다.”라고 정하고 있다. 이 규정은 처분내용의 명확성을 확보하고 처분의 존부에 관한 다툼을 방지하여 처분상대방의 권익을 보호하기 위한 것이므로, 이를 위반한 처분은 하자가 중대·명백하여 무효이다.(대판 2019. 7. 11. 선고 2017두38874) |
오답해설
① 직위해제처분은 행정절차법이 적용되지 않는다는 것이 판례의 입장이다.
국가공무원법상 직위해제처분은 구 행정절차법(2012. 10. 22. 법률 제11498호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2항 제9호, 구 행정절차법 시행령(2011. 12. 21. 대통령령 제23383호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호에 의하여 당해 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 사항 또는 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항에 해당하므로, 처분의 사전통지 및 의견청취 등에 관한 행정절차법의 규정이 별도로 적용되지 않는다.(대판 2014. 5. 16. 2012두26180). |
③ 지방병무청장이 병역법 제41조 제1항 제1호, 제40조 제2호의 규정에 따라 산업기능요원에 대하여 한 산업기능요원 편입취소처분은, 행정처분을 할 경우 '처분의 사전통지'와 '의견제출 기회의 부여'를 규정한 행정절차법 제21조 제1항, 제22조 제3항에서 말하는 '당사자의 권익을 제한하는 처분'에 해당하는 한편, 행정절차법의 적용이 배제되는 사항인 행정절차법 제3조 제2항 제9호, 같은법시행령 제2조 제1호에서 규정하는 '병역법에 의한 소집에 관한 사항'에는 해당하지 아니하므로, 행정절차법상의 '처분의 사전통지'와 '의견제출 기회의 부여'등의 절차를 거쳐야 한다(대판 2002. 9. 6. 2002두554).
④ (전략)그런데 행정절차법 제3조, 행정절차법 시행령 제2조 제6호는 공정거래법에 대하여 행정절차법의 적용이 배제되도록 규정하고 있다. 그 취지는 공정거래법의 적용을 받는 당사자에게 행정절차법이 정한 것보다 더 약한 절차적 보장을 하려는 것이 아니라, 오히려 그 의결절차상 인정되는 절차적 보장의 정도가 일반 행정절차와 비교하여 더 강화되어 있기 때문이다. 공정거래위원회에 강학상 ‘준사법기관’으로서의 성격이 부여되어 있다는 전제하에 공정거래위원회의 의결을 다투는 소를 서울고등법원의 전속관할로 정하고 있는 취지 역시 같은 전제로 볼 수 있다. 공정거래법 제52조의2가 당사자에게 단순한 열람·복사 ‘요청권’이 아닌 열람·복사 ‘요구권’을 부여한 취지 역시 이와 마찬가지이다.
이처럼 공정거래법 규정에 의한 처분의 상대방에게 부여된 절차적 권리의 범위와 한계를 확정하려면 행정절차법이 당사자에게 부여한 절차적 권리의 범위와 한계 수준을 고려하여야 한다. 나아가 ‘당사자’에게 보장된 절차적 권리는 단순한 ‘이해관계인’이 보유하는 절차적 권리와 같을 수는 없다.(후략)(대판 2018. 12. 27. 선고 2015두44028)
⑤ 행정절차법 시행령 제2조 제8호는 ‘학교·연수원 등에서 교육·훈련의 목적을 달성하기 위하여 학생·연수생들을 대상으로 하는 사항’을 행정절차법의 적용이 제외되는 경우로 규정하고 있으나, 이는 교육과정과 내용의 구체적 결정, 과제의 부과, 성적의 평가, 공식적 징계에 이르지 아니한 질책·훈계 등과 같이 교육·훈련의 목적을 직접 달성하기 위하여행하는 사항을 말하는 것으로 보아야 하고, 생도에 대한 퇴학처분과 같이 신분을 박탈하는 징계처분은 여기에 해당한다고 볼수 없다(대판 2018.3.13. 2016두33339
09 공법상 계약에 대한 설명으로 옳지 않은 것만을 <보기>에서 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
< 보기 > ㄱ. 지방계약직공무원에 대하여 채용계약상 특별한 약정이 없는 한 「지방공무원법」, 「지방공무원징계 및 소청 규정」에서 정한 징계 절차에 의하지 않고서는 보수를 삭감할 수 없다. ㄴ. 단순히 계약상의 규정에 근거한 것이 아니라 계약상의 규정과 중첩되더라도 법령상의 근거를 가진 행위에 대해서는 공권력성을 인정하여 이를 처분으로 인정하는 경우가 있다. ㄷ. 한국환경산업기술원장이 환경기술개발사업 협약을 체결한 甲주식회사 등에게 연차평가 실시 결과 절대평가 60점 미만으로 평가되었다는 이유로 연구개발 중단 조치 및 연구비 집행중지 조치를 한 사안에서, 연구개발 중단조치 및 연구비 집행중지 조치는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다. ㄹ. 시립합창단원에 대한 위촉은 처분에 의한 임명행위라 할 수 있다. ㅁ. 공법상계약에 기초한 공무원의 근무관계에서 징계행위는 행정처분이다. ㅂ. 계약직 공무원의 채용계약해지는 행정처분으로 본다. |
➀ ㄱ, ㄴ ➁ ㄱ, ㄷ
➂ ㄹ, ㅁ ➃ ㄹ, ㅂ
➄ ㅁ, ㅂ
단원 : 일반행정작용법 > 비권력적 행정작용 > 공법상 계약
난이도 : 중
정답해설 ④
ㄹ.(X) 시립합창단원에 대한 위촉은 지방전문직 공무원에 대한 공법상 계약이다.
광주광역시문화예술회관장의 단원 위촉은 광주광역시문화예술회관장이 행정청으로서 공권력을 행사하여 행하는 행정처분이 아니라 공법상의 근무관계의 설정을 목적으로 하여 광주광역시와 단원이 되고자 하는 자 사이에 대등한 지위에서 의사가 합치되어 성립하는 공법상 근로계약에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 광주광역시립합창단원으로서 위촉기간이 만료되는 자들의 재위촉 신청에 대하여 광주광역시문화예술회관장이 실기와 근무성적에 대한 평정을 실시하여 재위촉을 하지 아니한 것을 항고소송의 대상이 되는 불합격처분이라고 할 수는 없다.(대판 2001. 12. 11. 선고 2001두7794) |
ㅂ.(X)계약직 공무원의 채용계약해지는 항고소송대상인 처분이 아니다. 계약을 해지, 해촉할 뿐이라서 권력적 작용이 아닌 비권력적 작용에 해당되고 당사자소송대상이 된다.
계약직공무원에 관한 현행 법령의 규정에 비추어 볼 때, 계약직공무원 채용계약해지의 의사표시는 일반공무원에 대한 징계처분과는 달라서 항고소송의 대상이 되는 처분 등의 성격을 가진 것으로 인정되지 아니하고,..(후략)(대판 2002. 11. 26. 2002두5948). |
오답해설
ㄱ.(O) 지방계약직공무원도 「지방공무원법」, 「지방공무원징계 및 소청 규정」에서 정한 징계 절차에 의하지 않고서는 보수삭감 등의 징계를 할 수 없다.
근로기준법 등의 입법 취지, 지방공무원법과 지방공무원징계및소청규정의 여러 규정에 비추어 볼 때, 채용계약상 특별한 약정이 없는 한, 지방계약직공무원에 대하여 지방공무원법, 지방공무원징계및소청규정에 정한 징계절차에 의하지 않고서는 보수를 삭감할 수 없다고 봄이 상당하다(대판 2008. 6. 12. 선고 2006두16328) |
ㄴ.(O) 계약상의 규정이 있다고 해도 법령상의 규정에 따라 공권력성이 인정되고, 처분의 개념요소를 충족하면 처분이 될 수 있다. 다음의 판례를 통해서도 추정할 수 있다.
구 산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률(중략) 규정들에서 알 수 있는 산업단지관리공단의 지위, 입주계약 및 변경계약의 효과, 입주계약 및 변경계약 체결 의무와 그 의무를 불이행한 경우의 형사적 내지 행정적 제재, 입주계약해지의 절차, 해지통보에 수반되는 법적 의무 및 그 의무를 불이행한 경우의 형사적 내지 행정적 제재 등을 종합적으로 고려하면, 입주변경계약 취소는 행정청인 관리권자로부터 관리업무를 위탁받은 산업단지관리공단이 우월적 지위에서 입주기업체들에게 일정한 법률상 효과를 발생하게 하는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.(대판 2017. 6. 15. 선고 2014두46843) |
ㄷ.(O) 한국환경산업기술원장이 환경기술개발사업 협약을 체결한 甲 주식회사 등에게 연차평가 실시 결과 절대평가 60점 미만으로 평가되었다는 이유로 연구개발 중단 조치 및 연구비 집행중지 조치를 한 사안에서,,(중략) 각 조치는 甲 회사 등의 권리·의무에 직접적인 영향을 미치는 행위로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대판 2015.12. 24. 2015두264).
ㅁ. 공법상계약에 따른 공무원의 근무관계도 공무원으로서의 공법관계이다. 이에 따른 징계행위는 권력작용으로서 항고소송대상인 행정처분이다.
지방계약직공무원규정의 시행에 필요한 사항을 규정하기 위한 ‘서울특별시 지방계약직공무원 인사관리규칙’ 제8조 제3항은 근무실적 평가 결과 근무실적이 불량한 사람에 대하여 봉급을 삭감할 수 있도록 규정하고 있는바, 보수의 삭감은 이를 당하는 공무원의 입장에서는 징계처분의 일종인 감봉과 다를 바 없음에도 징계처분에 있어서와 같이 자기에게 이익이 되는 사실을 진술하거나 증거를 제출할 수 있는 등( 지방공무원징계및소청규정 제5조)의 절차적 권리가 보장되지 않고 소청( 지방공무원징계및소청규정 제16조) 등의 구제수단도 인정되지 아니한 채 이를 감수하도록 하는 위 규정은, 그 자체 부당할 뿐만 아니라 지방공무원법이나 지방계약직공무원규정에 아무런 위임의 근거도 없는 것이거나 위임의 범위를 벗어난 것으로서 무효이다. (대판 2008. 6. 12. 선고 2006두16328) |
10 지방자치에 대한 설명으로 옳은 것만을 <보기>에서 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
< 보기 > ㄱ. 「지방자치법」 상 지방의회에서 의결할 의안은 지방자치단체의 장이나 재적의원 5분의 1 이상 또는 의원 20명 이상의 연서로 발의한다. ㄴ. 「지방자치법」 상 시·도가 처리하는 것으로 되어 있는 사무를 제외한 사무는 기초지방자치단체(시·군 및 자치구)의 사무로 한다. 다만, 인구 50만 이상의 시에 대하여는 도가 처리하는 사무의 일부를 직접 처리하게 할 수 있다. ㄷ. 「지방자치법」 상 지방자치단체 및 그 장이 위임받아 처리하는 국가사무와 시·도의 사무에 대하여 국회와 시·도의회가 직접 감사하기로 한 사무 외에는 그 감사를 각각 해당 시·도의회와 시·군 및 자치구의회가 할 수 있다. ㄹ. 담배소매업을 영위하는 주민들에게 자판기 설치를 제한하는 것을 내용으로 하는 조례는 주민의 권리·의무에 관한 사항을 규율하는 조례라고 할 수 있으므로 지방자치단체가 이러한 조례를 제정함에 있어서는 법률의 위임을 필요로 한다. |
➀ ㄱ, ㄴ ➁ ㄴ, ㄷ
➂ ㄷ, ㄹ ➃ ㄱ, ㄴ, ㄷ
➄ ㄴ, ㄷ, ㄹ
단원 : 행정조직법 > 자치행정조직법 > 지방자치
난이도 : 상
정답해설 ⑤
ㄴ.(O) 지방자치법 제10조 제1항의 규정이다.
제10조(지방자치단체의 종류별 사무배분기준) ①제9조에 따른 지방자치단체의 사무를 지방자치단체의 종류별로 배분하는 기준은 다음 각 호와 같다. 다만, 제9조제2항제1호의 사무는 각 지방자치단체에 공통된 사무로 한다. 1. 시·도 가. 행정처리 결과가 2개 이상의 시·군 및 자치구에 미치는 광역적 사무 나. 시·도 단위로 동일한 기준에 따라 처리되어야 할 성질의 사무 다. 지역적 특성을 살리면서 시·도 단위로 통일성을 유지할 필요가 있는 사무 라. 국가와 시·군 및 자치구 사이의 연락·조정 등의 사무 마. 시·군 및 자치구가 독자적으로 처리하기에 부적당한 사무 바. 2개 이상의 시·군 및 자치구가 공동으로 설치하는 것이 적당하다고 인정되는 규모의 시설을 설치하고 관리하는 사무 2. 시·군 및 자치구 제1호에서 시·도가 처리하는 것으로 되어 있는 사무를 제외한 사무. 다만, 인구 50만 이상의 시에 대하여는 도가 처리하는 사무의 일부를 직접 처리하게 할 수 있다. |
ㄷ.(O) 지방자치법 제41조 제3항의 규정이다.
제41조(행정사무 감사권 및 조사권) ③지방자치단체 및 그 장이 위임받아 처리하는 국가사무와 시·도의 사무에 대하여 국회와 시·도의회가 직접 감사하기로 한 사무 외에는 그 감사를 각각 해당 시·도의회와 시·군 및 자치구의회가 할 수 있다. 이 경우 국회와 시·도의회는 그 감사결과에 대하여 그 지방의회에 필요한 자료를 요구할 수 있다. |
ㄹ.(O) 이 사건 조례들은 담배소매업을 영위하는 주민들에게 자판기 설치를 제한하는 것을 내용으로 하고 있으므로 주민의 직업선택의 자유 특히 직업수행의 자유를 제한하는 것이 되어 지방자치법 제15조 단서 소정의 주민의 권리의무에 관한 사항을 규율하는 조례라고 할 수 있으므로 지방자치단체가 이러한 조례를 제정함에 있어서는 법률의 위임을 필요로 한다.(헌재 1995. 4. 20. 92헌마264)
오답해설
ㄱ. 「지방자치법」 제66조 제1항에 의하면 지방의회에서 의결할 의안은 지방자치단체의 장이나 재적의원 5분의 1 이상 또는 의원 100명 이상의 연서로 발의한다.
지방자치법 제66조(의안의 발의) ① 지방의회에서 의결할 의안은 지방자치단체의 장이나 재적의원 5분의 1 이상 또는 의원 10명이상의 연서로 발의한다. |
11 다음 사례에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
甲은 새롭게 개발된 A시 외곽에서 대형마트를 신축 개점하여 운영하고 있다. 甲은 신도시 입주가 완료되면서 마트 이용객들이 늘어나자 마트 인근 부지에 주차장을 추가로 확보하기 위해 토지를 매입하기로 하였다. 乙은 마트 인근 토지에서 작물농사를 하고 있다. 甲은 乙로부터 매매를 통해 토지를 취득 후 고객용 임시주차장으로 사용 중이다. 그런데 A시장 甲에 대하여 해당 부지는 도로인 공공용물이며, 이를 무단으로 점유·사용하였으므로 주차시설 철거명령 및 변상금부과처분을 하였다. 해당 부지는 공공용물이나, A시에서 제대로 관리하지 않은 지난 25년 동안 乙이 계속해서 농사를 지어온 것으로 밝혀졌다. |
➀ 乙이 25년 동안 평온·공연하게 해당 부지를 사용해왔으므로 점유취득시효의 완성으로 乙의 소유권이 인정되어, A시는 철거명령 및 변상금부과처분을 할 수 없다.
➁ 공공용물인 해당 부지를 사용하기 위해서는 별도로 점용허가를 받아야 하며 해당 점용허가의 법적성질은 허가이다.
➂ 甲은 정당한 사유 없이 공유재산을 점유하고 시설물을 설치하였으므로 A시장은 원상복구를 명할 수 있으며, 이를 이행하지 않을 경우 「행정대집행법」에 따라 시설물을 철거하고 그 비용을 징수할 수 있다.
➃ 변상금부과처분은 행정청이 사경제주체로서 행하는 사법상의 행위이다.
➄ 만약 해당 부지가 일반재산이라면 甲과 A시장은 대부계약을 체결할 수 있으며, 이 계약은 지방자치단체가 상대방과 대등한 지위에서 행하는 공법상계약으로 이를 다투는 소송은 당사자소송이다.
단원 : 종합단원 (행정행위, 행정의 실효성확보수단 등)
난이도 : 중
정답해설 ③ 공유재산의 무단사용은 변상금부과대상이며, 시정명령 대상이 된다. 따라서 행정청은 시설물에 대하여 원상회복에 따른 조치를 명령할 수 있고, 이에 대한 불이행시 행정대집행법이 정하는 바에 따라 행정대집행이 가능하다.
공유재산 및 물품 관리법 제83조 제1항은 “지방자치단체의 장은 정당한 사유 없이 공유재산을 점유하거나 공유재산에 시설물을 설치한 경우에는 원상복구 또는 시설물의 철거 등을 명하거나 이에 필요한 조치를 할 수 있다.”라고 규정하고, 제2항은 “제1항에 따른 명령을 받은 자가 그 명령을 이행하지 아니할 때에는 ‘행정대집행법’에 따라 원상복구 또는 시설물의 철거 등을 하고 그 비용을 징수할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 위 규정에 따라 지방자치단체장은 행정대집행의 방법으로 공유재산에 설치한 시설물을 철거할 수 있고, 이러한 행정대집행의 절차가 인정되는 경우에는 민사소송의 방법으로 시설물의 철거를 구하는 것은 허용되지 아니한다.(대판 2017. 4. 13. 선고 2013다207941) |
오답해설
① 공공용물은 행정재산으로서 명시적, 묵시적인 공용폐지의 의사표시가 없는 한 취득시효의 대상이 될 수 없다. 따라서 乙의 소유권은 인정될 수 없고, 행정청은 철거명령과 변상금부과처분을 할 수 있다.
② 공공용물인 행정재산의 사용수익허가는 강학상 설권행위로서 특허에 해당한다.
④ 행정재산의 무단점유자에 대한 행정청의 변상금부과처분은 공법상의 행정처분에 해당한다.
국유재산의 관리청이 그 무단점유자에 대하여 하는 변상금부과처분은 순전히 사경제 주체로서 행하는 사법상의 법률행위라 할수 없고 이는 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행한 것으로서 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 보아야 한다(대판 1988. 2. 23. 87누1046·1047). |
⑤ 만약 해당 부지가 일반재산일 경우에 일반재산(私物)의 대부계약은 사법상 계약관계로서 이에 대한 분쟁은 민사소송에 의한다.
국유재산법 제31조, 제32조 제3항, 산림법 제75조 제1항의 규정 등에 의하여 국유잡종재산에 관한 관리 처분의 권한을 위임받은 기관이 국유잡종재산(현, 일반재산)을 대부하는 행위는 국가가 사경제 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상의 계약이고, 행정청이 공권력의 주체로서 상대방의 의사 여하에 불구하고 일방적으로 행하는 행정처분이라고 볼 수 없으며, 국유잡종재산에 관한 대부료의 납부고지 역시 사법상의 이행청구에 해당하고, 이를 행정처분이라고 할 수 없다.(대판 2000. 2. 11. 선고 99다61675) |
12 환경영향평가제도에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
➀ 환경영향평가란 환경에 영향을 미치는 실시계획·시행계획 등이 허가·인가·승인·면허 또는 결정 등을 할 때에 해당 사업이 환경에 미치는 영향을 미리 조사·예측·평가하여 해로운 환경영향을 피하거나 제거 또는 감소시킬 수 있는 방안을 마련하는 것을 말한다.
➁ 환경영향평가 대상지역 밖의 주민이라 할지라도 공유수면매립면허처분 등으로 인하여 그 처분 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경피해를 받거나 받을 우려가 있는 경우에는, 공유수면매립면허처분 등으로 인하여 환경상이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있다는 것을 입증함으로써 그 처분 등의 무효확인을 구할 원고적격을 인정받을 수 있다.
➂ 환경영향평가법령에서 정한 환경영향평가 절차를 거쳤으나 그 환경영향평가의 내용이 부실한 경우, 그 부실의 정도가 환경영향평가제도를 둔 입법 취지를 달성할 수 없을 정도이어서 환경영향평가를 하지 아니한 것과 다를바 없는 정도의 것이 아닌 이상, 그 부실은 당해 승인 등 처분에 재량권 일탈·남용의 위법이 있는지 여부를 판단하는 하나의 요소로 됨에 그칠 뿐, 그 부실로 인하여 당연히 당해 승인 등 처분이 위법하게 되는 것이 아니다.
➃ 환경영향평가를 거쳐야 할 대상사업에 대하여 환경영향평가를 거치지 아니하였음에도 불구하고 승인 등 처분이 이루어졌다면, 이러한 행정처분의 하자는 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것이고 객관적으로도 명백한 것이라고 하지 않을 수 없어, 이와 같은 행정처분은 당연무효이다.
➄ 환경영향평가절차가 완료되기 전에 공사시행을 하여 사업자가 사전 공사시행 금지규정을 위반한 경우, 승인기관의 장이 한 사업계획 등에 대한 승인 등의 처분은 위법하다.
단원 : 특별행정작용법 > 규제행정작용 > 환경행정
난이도 :상
정답해설 ⑤ 환경영향평가법 제16조 제1항, 제28조 제1항 본문, 제3항, 제51조 제1호 및 제52조 제2항 제2호의 내용, 형식 및 체계에 비추어 보면, 환경영향평가법 제28조 제1항 본문이 환경영향평가절차가 완료되기 전에 공사시행을 금지하고, 제51조 제1호 및 제52조 제2항 제2호가 그 위반행위에 대하여 형사처벌을 하도록 한 것은 환경영향평가의 결과에 따라 사업계획 등에 대한 승인 여부를 결정하고, 그러한 사업계획 등에 따라 공사를 시행하도록 하여 당해 사업으로 인한 해로운 환경영향을 피하거나 줄이고자 하는 환경영향평가제도의 목적을 달성하기 위한 데에 입법 취지가 있다. 따라서 사업자가 이러한 사전 공사시행 금지규정을 위반하였다고 하여 승인기관의 장이 한 사업계획 등에 대한 승인 등의 처분이 위법하게 된다고는 볼 수 없다.(대판 2014. 3. 13. 선고 2012두1006)
오답해설
① 환경영향평가법에 규정된 내용이다.
환경영향평가법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 2. "환경영향평가"란 환경에 영향을 미치는 실시계획ㆍ시행계획 등의 허가ㆍ인가ㆍ승인ㆍ면허 또는 결정 등(이하 "승인등"이라 한다)을 할 때에 해당 사업이 환경에 미치는 영향을 미리 조사ㆍ예측ㆍ평가하여 해로운 환경영향을 피하거나 제거 또는 감소시킬 수 있는 방안을 마련하는 것을 말한다. |
② 원칙적으로 환경영향평가 대상지역 밖의 주민은 원고적격이 인정될 수 없으나 처분 전과 비교하여 수인의 한도를 초과하는 피해 등에 대해 입증하는 경우에는 원고적격이 인정될 수 있다.
(전략)환경영향평가 대상지역 밖의 주민이라 할지라도 공유수면매립면허처분 등으로 인하여 그 처분 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경피해를 받거나 받을 우려가 있는 경우에는, 공유수면매립면허처분 등으로 인하여 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해우려가 있다는 것을 입증함으로써 그 처분 등의 무효확인을 구할 원고적격을 인정받을 수 있다.(대판 2006. 3. 16. 선고 2006두330) |
③ 환경영향평가대상 지역 안에서 영향평가없이 사업승인이 있게 되면, 그 승인은 무효에 해당한다. 하지만 영향평가를 받았지만 내용이 부실한 경우에는 위법이 아니라는 것이 대법원의 입장이다.
환경영향평가법령에서 정한 환경영향평가를 거쳐야 할 대상사업에 대하여 그러한 환경영향평가를 거치지 아니하였음에도 승인 등 처분을 하였다면 그 처분은 위법하다 할 것이나, 그러한 절차를 거쳤다면, 비록 그 환경영향평가의 내용이 다소 부실하다 하더라도, 그 부실의 정도가 환경영향평가제도를 둔 입법 취지를 달성할 수 없을 정도이어서 환경영향평가를 하지 아니한 것과 다를 바 없는 정도의 것이 아닌 이상, 그 부실은 당해 승인 등 처분에 재량권 일탈·남용의 위법이 있는지 여부를 판단하는 하나의 요소로 됨에 그칠 뿐, 그 부실로 인하여 당연히 당해 승인 등 처분이 위법하게 되는 것이 아니다.(대판 2006. 3. 16. 선고 2006두330) |
④ 환경영향평가를 거쳐야 할 대상사업에 대하여 환경영향평가를 거치지 아니하였음에도 불구하고 승인 등 처분이 이루어진다면, (중략) 이러한 행정처분의 하자는 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것이고 객관적으로도 명백한 것이라고 하지 않을 수 없어, 이와 같은 행정처분은 당연무효이다(대판 2006. 6. 30. 2005두14363).
13 위헌결정된 법령 및 처분에 대한 설명으로 옳은 것만을 <보기>에서 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
< 보기 > ㄱ. 위헌결정 이전에 이미 부담금 부과처분과 압류처분 및 이에 기한 압류등기가 이루어지고 각 처분이 확정되었다고 하여도, 특별한 사정이 없는 한 기존의 압류등기나 교부청구만으로는 다른 사람에 의하여 개시된 경매절차에서 배당을 받을 수 없다. ㄴ. 처분이 있은 날로부터 1년이 도과한 처분으로서 당연무효에 해당하는 하자가 없는 경우, 그 처분의 근거법령이 위헌결정되었다면 원칙적으로 소급효가 미친다. ㄷ. 위헌결정은 원칙적으로 장래효를 가지나, 예외적으로 당해사건, 동종사건, 병행사건에 효력을 미치며, 위헌결정 이후 제소된 일반사건에서도 소급효의 부인이 정의와 형평에 반하는 경우에는 소급효가 인정된다. ㄹ. 법률의 위헌여부가 명백하지 않은 상태라도 이후 해당 법률에 위헌이 선언되었다면 위헌판결의 기속력에 의해 그 법률에 근거한 행정처분의 하자는 무효사유이다. |
➀ ㄱ, ㄴ ➁ ㄱ, ㄷ
➂ ㄴ. ㄷ ➃ ㄱ, ㄴ, ㄷ
➄ ㄴ, ㄷ, ㄹ
단원 : 일반행정작용법 > 행정행위 > 행정행위의 하자
난이도 : 중
정답해설 ②
ㄱ. (O) 처분의 근거법이 위헌결정을 받게 되면 헌법재판소 위헌결정의 기속력에 따라 처분의 집행을 위한 작용 등은 허용될 수 없다. 따라서 이전에 압류했던 사안들은 위헌결정에 의해 해제되어야 하며, 다른 사람에 의해 이루어진 경매라도 이를 배당받을 수 없다.
(전략)위헌결정 이전에 이미 부담금 부과처분과 압류처분 및 이에 기한 압류등기가 이루어지고 위 각 처분이 확정되었다고 하여도, 위헌결정 이후에는 별도의 행정처분인 매각처분, 분배처분 등 후속 체납처분 절차를 진행할 수 없는 것은 물론이고, 기존의 압류등기나 교부청구만으로는 다른 사람에 의하여 개시된 경매절차에서 배당을 받을 수도 없다(대판 2002. 7. 12. 2002두3317). |
ㄷ. (O) 헌법재판소 위헌결정의 효력은 원칙적으로 장래효이다. 또한 위헌결정의 효력은 위헌제청은 한 당해사건은 물론 위헌제청을 하지 않았지만 당해 법률을 전제로 재판이 진행 중인 사건에 미침이 원칙이다. 하지만 헌법재판소는 예외적으로 위헌결정 이후에 제소된 일반사건도 정의와 형평에 반하는 경우에는 소급효를 예외적으로 인정할 수 있다고 한다.(헌재 2013. 6. 27.2010헌마535).
오답해설
ㄴ. (X) 불가쟁력이 발생한 처분의 근거법이 위헌결정이 있더라도 해당 처분은 무효사유가 아닌 취소사유에 해당하여 헌법재판소 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다.
위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효인지의 여부는 위헌결정의 소급효와는 별개의 문제로서, 위헌결정의 소급효가 인정된다고 하여 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효가 된다고는 할 수 없고, 오히려 이미 취소소송의 제기기간을 경과하여 확정력이 발생한 행정처분에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다고 보아야 한다.(대판 1994. 10. 28. 선고 92누9463) |
ㄹ. (X) 처분의 근거법이 헌법재판소에 의해 위헌결정이 있게 되면, 해당 처분은 중대한 하자에 해당하지만 명백한 하자로 볼 수 없어 취소사유에 해당함이 원칙이다.
법률에 근거하여 행정처분이 발하여진 후에 헌법재판소가 그 행정처분의 근거가 된 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 행정처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있는 것이 되나, 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정이 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아니라고 봄이 상당하다. (대판 1994. 10. 28. 선고 92누9463 ) |
14 강학상 인가에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
➀ 주택재개발조합설립인가는 기본행위에 대한 보충행위에 불과하므로 조합총회결의의 하자를 이유로 인가 취소를 구하는 항고소송을 제기하는 것은 부적법하다.
➁ 주택재개발조합설립인가에 따라 해당 재개발조합은 공법인으로서 지위를 갖게 된다.
➂ 사회복지법인의 정관변경을 허가할 것인지의 여부는 주무관청의 정책적 판단에 따른 재량에 맡겨져 있다고 할 것이고, 주무관청이 정관변경허가를 함에 있어서는 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하고 행정처분의 본질적 효력을 해하지 않는 한도 내에서 부관을 붙일 수 있다.
➃ 주택재개발정비사업을 위한 관리처분계획이 조합원 총회에서 승인되었으나 아직 관할 행정청의 인가 전이라면 조합원은 해당총회의결의에 대해서 당사자소송으로 다툴 수 있다.
➄ 「도시 및 주거환경정비법」 상 당초 관리처분계획의 경미한 사항을 변경하는 경우와 달리 관리처분계획의 주요 부분을 실질적으로 변경하는 내용으로 새로운 관리처분계획을 수립하여 관할 행정청의 인가를 받은 경우, 당초 관리처분계획은 원칙적으로 그 효력을 상실한다.
단원 : 일반행정작용법 > 행정행위 > 행정행위의 내용
난이도 : 중
정답해설 ① 주택재개발조합설립인가는 강학상 설권행위에 해당한다. 따라서 조합설립에 대한 총회결의의 하자를 이유로 설권행위인 인가에 대해 항고소송을 청구할 수 있다.
(전략)재개발조합설립인가신청에 대한 행정청의 조합설립인가처분은 단순히 사인(私人)들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 가지는 것이 아니라 법령상 일정한 요건을 갖추는 경우 행정주체(공법인)의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성질을 가진다고 보아야 한다. 그러므로 구 도시 및 주거환경정비법상 재개발조합설립인가신청에 대하여 행정청의 조합설립인가처분이 있은 이후에는, 조합설립동의에 하자가 있음을 이유로 재개발조합 설립의 효력을 부정하려면 항고소송으로 조합설립인가처분의 효력을 다투어야 한다(대판 2010. 1. 28. 2009두4845). |
오답해설
② 주택재개발조합설립인가가 있게 되면, 조합은 공법인으로서 행정주체의 지위를 갖게 된다.(정답 판례 참고)
③ (전략) 사회복지법인의 정관변경을 허가할 것인지의 여부는 주무관청의 정책적 판단에 따른 재량에 맡겨져 있다고 할 것이고, 주무관청이 정관변경허가를 함에 있어서는 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하고 행정처분의 본질적 효력을 해하지 않는 한도 내에서 부관을 붙일 수 있다(대판 2002. 9. 24. 2000두5661).
④ 관리처분계획안이 총회에서 결의되었더라도 행정청으로부터 인가를 얻기 이전에는 계획안은 아직 효력이 없다. 따라서 소송대상은 총회결의의 하자에 대한 당사자소송이지 관리처분계획이 아니다.
도시 및 주거환경정비법상 행정주체인 주택재건축정비사업조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력 등을 다투는 소송은 행정처분에 이르는 절차적 요건의 존부나 효력 유무에 관한 소송으로서 그 소송결과에 따라 행정처분의 위법 여부에 직접 영향을 미치는 공법상 법률관계에 관한 것이므로, 이는 행정소송법상의 당사자소송에 해당한다.(대판 2009. 9. 17. 선고 2007다2428) 같이 보아야 할 참고판례 도시 및 주거환경정비법상 주택재건축정비사업조합이 같은 법 제48조에 따라 수립한 관리처분계획에 대하여 관할 행정청의 인가·고시까지 있게 되면 관리처분계획은 행정처분으로서 효력이 발생하게 되므로, 총회결의의 하자를 이유로 하여 행정처분의 효력을 다투는 항고소송의 방법으로 관리처분계획의 취소 또는 무효확인을 구하여야 하고, 그와 별도로 행정처분에 이르는 절차적 요건 중 하나에 불과한 총회결의 부분만을 따로 떼어내어 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다. (대판 2009. 9. 17. 선고 2007다2428) |
⑤ 선행계획은 후행계획에 의해 실질적으로 취소`변경된다. 실질적인 주요부분이 변경된 후행계획이 인가를 받게 되면 당초 행정계획은 효력이 소멸된다.
도시 및 주거환경정비법 관련 규정의 내용, 형식 및 취지 등에 비추어 보면, 당초 관리처분계획의 경미한 사항을 변경하는 경우와 달리 관리처분계획의 주요 부분을 실질적으로 변경하는 내용으로 새로운 관리처분계획을 수립하여 시장·군수의 인가를 받은 경우에는, 당초 관리처분계획은 달리 특별한 사정이 없는 한 효력을 상실한다(대판 2012. 3. 22. 2011두6400). |
15 행정절차에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
➀ 행정에서 적법절차원리의 헌법적 근거는 형사절차에서의 적법절차를 규정한 헌법 제12조제3항에 있다.
➁ 침익적 행정처분을 하면서 사전통지 및 의견제출의 기회를 주지 않았다면, 사전통지 및 의견제출 절차를 생략해야 할 예외적 사유가 없는 한, 그 처분은 위법하여 취소되어야 한다.
➂ 수익적 행정행위의 신청에 대해서 이를 거부하면서 사전통지 및 의견제출 절차를 거치지 않은 것은 실질적으로 침익적 결과를 초래하였으므로 취소사유에 해당한다.
➃ 인허가 등의 취소를 내용으로 하는 처분의 상대방은 처분의 근거법률에 청문을 하도록 규정되어 있지 않더라도 「행정절차법」에 따라 의견제출 기한 내에 청문을 신청할 수 있다.
➄ 행정청이 처분의 근거법률상 청문절차를 이행하는 과정에서 청문서 도달기간을 다소 어겼지만 당사자가 이의를 제기하지 않고 청문일에 출석하여 의견진술과 변명의 기회를 충분히 가졌다면 청문서 도달기간 미준수의 하자는 치유된 것으로 본다.
단원 : 일반행정작용법 > 행정절차 > 처분절차
난이도 : 중
정답해설 ③ 행정절차법상의 사전통지 등은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분이 대상이다. 신청에 대한 거부처분은 당사자에게 의무를 부과하는 행위도 아니고 이미 부여한 권익을 제한하는 처분에 해당하지도 않아 사전통지 등의 대상이 되지 않는다. 따라서 신청에 대한 거부처분에 사전통지 등의 절차가 없었다고 해도 위법한 처분이라 할 수 없다.
행정절차법 제21조 제1항은 행정청은 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분의 제목, 당사자의 성명 또는 명칭과 주소, 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 그에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법, 의견제출기관의 명칭과 주소, 의견제출기한 등을 당사자 등에게 통지하도록 하고 있는바, 신청에 따른 처분이 이루어지지 아니한 경우에는 아직 당사자에게 권익이 부과되지 아니하였으므로 특별한 사정이 없는 한 신청에 대한 거부처분이라고 하더라도 직접 당사자의 권익을 제한하는 것은 아니어서 신청에 대한 거부처분을 여기에서 말하는 '당사자의 권익을 제한하는 처분'에 해당한다고 할 수 없는 것이어서 처분의 사전통지대상이 된다고 할 수 없다. (대판 2003. 11. 28. 선고 2003두674) |
오답해설
① 헌법재판소와 일반적인 견해는 행정절차의 헌법적 근거를 헌법 제12조 제3항의 적법절차원칙에서 찾고 있다.
헌법 제12조 제3항 본문은 동조 제1항과 함께 적법절차원리의 일반조항에 해당하는 것으로서, 형사절차상의 영역에 한정되지 않고 입법, 행정 등 국가의 모든 공권력의 작용에는 절차상의 적법성 뿐만 아니라 법률의 구체적 내용도 합리성과 정당성을 갖춘 실체적인 적법성이 있어야 한다는 적법절차의 원칙을 헌법의 기본원리로 명시하고 있는 것이다(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8). |
② 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 행정절차법상의 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다. (대판 2007. 9. 21. 선고 2006두20631)
④ 행정절차법의 개정에 따라 최근에 당사자의 청문신청규정이 신설되었다.
행정절차법 제22조(의견청취) ① 행정청이 처분을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 청문을 한다. 1. 다른 법령등에서 청문을 하도록 규정하고 있는 경우 2. 행정청이 필요하다고 인정하는 경우 3. 다음 각 목의 처분 시 제21조제1항제6호에 따른 의견제출기한 내에 당사자등의 신청이 있는 경우 가. 인허가 등의 취소 나. 신분ㆍ자격의 박탈 다. 법인이나 조합 등의 설립허가의 취소 |
⑤청문제도의 취지는 처분으로 말미암아 받게 될 영업자에게 미리 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부여함으로써 부당한 권리침해를 예방하려는 데에 있는 것임을 고려하여 볼 때, 가령 행정청이 청문서 도달기간을 다소 어겼다하더라도 영업자가 이에 대하여 이의하지 아니한 채 스스로 청문일에 출석하여 그 의견을 진술하고 변명하는 등 방어의 기회를 충분히 가졌다면 청문서 도달기간을 준수하지 아니한 하자는 치유되었다고 봄이 상당하다(대판 1992. 10. 23. 92누2844).
16 행정행위의 효력에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
➀ 공정력이란 행정행위의 위법이 중대명백하여 당연무효가 아닌 한 권한 있는 기관에 의해 취소되기까지는 행정의 상대방이나 이해관계자에게 적법하게 통용되는 힘을 말한다.
➁ 공정력을 인정하는 이론적 근거는 법적안정성설이 통설이다.
➂ 과세처분에 대해 이의신청을 하고 이에 따라 직권취소가 이루어졌다면 특별한 사정이 없는 한 불가변력이 발생한다.
➃ 환경영향평가를 거쳐야 함에도 불구하고 환경영향평가를 거치지 않고 개발사업승인을 한 처분에 대해서는 처분이 있은 후 1년이 도과한 경우라도 불가쟁력이 발생하지 않는다.
➄ 구성요건적 효력에 대한 명시적인 법적근거는 없으나 국가기관 상호 간에 관할권의 배분이 간접적 근거가 된다.
단원 : 일반행정작용법 > 행정행위 > 행정행위의 효력
난이도 : 중
정답해설 ① 공정력에 대한 이론적 근거에 대한 일반적인 입장은 법적 안정성설(행정정책설)이다. 이설에 의하면 공정력은 처분의 선험적 성질이나 본질과 상관없이 정책적인 이유에서 능률행정이나 법적 안정성을 위해 처분의 효력을 인정해주는 효력일 뿐이다. 따라서 처분의 하자가 있어도 권한있는 기관에 의해 취소될 때까지 유효로 통용되는 효력이지 처분의 적법을 인정하는 것은 아니다.
오답해설
② 오늘날의 일반적인 입장은 행정정책설, 법적 안정성설이다.(정답 해설 참고)
③ 과세처분이 이의신청에 의해 행정청이 직권으로 취소하면, 취소에 하자가 있다고 해도 이를 다시 취소하여 과세처분을 되살릴 수 없다. 따라서 과세처분이 행정청에 의해 직권으로 취소되면 확정적으로 과세처분의 효력은 소멸한다.(불가변력)
과세처분에 관한 이의신청절차에서 과세관청이 이의신청 사유가 옳다고 인정하여 과세처분을 직권으로 취소한 이상 그 후 특별한 사유 없이 이를 번복하고 종전 처분을 되풀이하는 것은 허용되지 않는다(대판 2010. 9. 30. 2009두1020). |
④ 환경영향평가대상지역 내에서 영향평가를 받지 않은 사업에 대한 승인은 무효에 해당한다. 따라서 이에 대해 불가쟁력, 불가변력, 공정력 등의 효력은 없다.(12번의 ④해설 참고)
⑤ 구성요건적 효력에 대한 실정법상의 직접적인 규정은 없다. 그러나 국가기관 간의 권한의 상호분장이나 권력분립제도가 간접적인 근거가 된다.
17 행정조사에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
➀ 법령상 서면조사에 의하도록 한 것을 실지조사를 행하여 과세처분을 하였다면 그 과세처분은 위법하다.
➁ 세무조사가 동일기간, 동일세목에 관한 것인 한 내용이 중첩되지 않아도 중복조사에 해당한다.
➂ 「토양환경보전법」 상 토양오염실태조사를 실시할 권한은 시·도지사에게 있으나 토양오염실태조사가 감사원 소속 감사관의 주도하에 실시되었다는 사정만으로 그에 기초하여 내려진 토양정밀조사명령이 위법하다고 할 수 없다.
➃ 다른 세목, 다른 과세기관에 대한 세무조사 도중 해당 세목 및 과세기간에 대한 조사가 부분적으로 이루어진 경우 추후 이루어진 재조사는 위법한 중복조사에 해당한다.
➄ 행정조사는 조사목적을 달성하는 데 필요한 최소한의 범위 안에서 실시하여야 한다.
단원 : 행정의 실효성확보수단 > 행정강제 > 행정조사
난이도 : 상
정답해설 ④ 세무조사가 부분적으로 이루어져, 추후 추가조사의 필요성 등의 사정이 있는 경우에 향후의 추가조사는 재조사금지위반이라 할 수 없다는 것이 대법원의 입장이다.
당초의 세무조사가 다른 세목이나 다른 과세기간에 대한 세무조사 도중에 해당 세목이나 과세기간에도 동일한 잘못이나 세금탈루 혐의가 있다고 인정되어 관련 항목에 대하여 세무조사 범위가 확대됨에 따라 부분적으로만 이루어진 경우와 같이 당초 세무조사 당시 모든 항목에 걸쳐 세무조사를 하는 것이 무리였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 당초 세무조사를 한 항목을 제외한 나머지 항목에 대하여 향후 다시 세무조사를 하는 것은 구 국세기본법 제81조의4 제2항에서 금지하는 재조사에 해당하지 아니한다(대판 2015. 2. 26. 2014두12062). |
오답해설
① 법령에 규정된 행정조사방법 이외의 방법으로 조사한 경우에 행정조사는 위법하고 이에 따른 처분도 위법하다.
소득세 납세의무자로서 서면심리결정을 받은 대상자에 대하여는 특단의 사유가 없는 한 과세표준과 세액을 서면심리결정의 방법이 아닌 실지조사방법에 의하여 결정을 하고 추가로 과세를 하는 것은 법령에 위배하여 국민에게 불리하게 과세권을 행사하는 것으로서 조세법률주의에 어긋남은 물론 국가의 과세권 행사에 있어서의 국민에 대한 신의칙 또는 금반언의 원칙의 정신에도 반하는 것이다(대판 1984. 3. 13. 선고 83누536) |
②세무공무원이 어느 세목의 특정 과세기간에 대하여 모든 항목에 걸쳐 세무조사를 한 경우는 물론 그 과세기간의 특정 항목에 대하여만 세무조사를 한 경우에도 다시 그 세목의 같은 과세기간에 대하여 세무조사를 하는 것은 구 국세기본법 제81조의4 제2항에서 금지하는 재조사에 해당하고, 세무공무원이 당초 세무조사를 한 특정 항목을 제외한 다른 항목에 대하여만 다시 세무조사를 함으로써 세무조사의 내용이 중첩되지 아니하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다(대판 2015. 2. 26. 선고 2014두12062)
③ 토양오염실태조사는 토양정밀조사명령의 사전 절차를 이루는 사실행위로서 그 자체가 행정처분에 해당하지는 않는 점 등을 종합 고려해 보면, 이 사건 토양오염실태조사가 감사원 소속 감사관의 주도 하에 실시되었다는 사정만으로 이 사건 토양정밀조사명령에 이를 위법한 것으로서 취소해야 할 정도의 하자가 있다고 볼 수는 없다(대판 2009. 1. 30. 2006두9498).
⑤ 행정조사기본법에 규정된 행정조사기본원칙이다.
행정조사기본법 제4조(행정조사의 기본원칙) ① 행정조사는 조사목적을 달성하는데 필요한 최소한의 범위 안에서 실시하여야 하며, 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용하여서는 아니 된다. |
18 대집행에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
➀ 토지의 명도 의무를 이행하지 않을 경우 직접강제 또는 대집행을 통해 이를 실현할 수 있다.
➁ 구두에 의한 계고는 무효이며, 계고와 통지는 동시에 생략할 수 없다.
➂ 공유재산 대부계약 해지에 따라 원상회복을 위하여 실시하는 지상물의 철거는 대집행의 대상이 아니다.
➃ 행정청이 대집행을 실시하지 않는 경우, 그 국유재산에 대한 사용청구권을 가지고 있는 자가 국가를 대위하여 민사소송으로 그 시설물의 철거를 구할 수 있다.
➄ 위법건축물 철거명령과 대집행한다는 계고처분은 각각 별도의 처분시에 의하여야만 한다.
단원 : 행정의 실효성확보수단 > 행정강제 > 강제집행
난이도 중
정답해설 ④ 행정청이 국유재산에 설치된 시설물에 대해 행정대집행을 하지 않는다면, 국유재산 사용청구권을 가지고 있는 국가에 대한 채권자인 민간인은 국가를 대위하여 민사소송의 방법으로 시설을 철거할 수 있다.
아무런 권원 없이 국유재산에 설치한 시설물에 대하여 행정청이 행정대집행을 실시하지 않는 경우, 그 국유재산에 대한 사용청구권을 가지고 있는 자가 국가를 대위하여 민사소송으로 그 시설물의 철거를 구할 수 있다.(대판 2009. 6. 11. 선고 2009다1122 ) |
오답해설
① 토지나 건물의 인도, 명도 의무는 점유자의 퇴거를 함으로서 목적이 달성된다. 따라서 행정대집행은 신체에 대한 의무이행확보수단이 아니라서 적절한 수단이라 할 수 없다.
수용대상 토지의 인도의무에 관한 구 토지수용법 제63조, 제64조, 제77조 규정에서의 '인도'에는 명도도 포함되는 것으로 보아야 하고, 이러한 명도의무는 그것을 강제적으로 실현하면서 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무라고 볼 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 될 수 있는 것이 아니다(대판 2005. 8. 19. 2004다2809). |
② 계고는 준법률행위적 행정행위인 통지에 해당한다. 따라서 일정한 형식을 갖춘 문서로 하여야 하며, 이를 위반하여 이루어진 계고는 무효이다. 행정대집행법에 의하면 계고나 영장은 원칙적으로 생략할 수 없으나 일정한 경우에는 생략될 수 있다.
행정대집행법 제3조(대집행의 절차) ② 의무자가 전항의 계고를 받고 지정기한까지 그 의무를 이행하지 아니할 때에는 당해 행정청은 대집행영장으로써 대집행을 할 시기, 대집행을 시키기 위하여 파견하는 집행책임자의 성명과 대집행에 요하는 비용의 개산에 의한 견적액을 의무자에게 통지하여야 한다. ③ 비상시 또는 위험이 절박한 경우에 있어서 당해 행위의 급속한 실시를 요하여 전2항에 규정한 수속을 취할 여유가 없을 때에는 그 수속을 거치지 아니하고 대집행을 할 수 있다. |
③ 공유재산의 점유자가 그 공유재산에 관하여 대부계약 외 달리 정당한 권원이 있다는 자료가 없는 경우 그 대부계약이 적법하게 해지된 이상 그 점유자의 공유재산에 대한 점유는 정당한 이유 없는 점유라 할 것이고, 따라서 지방자치단체의 장은 지방재정법 제85조에 의하여 행정대집행의 방법으로 그 지상물을 철거시킬 수 있다(대판 2001.10. 12. 2001두4078).
⑤ 건축법상의 철거명령과 행정대집행법상의 계고는 동시에 한 장으로 할 수 있으며, 이 경우 모두를 충족한다는 것이 대법원의 입장이다.
계고서라는 명칭의 1장의 문서로서 일정기간 내에 위법건축물의 자진철거를 명함과 동시에 그 소정기한 내에 자진철거를 하지 아니할 때에는 대집행할 뜻을 미리 계고한 경우라도 건축법에 의한 철거명령과 행정대집행법에 의한 계고처분은 독립하여 있는 것으로서 각 그 요건이 충족되었다고 볼 것이다(대판 1992. 6. 12. 91누13564). |
19 행정행위의 공정력과 선결문제에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
➀ 조세과오납에 따른 부당이득반환청구사안에서 민사법원은 사전통지 및 의견제출절차를 거치지 않은 하자를 이유로 행정행위의 효력을 부인할 수 있다.
➁ 위법한 행정처분으로 인해 피해를 입은 자가 제기한 국가배상청구소송에서 민사법원은 행정행위의 위법성 여부를 확인하여 배상청구를 인용할 수 있다.
➂ 연령미달의 결격자가 이를 속이고 운전면허를 교부받아 운전 중 적발되어 기소된 경우 형사법원은 운전면허처분의 효력을 부인하고 무면허운전죄로 판단할 수 없다.
➃ 「건축법」 상 위법건축물에 내려진 시정명령을 이행하지 않아 명령위반죄로 기소된 경우 형사법원은 이를 판단할 수 있다.
➄ 행정행위에 중대명백한 하자가 있는 경우 선결문제에도 불구하고 민사법원 및 형사법원은 제기된 청구에 대하여 판결을 내릴 수 있다.
단원 : 일반행정작용법 > 행정행위 > 공정력과 선결문제
난이도 : 중
정답해설 ①조세부과처분에 사전통지 등의 하자가 있는 경우에는 처분의 성립절차상의 하자로서 취소사유가 된다. 따라서 민사법원 등은 부당이득반환청구소송의 선결문제로서 처분의 효력을 부정할 수 없다.
*판례1
행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다. (대판 2004. 5. 28. 선고 2004두1254) |
*판례2
조세의 과오납이 부당이득이 되기 위하여는 납세 또는 조세의 징수가 실체법적으로나 절차법적으로 전혀 법률상의 근거가 없거나 과세처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효이어야 하고, 과세처분의 하자가 단지 취소할 수 있는 정도에 불과할 때에는 과세관청이 이를 스스로 취소하거나 항고소송절차에 의하여 취소되지 않는 한 그로 인한 조세의 납부가 부당이득이 된다고 할 수 없다(대판 1994. 11. 11. 94다28000). |
오답해설
② 위법한 행정대집행이 완료되면 그 처분의 무효확인 또는 취소를 구할 소의 이익은 없다 하더라도, 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만, 그 행정처분의 위법임을 이유로 한 손해배상 청구를 할 수 있는 것은 아니다(대판 1972. 4. 28. 72다337).
③ 연령미달의 결격자인 피고인이 소외인의 이름으로 운전면허시험에 응시, 합격하여 교부받은 운전면허는 당연무효가 아니고 도로교통법 제65조 제3호의 사유에 해당함에 불과하여 취소되지 않는 한 유효하므로 피고인의 운전행위는 무면허운전에 해당하지 아니한다. (대판 1982. 6. 8. 선고 80도2646)
④ 행정청으로부터 시정명령을 받은 자가 이를 위반한 경우, 그로 인하여 개발제한구역법 제32조 제2호에 정한 처벌을 하기 위하여는 시정명령이 적법한 것이라야 하고, 시정명령이 당연무효가 아니더라도 위법한 것으로 인정되는 한 개발제한구역법 제32조 제2호 위반죄가 성립될 수 없다.(대판 2017. 9. 21. 선고 2017도7321)
⑤ 무효의 경우에는 공정력(또는 구성요건적 효력)이 없어서 민사법원이나 형사법원은 선결문제로서 처분의 무효여부를 확인하여 그에 따른 민사,형사사건에 판결을 할 수 있다.
20 「질서위반행위규제법」 상 과태료에 대한 내용으로 옳지 않은 것은?
➀ 행정청의 과태료 부과에 불복하는 당사자는 과태료 부과 통지를 받은 날부터 60일 이내에 해당 행정청에 서면으로 이의제기를 할 수 있다.
➁ 하나의 행위가 2인 이상의 질서위반행위에 해당하는 경우에는 각 질서위반행위에 대하여 정한 과태료 중 가장 중한 과태료를 부과한다.
➂ 행정청은 과태료 부과에 앞서 7일 이상의 기간을 정하여 당사자에게 의견을 제출할 기회를 주어야 한다.
➃ 과태료는 행정청의 과태료 부과 처분 이후 5년간 징수하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다.
➄ 고의 또는 과실이 없는 질서위반행위에는 과태료를 부과하지 아니한다.
단원 : 행정의 실효성확보수단 > 행정벌 > 질서위반행위규제법
난이도 : 하
정답해설 – 복수정답 ➂ 행정청은 과태료 부과에 앞서 10일 이상의 기간을 정하여 당사자에게 의견을 제출할 기회를 주어야 한다.
질서위반행위규제법 제16조(사전통지 및 의견 제출 등) ① 행정청이 질서위반행위에 대하여 과태료를 부과하고자 하는 때에는 미리 당사자(제11조제2항에 따른 고용주등을 포함한다. 이하 같다)에게 대통령령으로 정하는 사항을 통지하고, 10일 이상의 기간을 정하여 의견을 제출할 기회를 주어야 한다. 이 경우 지정된 기일까지 의견 제출이 없는 경우에는 의견이 없는 것으로 본다. |
② 동법 제12조 제1항의 규정이다.
질서위반행위규제법 제13조(다수인의 질서위반행위 가담) ① 2인 이상이 질서위반행위에 가담한 때에는 각자가 질서위반행위를 한 것으로 본다. |
오답해설
① 동법 제20조 제1항의 규정이다.
질서위반행위규제법 제20조(이의제기) ① 행정청의 과태료 부과에 불복하는 당사자는 제17조제1항에 따른 과태료 부과 통지를 받은 날부터 60일 이내에 해당 행정청에 서면으로 이의제기를 할 수 있다. |
④ 동법 제15조 제1항의 규정이다.
질서위반행위규제법 제15조(과태료의 시효) ① 과태료는 행정청의 과태료 부과처분이나 법원의 과태료 재판이 확정된 후 5년간 징수하지 아니하거나 집행하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다. |
⑤ 동법 제7조의 규정이다.
질서위반행위규제법 제7조(고의 또는 과실) 고의 또는 과실이 없는 질서위반행위는 과태료를 부과하지 아니한다. |
21 공법관계와 사법관계에 대한 설명으로 옳은 것만을 <보기>에서 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
< 보기 > ㄱ. 조달청이 국가종합전자조달시스템인 나라장터 종합쇼핑몰에 거래정지조치를 하는 것은 처분으로서 공법관계에 속한다. ㄴ. 「초·중등교육법」 상 사립중학교에 대한 중학교 의무교육의 위탁관계는 사법관계에 속한다. ㄷ. 공용수용의 목적물이 불필요하게 된 경우 피수용자가 다시 수용된 토지의 소유권을 회복할 수 있도록 하는 환매권은 일종의 공권이다. ㄹ. 사립학교교원에 대한 징계는 사법관계이나 그에 대해 교원소청심사가 제기되어 그에 대한 결정이 있으면 그 결정은 공법의 문제가 된다. |
➀ ㄱ, ㄴ ➁ ㄱ, ㄷ
➂ ㄱ, ㄹ ➃ㄴ, ㄹ
➄ ㄴ, ㄷ, ㄹ
단원 : 행정법 통칙 > 행정상 법률관계 > 공법관계와 사법관계
난이도 : 중
정답해설 ③
ㄱ. (O) 조달청장의 나라장터 종합쇼핑몰에서의 거래정지조치는 처분으로서 공법관계이다.
조달청이 ‘규격서 내용을 허위로 기재하거나 과장하였다’는 등의 이유로 물품구매계약 추가특수조건 규정에 따라 갑 회사에 대하여 6개월간 나라장터 종합쇼핑몰에서의 거래를 정지한다고 통보한 사안에서, 위 거래정지 조치는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대판 2018. 11. 29. 2017두34940). |
ㄹ. (O) 사립학교 교원의 학교법인과의 관계는 사법관계이다. 하지만 교원지위향상특별법규정에 의해 교원소청심사위원회에 소청을 제기한 뒤 이에 대한 소청심사위원회의 결정에 대해항고소송을 청구할 수 있다. 따라서 소청심사의 결정에 대한 불복은 항고소송대상이고 공법관계이다.
사립학교 교원에 대한 징계처분 등 그 의사에 반한 불리한 처분에 대하여 교원지위향상을위한특별법 제9조, 제10조의 규정에 따라 교원징계재심위원회에 재심청구를 하고 이에 불복하여 행정소송을 제기하는 경우, 쟁송의 대상이 되는 행정처분은 학교법인의 징계처분이 아니라 재심위원회의 결정이다(대판 1994. 12. 9. 선고 94누6666) |
오답해설
ㄴ. (X) 중학교 의무교육의 위탁관계는 초·중등교육법 제12조 제3항, 제4항 등 관련 법령에 의하여 정해지는 공법적 관계이다(대판 2015. 1. 29. 2012두7387).
ㄷ. (X) 환매권은 재판상이든 재판외이든 그 기간 내에 행사하면 이로써 매매의 효력이 생기고, 위 매매는 같은 조 제1항에 적힌 환매권자와 국가 간의 사법상의 매매라 할 것이다(대판 1992. 4. 24. 92다4673).
22 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 상 손실보상의 원칙에 관한 내용으로 옳지 않은 것은?
➀ 공익사업에 필요한 토지 등의 취득 또는 사용으로 인하여 토지소유자나 관계인이 입은 손실은 사업시행자가 보상하여야 한다.
➁ 손실보상은 토지소유자나 관계인에게 개인별로 하여야 한다. 다만, 개인별로 보상액을 산정할 수 없을 때에는 그러하지 아니하다.
➂ 사업시행자는 동일한 소유자에게 속하는 일단의 토지의 일부를 취득하거나 사용하는 경우, 해당 공익사업의 시행으로 인하여 잔여지의 가격이 증가하거나 그 밖의 이익이 발생한 경우에도 그 이익을 취득 또는 사용으로 인한 손실과 상계할 수 없다.
➃ 토지에 대한 보상액은 가격시점에서의 현실적인 이용상황, 일반적인 이용방법에 의한 객관적 상황, 일시적인 이용상황 및 토지소유자나 관계인이 갖는 주관적 가치 및 특별한 용도에 사용할 것을 전제로 한 경우 등을 고려한다.
➄ 영업을 폐지하거나 휴업함에 따라 휴직하거나 실직하는 근로자의 임금손실에 대하여는 「근로기준법」에 따른 평균임금 등을 고려하여 보상하여야 한다.
단원 : 행정구제법 > 손해전보 > 손실보상
난이도 : 중
정답해설 ④ 보상액의 산정은 현실적인 이용이나 일반적인 이용방법 등을 종합적으로 객관적으로 판단하여 고려한다. 하지만 주관적 이용이나 특별용도 등의 사용을 고려하지 않는다.
제70조(취득하는 토지의 보상) ② 토지에 대한 보상액은 가격시점에서의 현 실적인 이용상황과 일반적인 이용방법에 의한 객관적 상황을 고려하여 산정하되, 일시적인 이용상황과 토지소유자나 관계인이 갖 는 주관적 가치 및 특별한 용도에 사용할 것을 전제로 한 경우 등은 고려하지 아니한다. |
오답해설
① 보상책임자는 원칙적으로 사업시행자이다.
제61조(사업시행자 보상) 공익사업에 필요한 토지등의 취득 또는 사용으로 인하여 토지소유자나 관계인이 입은 손실은 사업시행자가 보상하여야 한다. |
② 개인별보상이 원칙이다.
제64조(개인별 보상) 손실보상은 토지소유자나 관계인에게 개인별로 하여야 한다. 다만, 개인별로 보상액을 산정할 수 없을 때에는 그러하지 아니하다. |
③ 동법 제66조의 규정이다.
제66조(사업시행 이익과의 상계금지) 사업시행자는 동일한 소유자에게 속하는 일단(一團)의 토지의 일부를 취득하거나 사용하는 경우 해당 공익사업의 시행으로 인하여 잔여지(殘餘地)의 가격이 증가하거나 그 밖의 이익이 발생한 경우에도 그 이익을 그 취득 또는 사용으로 인한 손실과 상계(相計)할 수 없다. |
⑤ 동법 제77조의 제1항과 제3항의 규정이다.
제77조(영업의 손실 등에 대한 보상) ① 영업을 폐지하거나 휴업함에 따른 영업손실에 대하여는 영업이익과 시설의 이전비용 등을 고려하여 보상하여야 한다. ③ 휴직하거나 실직하는 근로자의 임금손실에 대하여는 「근로기준법」에 따른 평균임금 등을 고려하여 보상하여야 한다. |
23. 강학상 인가에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
➀ 재단법인의 정관변경 시 정관변경 결의의 하자가 있는 경우에 주무부장관의 인가가 있다고 하여도 정관변경결의가 유효한 것으로 될 수 없다.
➁ 토지거래허가지역 내의 토지거래계약은 허가가 있기 전에는 효력이 발생하지 않은 상태에 있다가 허가가 있으면 토지거래계약은 소급하여 유효하게 된다.
➂ 조합이 사업시행계획을 재건축결의에서 결정된 내용과 달리 작성한 경우 이러한 하자는 기본행위인 사업시행계획 작성행위의 하자이고, 이에 대한 보충행위인 행정청의 인가처분이 적법요건을 갖추고 있는 이상은 그 인가처분 자체에 하자가 있는 것이라 할 수 없다.
➃ 관할관청이 개인택시운송사업의 양도·양수에 대한 인가를 하였을 경우 거기에는 양도인과 양수인 간의 양도행위를 보충하여 그 법률효과를 완성시키는 의미에서의 인가처분뿐만 아니라 양도인이 가지고 있던 면허와 동일한 내용의 면허를 양수인에게 부여하는 처분이 포함되어 있다.
➄ 「도시 및 주거환경정비법」 상 재건축조합의 관리처분계획에 대한 인가·고시 후 관리처분계획 결의의 하자를 다투고자 하는 경우 조합총회의 결의는 관리처분계획처분의 실체적 요건에 해당하기 때문에 조합총회결의를 대상으로 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것이 허용된다.
단원 : 일반행정작용법 > 행정행위 > 행정행위의 내용
난이도 : 중
정답해설 ⑤ 관리처분계획이 행정청에 의해 인가를 받게 되면 구속적 행정계획으로서 처분의 성질을 갖게 된다. 따라서 조합원총회결의에 하자가 있더라도 이는 관리처분계획처분의 절차적 성립요건으로 소송대상이 되지 못한다. 이 경우 소송대상은 관리처분계획이다.
주택재건축정비사업조합이 같은 법 제48조에 따라 수립한 관리처분계획에 대하여 관할 행정청의 인가·고시까지 있게 되면 관리처분계획은 행정처분으로서 효력이 발생하게 되므로, 총회결의의 하자를 이유로 하여 행정처분의 효력을 다투는 항고소송의 방법으로 관리처분계획의 취소 또는 무효확인을 구하여야 하고, 그와 별도로 행정처분에 이르는 절차적 요건 중 하나에 불과한 총회결의 부분만을 따로 떼어내어 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다(대판 2009. 9. 17. 2007다242). |
오답해설
① 기본행위의 하자는 인가로서 치유될 수 없다. 따라서 기본행위인 재단법인의 정관변경결의에 하자가 있는 경우 이에 대한 행정청의 보충행위로서의 인가가 있다고 해도 하자는 치유될 수 없다.
인가는 기본행위인 재단법인의 정관변경에 대한 법률상의 효력을 완성시키는 보충행위로서, 그 기본이 되는 정관변경 결의에 하자가 있을 때에는 그에 대한 인가가 있었다 하여도 기본행위인 정관변경 결의가 유효한 것으로 될 수 없다(대판 1996. 5. 16. 95누4810). |
② 토지거래허가 등의 기본적인 법률행위는 행정청에 인가가 있게 되면 허가시로 소급하여 유효한 효력을 가지게 된다.
토지거래허가지역 내의 토지에 관하여 소유권 등 권리를 이전 또는 설정하는 내용의 거래계약을 체결한 경우, 그 거래계약이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약으로서 확정적으로 무효인 경우를 제외하고는 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 유동적 무효 상태에 있다가 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 된다(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243) |
③ 조합이 사업시행계획을 재건축결의에서 결정된 내용과 달리 작성한 경우 이러한 하자는 기본행위인 사업시행계획 작성행위의 하자이고, 이에 대한 보충행위인 행정청의 인가처분이 그 근거 조항인 위 법 제28조의 적법요건을 갖추고 있는 이상은 그 인가처분 자체에 하자가 있는 것이라 할 수 없다(대판 2008. 1. 10. 2007두16691).
④ 양도양수에 대해 행정청의 인가가 있게 되면, 양수인은 양도인의 기존의 허가 등의 포괄적으로 승계 받게 되어 양도인의 기존 허가 등의 효력이 양수인에게 부여된다.
관할 관청이 개인택시운송사업의 양도·양수에 대한 인가를 하였을 경우 거기에는 양도인과 양수인 간의 양도행위를 보충하여 그 법률효과를 완성시키는 의미에서의 인가처분뿐만 아니라 양수인에 대해 양도인이 가지고 있던 면허와 동일한 내용의 면허를 부여하는 처분이 포함되어 있다(대판 1994. 8. 23. 선고 94누4882) |
24. 행정처분의 송달에 대한 설명으로 옳은 것만을 <보기>에서 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
< 보기 > ㄱ. 정보통신망을 이용한 송달의 경우 전자문서가 송달받을 자가 지정한 컴퓨터 등에 입력한 때에 도달된 것으로 본다. ㄴ. 보통우편에 의한 송달과 달리 등기우편에 의한 송달은 반송 등 기타 특별한 사유가 없는 한 배달된 것으로 추정된다. ㄷ. 실제로 거주하지 않더라도 전입신고가 되어 있는 곳에 송달한 것은 위법하지 않다. ㄹ. 행정청은 송달하는 문서의 명칭, 송달받은 자의 성명 또는 명칭, 발송방법 및 발송연월일을 확인할 수 있는 기록을 보존하여야 한다. ㅁ. 수취인이 송달을 회피하는 정황이 있어 부득이 사업장에 납세고지서를 두고 왔다면 납세고지서의 송달이 이루어 진 것이다. ㅂ. 송달받을 자의 주소 등을 통상의 방법으로 확인할 수 없을 때에는 공시송달 절차에 의해 송달할 수 있다. |
➀ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ ➁ ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅂ
➂ ㄱ, ㄷ, ㅁ, ㅂ ➃ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
➄ ㄴ, ㄷ, ㅁ, ㅂ
단원 : 일반행정작용법 > 행정절차 > 처분의 송달
난이도 : 중
정답해설 ②
ㄱ. (O) 행정절차법 제15조 제2항의 규정이다.
제15조(송달의 효력 발생) ② 제14조(송달)제3항에 따라 정보통신망을 이용하여 전자문서로 송달하는 경우에는 송달받을 자가 지정한 컴퓨터 등에 입력된 때에 도달된 것으로 본다. |
ㄴ. (O) 등기우편은 반송 등이 없다면 수취인에게 배달되었다고 인정한다.
우편물이 등기취급의 방법으로 발송된 경우에는 반송되는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 무렵 수취인에게 배달되었다고 보아야 한다(대판 2007. 12. 27. 2007다51758). |
ㄹ. (O) 행정절차법 제14조 제5항의 규정이다.
제14조(송달) ⑤ 행정청은 송달하는 문서의 명칭, 송달받는 자의 성명 또는 명칭, 발송방법 및 발송 연월일을 확인할 수 있는 기록을 보존하여야 한다. |
ㅂ. (O) 행정절차법 제14조 제4항의 규정이다.
제14조(송달) ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 송달받을 자가 알기 쉽도록 관보, 공보, 게시판, 일간신문 중 하나 이상에 공고하고 인터넷에도 공고하여야 한다. 1. 송달받을 자의 주소등을 통상적인 방법으로 확인할 수 없는 경우 2. 송달이 불가능한 경우 |
오답해설
ㄷ. (X) 수취인이나 그 가족이 주민등록지에 실제로 거주하고 있지 아니하면서 전입신고만을 해 둔 경우에는 그 사실만으로써 주민등록지 거주자에게 송달수령의 권한을 위임하였다고 보기는 어려울 뿐 아니라 수취인이 주민등록지에 실제로 거주하지 아니하는 경우에도 우편물이 수취인에게 도달하였다고 추정할 수는 없고,(중략)납세의무자에게 송달된 것이라고 볼 수는 없다(대판 1998. 2. 13. 97누8977).
ㅁ. (X) 판례에 의하면 일부러 수령을 회피한다고 하여 그 자리에 납세고지서를 두고 왔다면 송달의 효력을 인정할 수 없다고 한다. 그러나 최근의 개정된 행정절차법은 정당한 사유없이 송달받기를 거부하는 때에는 그 사실을 수령확인서에 적고, 문서를 송달할 장소에 놓아둘 수 있다고 규정하고 있다.
*관련판례
수령을 회피하기 위하여 일부러 송달을 받을 장소를 비워 두어 세무공무원이 송달을 받을 자와 보충송달을 받을 자를 만나지 못하여 부득이 사업장에 납세고지서를 두고 왔다고 하더라도 이로써 신의성실의 원칙을 들어 그 납세고지서가 송달되었다고 볼 수는 없다(대판 2004. 4. 9. 2003두13908). |
*관련법률-행정절차법 제14조 제2항
제14조(송달) ② 교부에 의한 송달은 수령확인서를 받고 문서를 교부함으로써 하며, 송달하는 장소에서 송달받을 자를 만나지 못한 경우에는 그 사무원·피용자(被傭者) 또는 동거인으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람(이하 이 조에서 "사무원등"이라 한다)에게 문서를 교부할 수 있다. 다만, 문서를 송달받을 자 또는 그 사무원등이 정당한 사유 없이 송달받기를 거부하는 때에는 그 사실을 수령확인서에 적고, 문서를 송달할 장소에 놓아둘 수 있다. |
25 시험을 준비하던 甲은 다음의 “2019년도 제56회 변리사 국가자격시험 시행계획 공고‘를 보고 큰 혼란에 빠졌다. 제56회 변리사 국가자격시험 「상표법」 과목에 실무형 문제가 출제될 것을 예상하지 못했기 때문이다. 甲은 이와 같은 시험공고가 위법하다고 보고 이에 대해 다투려고 한다. 이에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
2019년도 제56회 변리사 국가자격시험 시험계획 공고 <한국산업인력공단 공고 제2018-151호> 1. (생략) 2. 2019년 및 2020년 변경사항 〇 2019년 제2차 시험과목 중 「특허법」 과 「상표법」 과목에 실무형 문제를 각 1개씩 출제- 다만, 2019년 제2차 시험에서의 실무형 문제 출제범위는 아래와 같고, 배점은 20점으로 함. (이하 생략) |
➀ 공고에 의해서 비로소 국민에게 영향을 미치는 규율사항이 정해지는 경우 이에 대해서는 어떤 형태로든 법적으로 다툴 수 있는 기회를 주는 것이 타당하다.
➁ 헌법재판소는 공고에 의하여 비로소 응시자격이 확정되는 경우에는 공고에 대한 헌법소원을 인정하였으나 위와 같은 경우에는 헌법소원을 인정하지 않았다.
➂ 공고가 분명히 위법하고 공무원에게 과실이 있어 이로 인한 손해를 입증한다면 甲은 국가배상을 청구할 수 있다.
➃ 공고는 입법행위와 유사한 측면이 없지 않으나 침해의 직접성이 인정되는 경우 헌법소원의 대상이 될 수 있다.
➄ 이미 법령에 규정된 내용을 그대로 공고한 경우 공고보다는 법령을 다툼의 대상으로 하여야 한다.
단원 : 종합단원(행정입법, 행정쟁송 등)
난이도 : 상
정답해설 ② 공고에 의해서 응시자격이 확정되는 경우뿐아니라, 시험의 문제가 확정되는 경우에도 헌법소원대상이 된다는 것이 헌법재판소의 입장이다.
* 공고의 근거법령의 내용만으로는 변리사 제2차 시험에서 ‘실무형 문제’가 출제되는지 여부가 정해져 있다고 볼 수 없고, 이 사건 공고에 의하여 비로소 2019년 제56회 변리사 제2차 시험에 실무형 문제가 출제되는 것이 확정된다. 이 사건 공고는 법령의 내용을 구체적으로 보충하고 세부적인 사항을 확정함으로써 대외적 구속력을 가지므로, 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다(헌재 2019. 5. 30. 2018헌마1208 등). *공고가 어떠한 법률효과를 가지는지에 대해서는 일률적으로 말할 수 없고 개별 공고의 내용과 관련 법령의 규정에 따라 개별적·구체적으로 판단하여야 하는바, 지방고등고시 시행계획공고는 당해 지방고등고시의 직렬 및 지역별 모집인원과 응시연령의 기준일 등을 구체적으로 결정하여 알리는 것으로 이에 따라 해당 시험의 모집인원과 응시자격의 상한연령 및 하한연령의 세부적인 범위 등이 확정되므로 이는 공권력의 행사에 해당한다(헌재 2000. 1. 27. 99헌마123). |
오답해설
① 공고가 국민의 권리나 의무에 직접영향을 주는 경우에는 법적으로 다툴 수 있는 기회를 부여하여야 한다는 것이 헌법재판소의 입장이다.(정답해설 참고)
③ 공고가 위법이었으며, 이에 공무원이 고의나 과실이 있고 이로 인한 피해가 입증되면 국가배상의 요건이 충족되어 배상청구가 가능하다.
④ 공고는 일반적 추상적인 성질을 갖는 경우가 많다. 따라서 입법행위와 유사한 성질이지만 국민의 직접 침해와 관련되는 경우에는 헌법소원대상이 된다.
⑤ 법령을 그대로 공고한 경우에는 공고는 법령의 내용을 확인하는 의미일 뿐 국민의 기본권을 새로이 침해하는 것은 아니라서 이 경우에는 법령을 다투어야 한다는 것이 헌재의 입장이다.
이 사건 공고에서 응시연령을 "20세 이상 32세 이하"로, 해당생년월일을 "1967. 1. 1.∼1980. 12. 31."로 공고한 것은 공무원임용및시험시행규칙 제3조 및 별표1과 대전광역시지방공무원인사규칙 제8조 및 별표1의2가 정한 각 응시연령의 내용을 그대로 공고한 것에 불과하고, 해당생년월일 부분은 위 규정들의 응시연령에 해당하는 생년월일을 구체적으로 명시한 것에 지나지 않는다. 따라서 이 사건 공고는 응시연령을 규정하고 있는 위 규칙조항들과 실질적으로 동일한 내용으로서 그에 대한 확인적 의미만을 갖고 있을 뿐, 위 규칙조항에 규정된 응시연령에 아무런 변경을 가져오는 것이 아니다. 그러므로 이 사건 공고는 청구인들의 기본권을 새로이 침해하는 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 공권력의 행사에 해당하지 아니하고, 따라서 헌법소원의 대상이 될 수 없다(헌재 2001. 9. 27. 2000헌마173 등) |
2020년 국회직 총평(84점)
사례형문제와 종합단원 문제를 통해 행정법의 전반적인 이해력을 평가하려는 문제유형
사례형 문제(3문항), 종합단원 2문항, 최신판례 1문항 등 전년에 비해 상당히 어렵게 출제되었다. 특히 사례형 문제는 단순한 암기를 통해 해결할 수 있는 문제가 아닌 전반적인 흐름과 이해력을 요하는 문제였다. 단원비중은 늘 그렇듯 핵심단원에 집중적인 출제를 보였다. 행정행위 5문항, 실효성확보수단 4문항, 행정절차 3문항, 행정소송 3문항 등으로 반 이상이 출제되었고, 각론은 3문항으로 여전히 적은 출제이다(각론에서는 환경행정에서 출제되어 최근의 출제영역에서 벗어나 있다) 문제유형은 법률의 내용을 묻는 문제가 2문항이고 나머지는 꾸준히 판례중심이다.(신출판례 1문항)