Re:동성동본이면 결혼할 수 없는건가요?

[김광수]

인터넷에서 검색했더니 이런 답변이 올라와 있네요.......

민법 제809조 제1항 위헌제청 헌법재판소 결정문(전문) [판시사항] 가. 민법 제809조 제1항의 위헌 여부 나. 재판관 5명이 단순위헌결정을 선고함이 상당하다는 의견이고 재판관 2명이 헌법불합치결정을 선고함이 상당하다는 의견인 경우의 주문표시 [결정요지] 가. (1) 재판관 김용준, 재판관 김문희, 재판관 황도연, 재판관 신창언, 재판관 이영모의 단순위헌의견 중국의 동성금혼 사상에서 유래하여 조선시대를 거치면서 법제화되고 확립된 동성동본금혼제는 그 제도 生成 당시의 국가정책, 국민의식이나 윤리관 및 경제구조와 가족제도 등이 혼인제도에 반영된 것으로서, 충효정신을 기반으로 한 농경중심의 家父長的, 신분적 계급사회에서 사회질서를 유지하기 위한 수단의 하나로서의 기능을 하였다. 그러나 자유와 평등을 근본이념으로 하고 남녀평등의 관념이 정착되었으며 경제적으로 고도로 발달한 산업사회인 현대의 자유민주주의사회에서 동성동본금혼을 규정한 민법 제809조 제1항은 이제 사회적 타당성 내지 합리성을 상실하고 있음과 아울러 "인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권"을 규정한 헌법이념 및 "개인의 존엄과 兩性의 평등"에 기초한 혼인과 가족생활의 성립·유지라는 헌법규정에 정면으로 배치될 뿐 아니라 男系血族에만 한정하여 性別에 의한 차별을 함으로써 헌법상의 평등의 원칙에도 위반 되며, 또한 그 입법목적이 이제는 혼인에 관한 국민의 자유와 권리를 제한할 "사회질서"나 "공공복리"에 해당될 수 없다는 점에서 헌법 제37조 제2항에도 위반된다 할 것이다. ===반대의견 생략.....===== [심판대상조문] 민법 제809조 제1항 [참조조문] 헌법 제9조, 제10조, 제11조 제1항, 제36조 제1항, 제37조 제2항 민법 제809조 제2항, 제813조, 제815조 제2호·제3호, 제816조 제1호 호적법 제76조 제1항 제1호·제6호 혼인에 관한 특례법(1977. 12. 31. 법률 제3052호, 1987. 11. 28. 법률 제3971호, 1995. 12. 6. 법률 제5013호) 헌법재판소법 제23조 제2항 제 1호 [참조판례] 가. 1990. 9. 10. 선고, 89헌마82 결정 나. 1992. 2. 25. 선고, 89헌가104 결정 제청신청인 (생략) [주 문] 1. 민법 제809조 제1항(1958. 2, 22. 법률 제471호로 제정된 것)은 헌법에 합치되지 아니한다. 2. 위 법률조항은 입법자가 1998. 12. 31.까지 개정하지 아니하면 1999. 1. 1. 그 효력을 상실한다. 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 입법자가 개정할 때까지 위 법률조항의 적용을 중지하여야 한다. [이 유] 1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 서울가정법원은, 동성동본(同姓同本)인 자와 혼인하려 하는 제청신청인들의 혼인신고를 수리하지 아니한 처분에 대하여 그들이 불복을 신청한 위 각 당해사건에서, 민법 제809조 제1항의 위헌여부가 그 사건들의 재판의 전제가 된다 하여 1995. 5. 17. 각 위헌법률심판제청결정을 하였고(95호파3029 내지 3036), 그 각 결정서는 모두 같은 달 29. 우리 재판소에 접수되었다. 나. 심판의 대상 이 사건 심판의 대상은 민법 제809조 제1항(1958. 2. 22 법률 제471호로 제정된 것, 이하 "이 사건 법률조항"이라 한다)의 위헌여부이고 , 그 내용은 다음과 같다. 제809조(동성혼 등의 금지) ① 동성동본인 혈족사이에서는 혼인하지 못한다. 2. 제청법원의 위헌심판제청이유와 제청신청인 등의 의견 가. 제청법원의 위헌심판제청이유 이 사건 법률조항은 모든 국민으로 하여금 행복을 추구할 권리를 갖게끔 보장하는 헌법 제10조의 정신을 침해하고 또 모든 국민의 법 앞에서의 평등과 불합리한 차별대우의 금지를 규정한 헌법 제11조 제1항에 위반된다는 제청신청인들의 주장에는 상당한 이유가 있다. 나 . 제청신청인들의 의견 (1) 우리나라의 전통도 아니고 중국의 제도를 그대로 답습한 것에 불과하면서도 현재 우리나라에서만 시행되고 있는 동성동본인 혈족사이에서의 혼인금지를 규정한 이 사건 법률조항은 다음과 같이 제청신청인들의 기본권을 침해하였다. 첫째, 모든 사람에게 있어 자유로운 의사의 합치와 애정을 바탕으로 한 혼인생활과 자녀의 출산, 양육은 향유할 수 있는 행복의 가장 중요한 요소인데, 제청신청인들은 불합리한 이 사건 법률조항으로 말미암아 법적인 부부가 되지 못함으로써, 행복추구권의 향유에 중대한 장애를 받고 있다. 둘째, 이 사건 법률조항은 남계(男系)혈족만을 문제삼고 있어 여성들의 평등권을 침해하고 있다. 셋째, 제청신청인들은 이 사건 법률조항으로 말미암아 법률로 보호되는 혼인관계를 갖지 못함으로써, 실제의 가족생활에 있어서 의료보험, 각종 사회생활상의 급여, 가족수당 등 근로관계에서 오는 불이익, 상속 등 재산문제, 행정상의 신고 등 관계절차와 관련하여 심각한 장애와 고통을 받고 있으므로, 이 사건 법률조항은 헌법 제36조 제1항의 규정에 따라 제청신청인들이 향유하는 혼인과 가족생활의 권리를 침해하고 있다. (2) 동성동본인 혈족사이의 혼인을 금지하는 이유로 보통 유전학적 이유와 이를 허용하는 경우 재래의 미풍양속과 전통문화에 어긋나서 사회질서의 혼란과 가족제도의 파괴를 가져온다는 주장이 있다. 그러나 동성동본인 혈족사이의 혼인이 어떠한 유전학적 문제를 유발 시킨다는 것은 아무런 과학적 근거를 갖고 있지 못하고, 나아가 이는 혼인의 성질에 비추어 남계혈족뿐만 아니라 여계(女系)혈족의 문제도 같은 비중으로 다루어져야 합리적이며, 동성동본인 혈족사이의 혼인금지 자체가 우리의 전통문화가 아닌 중국의 제도를 모방한 것이고, 우리나라의 성씨(姓氏)의 발달사나 그 분포상황 및 사회상의 변천에 비추어볼 때 이미 사회규범으로서의 효력을 상실하였다고 보아야 할 것이다. 또 그동안 3차례에 걸쳐 시행되면서 많은 동성동본인 혈족사이의 사실혼을 구제하였던 "혼인에 관한 특례법"이 이 제도의 사실상의 허구성을 드러내고 있다. 다. 유림(儒林)의 의견 (1) 동성동본인 혈족사이의 혼인을 금지하는 제도는 중국의 제도를 모방한 것이 아니고 고대로부터 선대를 통한 관습으로서 현재까지 내려온 제도로서, 지금도 우리 국민의 정서에 완전 부합하여 대다수의 국민이 그 제도의 존치를 바라고 있다. 이 제도는 그 생성·발전되어온 역사적 배경, 사회적 수용성, 입법목적, 사회질서에 대한 규율능력, 특히 핵가족화하여 갈수록 황폐하여지는 우리의 도덕관념 등에 비추어, 사회적 유용성을 가지며 우리 헌법의 이념에 어긋나는 것이 아니다. (2) 원래 헌법이 규정하는 평등권과 행복추구권 및 혼인의 자유 등은 무제한, 무조건적인 자유를 의미하는 것이 아니며 그에 대한 합리적인 범위내에서의 제한은 부득이한 것인바, 이 사건 법률조항은 호주(戶主)제도와 더불어 아직도 우리 가족법의 양대 지주로서의 사회적 역할을 훌륭히 수행하고 있으므로 이로 인하여 개인의 권리가 어느 정도 침해받는다 하여 곧바로 위헌으로 볼 수는 없다. (3) 또 동성동본인 혈족사이의 혼인은 유전학적으로도 좋지 않다. 3. 판 단 가. 재판관 김용준, 재판관 김문희, 재판판 황도연, 재판관 신창언, 재판관 이영모의 단순위헌의견 =생략= 4. 결론 위와 같은 이유로 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다는 점에 있어서는 재판관 이재화, 재판관 조승형을 제외한 그 나머지 재판관 전원의 의견이 일치되었으나, 재판관 김용준, 재판관 김문희, 재판관 황도연, 재판관 신창언, 재판관 이영모는 단순위헌결정을 선고함이 상당하다는 의견이고 재판관 정경식, 재판관 고중석은 헌법불합치결정을 선고함이 상당하다는 의견으로서, 위 재판관 김용준 등 5명의 의견이 다수의견이기는 하나 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호에 규정된 "법률의 위헌결정"을 함에 필요한 심판정족수에 이르지 못하였으므로 이에 헌법불합치의 결정을 선고하기로 하는바, 위 법률조항은 입법자가 1998. 12. 31까지 개정하지 아니하면 1999. 1. 1. 그 효력을 상실하고, 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 입법자가 개정할 때까지 위 법률조항의 적용을 중지하도록 하는 것이 상당하다고 인정되므로 이에 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 재판관 이재화, 재판관 조승형의 아래와 같은 반대의견이 있었다. 5. 재판관 이재화, 재판관 조승형의 반대의견 === 생략   동성동본인 혈족사이의 혼인신고에 관한 예규    제정 1997. 07. 30 대법원호적예규 제535호 개정 2001. 12. 22 대법원호적예규 제604호  제1조(목적) 이 예규는 동성동본인 동일남계혈족 사이의 혼인신고에 따른 호적사무의 처리에 관하여 필요한 사항을 정함을 목적으로 한다. 제2조(혼인신고의 수리 여부) 시(구)·읍·면의 장은 민법 제809조 제1항에 불구하고 동성동본인 동일남계혈족 사이의 혼인신고도 이를 수리하여야 한다. 제3조(혼인신고서에 첨부할 서면) 혼인신고서에는 그 혼인이 민법 제815조 제2호 또는 제3호에 해당하는 무효혼이 아님을 증명하는 다음 각호 중 1에 해당하는 서면을 첨부하여야 한다. 1. 호적 또는 제적등본 2. 족보 사본(혼인당사자에게 관계되는 부분만 첨부하여도 무방함) 3. 부모 또는 8촌 이내의 혈족이나 4촌 이내의 인척인 성년자가 작성한 [별지 제1호 서식]의 확인서. 다만, 위 확인서를 첨부할 수 없는 때에는 성년자 2인 이상이 연서한 [별지 제2호 서식]의 확인서  제4조(혼인신고서의 심사) ① 시(구)·읍·면의 장은 제3조 제2호 또는 제3호의 서면의 기재내용이 호적의 기재와 상이할 경우에 그 서면만에 의하여 혼인신고의 수리여부를 판단하여서는 아니된다. ② 시(구)·읍·면의 장은 혼인신고의 심사에 필요한 때에는 호적법시행규칙 제46조의 규정에 의하여 신고인으로 하여금 호적(제적)등·초본을 제출하게 할 수 있다. 다만, 다음 각 호에 기재한 자와 같이 심사자료가 될 호적(제적)등·초본을 제출할 수 없는 경우에는 신고인에게 호적(제적)등·초본 제출의 부담을 주어서는 아니된다. 1. 고아로서 취적한 자(무적인 부모 사망 후 취적한 자 포함) 2. 이혼 후 복적할 가(처의 친가)가 군사분계선 이북지역에 있어서 일가창립한 자 3. 군사분계선 이북지역 재적자로서 취적한 자(다만, 취적 후 호주상속 또는 분가한 자는 제외) ③ 제3조 제2호 또는 제3호의 서면을 첨부한 혼인신고의 경우에 호적의 기재나 호적법시행규칙 제46조의 규정에 의하여 제출된 당사자의 호적(제적)등·초본의 기재에 의하여 그 혼인이 민법 제815조 제2호 또는 제3호에 해당함이 명백한 때에는 시(구)·읍·면의 장은 이를 수리하여서는 아니된다. ④ 그 밖의 혼인요건(예컨대, 혼인적령, 동의권자의 동의, 중혼, 재혼금지기간의 경과 여부 등)에 관하여는 통상의 혼인신고의 경우와 마찬가지로 이를 심사하여야 한다. 제5조(확인자의 자격 등) ① 부(夫) 또는 처 일방의 해당 친족 중 1인이 제3조 제3호 본문의 확인서에 기명날인할 수 있고, 그 확인서에는 당사자와의 친족관계를 소명할 수 있는 호적(제적)등·초본을 첨부하여야 한다. ② 제3조 제3호 단서의 확인서에는 확인자의 주민등록표 등·초본을 첨부하여야 한다. ③ 혼인신고서에 증인으로 날인한 자도 제3조 제3호의 확인자가 될 수 있다. 제6조(확인서 양식의 비치) 시(구)·읍·면에는 [별지 제1호 서식] 및 [별지 제2호 서식]을 비치하여야 한다.   부칙  (다른 예규의 폐지) 동성동본인 자 간의 혼인신고는 자녀를 출생하였더라도 수리할 수 없다(대법원 호적예규 제172호), 동성동본인 자 간의 혼인신고가 과오로 수리된 경우의 효력(대법원 호적예규 제176호)은 이를 각 폐지한다.   ※비고※ 동성동본인 혈족 사이의 혼인신고(대법원 호적예규 535호) 중 다음과 같이 개정한다. 제4조 제2항 제2호 2000  및 제3호를 다음과 같이 한다. 2. 이혼 후 복적할 가(처의 친가)가 군사분계선 이북지역에 있어서 일가창립한 자 3. 군사분계선 이북지역 재적자로서 취적한 자(다만, 취적 후 호주상속 또는 분가한 자는 제외)  예규 제정의 취지 헌법재판소가 1997.  7. 16. 민법 제809조제1항에 대한 헌법불합치결정을 함에 있어 "법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 입법자가 개정할 때까지 위 법률조항의 적용을 중지하여야 한다"고 선고함에 따라 위 법률조항이 개정될 때까지 사이에 동성동본인 혈족 사이의 혼인신고가 있는 경우 그에 대한 호적사무의 처리에 관하여 필요한 사항을 정함.  동성동본금혼에 대한 현재결정문에서 반대의견은 모두 생략했어요 궁금하시다면 질문추가해 주세요^^ 한마디로 금성동본금혼에 대한 민법은 위헌결정이 났고요 이제 된답니다^^

[김길수]

그래서 된다는 이야기 입니까?