행정소송의 의의 및 종류( 칠판 직강)

[jenny lee]

https://youtu.be/0ujss9hrbmY

1) 행정소송법 공부방법

행정소송법이 행정법 공부에서 제일 어렵다. 기초가 없어서이다. 법학과를 나와서 민소법, 형소법를 배운 사람은 법의 기초가 되어 있어 약 50%는 먹고 들어간다. 9급 공무원 수험생 대부분이 비법학도이다. 필자도 7급 공무원시험, 행정고시를 합격했지만 행정소송법이 가장 어려운 부분이었다. 용어를 몰라 법률용어사전을 찾아보면서 공부해야 한다. 제2외국어를 배우는 느낌이다. 법률용어사전이 없으신 분은 스마트폰을 활용하면 된다. 네이버의 사전에 들어가시면 ‘지식백과’ 검색화면이 뜬다. 여기서 궁금한 법률용어를 치면 해설이 나온다. 공부하시다가 모르시면 바로 바로 찾아서 책에 기입을 해 놓자. 그리고 대법원 판례를 공부하는 것은 필수적이다. 스마트폰으로 대법원 판례검색 사이트를 접근한다. 주소는 ‘대한민국법원 종합법률 정보센터’(https://glaw.scourt.go.kr/wsjo/intesrch/sjo022.do)이다. 판례를 클릭하고 사건번호를 넣으면 판례내용이 자세히 나온다.

또한 대법원 사이트에서 법령정보도 검색이 가능하다. 예를 들면 거기서 행정소송법과 관련되는 민사소송법 관련조문을 찾아볼 수도 있다. 특히 공부하시다가 잘 모르겠으면 대학교재를 참조하면 좋다. 박영사에서 나온 박균성 경희대 교수님의 행정법론(상), 홍정선 연세대교수님 책이 참고해 볼 만하다. 시간이 있으신 분은 대학강의를 들어보실 것을 추천한다. 한국교육학술정보원의 대학강의 무료 사이트(www.kocw.net)에 접속하시면 행정법 무료강의를 많이 보실 수 있다. 이들 강의 중에 이호용 한양대교수님의 강의를 들어보시면 이해에 크게 도움이 된다. 다만 이호용교수님의 강의는 사시와 행시에 초점이 있다. 따라서 공무원시험 강의는 구필승의 9급 공무원 행정법총론 강의가 더 좋다. 일단 구필승의 교재를 읽자. 그리고 이해하려고 노력하자. 지난 11년간 9급 공무원 기출문제를 분석해 보면 항시 그런 것은 아니지만 국가직 시험은 상대적으로 이해를 해야 풀 수 있는 문제가 많다. 서울시나 지방직 시험은 평이할 때가 많지만 어떤 해는 까다로운 문제도 있다.

2) 행정소송법 전체구조

행정소송은 행정청의 처분에 대해서 다투는 것이다. 처분은 행정청이 국민 개인에 대한 공권력 행위이다. 이미 배운 행정행위를 말한다. 국가(중앙정부)기관, 지방자치단체(지방정부)에 소속하는 기관을 이 책에서는 행정청(Administrative agency)으로 A로 표기한다. 이해를 쉽게 하기 위해서이다. A는 우월적인 지위에 있다. 공권력을 가지고 개인에게 강제력을 행사한다. 행정행위를 국민에게 직접 실행하는 A를 처분청이라 부른다. 예를 들면 부가가치세법에 따라 세종시 세무서가 개인에게 과세처분을 하거나 도로교통법에 따라 세종시 경찰청이 신호위반을 한 사람에게 과태료를 부과하는 경우(교통신호 위반 딱지를 뗀다)를 생각해본다. 세종시 세무서, 세종시 경찰청을 처분청이라 한다. 이 책에서 A의 처분의 상대방인 국민 개인을 甲, 乙로 표기한다. 만약 세종시청 A가 甲에게 식당영업허가를 해 주었다고 하자. 甲이 식품위생법상 식당에서 사용하는 음식물 재료의 원산지 표기를 안 해서(중국산인지 국산인지) A가 甲에게 영업정지 3개월의 처분을 내렸을 경우 甲은 어떻게 해야 할 것인가?

가장 손쉬운 방법은 甲이 세종시청 A에게 이의신청을 하는 것이다. 이의신청이 받아들여지지 않으면 국민권익위원회에 두는 행정심판위원회(행심위)에 행정심판을 제기할 수 있다. 행심위는 이 책에서는 AAC(Administrative Appeal Committee)로 표기한다. 행심위의 결정을 재결이라 부른다. 행심위의 각하재결이나 기각재결은 甲의 청구가 받아들여지지 않은 것을 말한다. 이에 대하여 행정소송을 제기할 수 있다. 또한 甲은 아예 행정심판을 제기하지 않고 막바로 행정소송을 제기할 수도 있다. 소송은 행정법원에 제기하는 것이 원칙이다. 이 책에서는 법원(Court)을 C로 표기한다. 행정소송을 제기하기 위해서는 위법한 처분이 존재하여야 한다. 따라서 A의 행위가 처분인가 아닌가는 매우 중요하다. 매년 9급 공무원시험에서 행정소송의 대상이 되는 처분인지 아닌지에 대한 판례문제가 출제되고 있다. 처분에 대한 판례가 매우 많다. 암기를 잘하시려면 왜 그 판결이 나왔는지 이유를 탐구하면 머리에 오래 남는다. 행심위의 재결은 재결에 고유한 위법이 있는 경우에 한하여 원칙적으로 소송의 대상이 된다.

한편 세종시청 A의 처분은 甲의 법률상 이익을 침해하여야만 소송제기가 가능하다. 소송을 제기한 자인 甲이 원고이다. 원고가 될 수 있는 법률상 지위를 원고적격이라 한다. 소송을 제기당한 세종시청 A를 피고라 한다. 피고가 될 수 있는 법률상 지위를 피고적격이라 한다. 원고적격 문제는 거의 매년 9급 공무원 시험에 출제된다. 특히 원고적격과 관련된 협의의 소익문제도 거의 매년 출제된다. 협의의 소익은 甲이 영업정지 3개월의 처분에 대해 행정소송을 제기하여 다투던 중 영업정지기간 3개월이 지나간 경우이다. 처분이 기간의 경과로 소멸한 경우에 소의 이익이 없어 소송을 제기할 수 없다. 그러나 어떤 경우는 처분이 소멸하여도 소의 이익이 있는 경우가 있다. 즉 원고의 법적 권리를 보호할 필요성이 있다. 예를 들어 원전면허 벌점이 누적 합산되어 가중 처벌되는 경우이다(교통법규 위반의 벌점이 누적되면 운전면허가 취소되는 경우 비록 기간이 경과된 선행행위(신호위반 과태료)를 취소할 법률상 이익이 존재하게 된다). 협의의 소익도 거의 매년 시험에 출제된다.

행정소송을 제기하려면 소장을 작성하여 하되 소송요건을 갖추어야 한다. 이 때 소송요건에 해당되는 것이 위법한 처분의 존재하여야 하고, 원고적격과 피고적격을 충족하여야 하며, 관할법원에 법에 정한 제소기간 내에 제기하여야 한다. 행정심판을 필수적으로 거쳐야 하는 경우에는 이를 꼭 거쳐야 한다(행정심판전치주의). 그렇지 않으면 소송요건을 충족하지 못하여 각하되고 만다. 즉 본안 심리도 못하고 甲이 패소하고 소송비용만 날린다. 관할법원, 제소기간, 행정심판 전치주의에 대한 문제도 간혹 출제된다. 나올 때마다 쉽지 않다. 소송요건으로 원고가 피고를 잘못 지정하면 피고를 바꿀 수 있다. 이를 피고경정이라 한다. 그리고 제3자나 행정청도 소송에 참가할 수 있다. 예를 들어 세종시청 A가 LPG충전소 설립을 甲에게 허가 했는데 인근 지역주민 乙이 법원 C에 공장설립허가 취소소송을 제기했다고 하자. 원고는 乙이 되고 피고는 A가 된다. 이 때 제3자인 甲이 A의 참가인으로 소송에 참가할 수 있다. 이 때 乙이 행정심판을 거쳤다면 행정청인 행심위 AAC도 A의 참가인으로 소송에 참가 할 수 있다.

만약 개인택시운전사 甲이 도로교통법 위반으로 세종경찰청 A로부터 운전면허 3개월 정지처분을 받았다고 하자. 그러면 甲은 당장 생계의 위협을 받게 된다. 이러한 경우에 甲은 법원 C에 A의 운전면허 정지처분의 취소소송을 제기하면서 A의 처분의 집행정지를 C에 신청할 수 있다. 법원 C가 이를 받아들이면 A의 면허 정지처분이 일시 효력이 정지되어 소송이 끝날 때까지 당장은 택시영업을 할 수 있다. 이를 가구제(집행정지)라 한다. 가구제도 시험에 자주 출제된다.

이상과 같이 소송요건이 충족되면 법원은 소송제기의 이유 유무를 심사하기 위해 심리를 시작한다. 심리는 판결을 위한 정보를 수집하는 절차이다. 당사자주의가 기본이 된다. 심리의 기본원칙은 간혹 출제되고 있으나 주장책임과 입증책임의 거의 출제빈도가 낮다. 그리고 원고 甲이 피고 A 처분청에 대해 법원 C에 ‘취소소송’을 제기하여야 하는데 불구하고, ‘당사자소송’으로 잘못 제기한 경우에 소의 변경을 하지 않으면 각하된다. 항고소송과 당사자소송간의 소의 변경이 서로 가능하다. 소의변경 보다는 더 중요한 것은 처분 사유의 추가․변경이다. 이것이 시험출제 빈도가 훨씬 더 높다. 예를 들어 세종시청 A가 甲의 LPG주유소 영업허가신청에 대해 ‘인근주민의 반대’를 이유로 반려하는 처분을 하였다고 하자. 甲은 A의 반려처분을 취소하는 소송을 법원 C에 제기하였다. 그런데 취소소송이 진행 중에 A는 반려처분 사유에 ‘교통사고로 인한 충전소 폭발 위험’이라는 새로운 사유를 갑자기 추가․변경할 수 있을까? 이렇게 A는 소송에서 질 것 같으면 허가를 내주기 싫어서 꼼수를 부리는 경우가 많다. 이 경우 처분의 기초가 되는 기본적 사실관계가 동일해야 허용된다. 그렇지 않으면 원고 甲이 소송에서 대응하지도 못하고 불리하기 때문이다.

법원에서 심리를 끝내면(심리를 끝낸다는 말은 2심인 고등법원 사실심 변론이 종결된다는 것임) 마지막 대법원의 법률심의 종결을 알리는 판결을 내린다. 행정소송의 판결에서는 판결의 종류, 사정판결은 기본으로 알아야 한다. 이제 행정소송법에서 가장 어려운 판결의 효력을 기다린다. 형성력, 기속력, 기판력을 이해하여야 한다. 한마디로 매우 어렵다. 판결의 효력은 시험에 매년 자주 출제되기 때문에 잘 이해하고 있어야 한다. 이제 판결의 효력이 끝나면 행정소송법이 거의 정복되어 간다. 그러나 아직 무효등확인소송, 부작위위법확인소송, 당사자소송, 민중소송, 기관소송이 남아있다. 무효등확인소송, 부작위위법확인소송은 취소소송에 준하기 때문에 이해가 어렵지 않다. 그러나 마지막 코스인 당사자소송의 소송대상이라는 봉우리에서 또다시 인내를 필요로 한다. 당사자소송과 항고소송의 구별은 시험에 자주 출제되는 중요한 부분이 된다. 그리고 행정소송과 행정심판의 차이점과 공통점을 이해하게 되면 행정소송법이 막을 내린다. 필자가 행정소송법을 여러 차례 여행할 때마다 높은 바위산을 난코스로 헤메이는 기분이다. 이렇게 까지 어렵게 공부해야 하나 하는 생각이 들곤 한다. 이 위기를 마지막으로 넘겨야 행정법을 고득점하고 그렇게 마음속에 그리던 공무원이 된다. 그때까지 참고 인고의 시간을 보내자(바닷가 절벽에서 연인을 기다리는 영원한 망부석이 되자).

1. 행정소송의 의의

•행정소송이란 행정청의 위법한 처분 또는 그 밖에 공권력의 행사․불행사 등으로 인하여 권리와 이익이 침해되거나, 공법상 권리관계 또는 법적용에 다툼이 있는 경우에 법원의 정식 소송절차를 거쳐 행하는 행정쟁송.

•행정소송은 위법한 처분으로 권리과 이익을 침해받은 국민이 법원에 제기하는 정식쟁송

•행정심판은 위법 또는 부당한 처분으로 권리와 이익을 침해받은 국민이 행정심판위원회에 제기하는 약식쟁송

•행정소송은 공법상 권리의무관계(행정청 대 개인)가 소송대상이나, 민사소송은 사법상 권리의무관계(개인 대 개인)가 소송대상

•행정소송은 국민의 권리구제 기능, 행정통제 기능을 한다.

기초개념

- 원고: 행정소송을 제기하는 자(법원에 소송을 제기하여 재판을 청구한 사람)

- 피고: 행정소송을 제기당한 행정청(원고의 상대방으로서 재판권의 행사를 요구받는 행정청)

- 상소: 하급법원의 판결에 따르지 않고 상급법원에 재심을 요청하는 것

- 항소: 지방법원(1심)의 판결에 이의가 있어 고등법원(2심)에 상소하는 것

- 상고: 고등법원(2심)의 판결에 이의가 있어 대법원(3심)에 상소하는 것

- 항고: 법원의 명령이나 결정(판결이 아님)에 이의가 있어 상급법원에 상소하는 것.

- 항고소송: 행정청의 위법한 처분이나 부작위에 대하여 제기하는 행정소송

- 행정쟁송: 행정에서의 법률관계에 분쟁 또는 의문이 있는 경우에 이해관계자의 신청에 의하여 일정한 판단 기관이 이를 심판하는 절차(행정심판과 행정소송)

2. 행정소송의 법원(法源)

•행정소송에 관한 일반법으로 행정소송법이 있다.

•행정소송에 관하여 행정소송법에 규정되지 않은 사항은 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용(행정소송법 제8조)

•단, 행정소송은 공익을 위한 특수한 규율을 할 필요가 있는 경우에 성질상 민사소송법의 규정이 그 대로 적용되지 않음(청구의 인낙, 포기, 화해 ×)

3. 행정소송제도의 유형

1) 행정국가형(프랑스, 독일 대륙법계)

•행정권내에 행정법원을 일반법원과 분리하여 설치하여 행정권의 자율성을 보장하고, 행정사건 재판은 행정전문가인 행정관에게 맡김. → 공사법 2원체계

2) 사법국가형(영국, 미국계 국가)

• 법의 지배의 원리하에 행정사건의 재판은 일반법원에서 판사가 담당 → 공사법 1원체계

3) 한국의 경우(혼합형)

• 일체의 법률적 쟁송에 관한 재판을 사법작용으로 규정하여 법원에서 담당 → 사법국가형

• 행정소송법에서 행정사건에는 민사소송절차와 다른 특수한 소송절차 인정 → 행정국가형

3. 행정소송의 종류

1) 주관적 소송과 객관적 소송(소송목적에 따른 분류)

•주관적 소송: 개인의 권리․이익의 구제가 주된 목적 → 항고소송, 당사자소송

•객관적 소송: 행정의 적법․타당성의 통제가 주된 목적 → 기관소송, 민중소송

2) 형성소송, 이행소송, 확인소송(성질에 따른 분류)

•형성소송: 행정법상 법률관계를 발생, 변경, 또는 소멸시키는 판결을 구하는 소송 → 취소소송은 행정청의 위법한 처분의 취소변경을 구하는 소송이므로 형성소송에 해당

•이행소송: 행정청에 대해 작위, 부작위의 이행을 명하는 판결을 구하는 소송 → 당사자소송인 손해배상, 손실보상, 공무원보수지급, 공법상부당이득반환 청구, 결과제거 소송 등이 이에 해당. 의무이행소송도 이행소송이나 우리나라의 행정소송법은 이를 도입하지 않음

•확인소송: 권리 또는 법률관계의 효력유무 및 존재유무의 확인을 구하는 소송 → 항고소송 중 무효등확인소송, 부작위위법확인소송, 당자자소송의 공법상 법률관계확인소송(공무원지위확인소송)이 확인소송에 해당

3) 항고소송, 당사자소송, 민중소송, 기관소송(행정소송법에 따른 분류)

•항고소송: 행정청의 우월한 일방적인 공권력의 행사 또는 불행사에 불복하여 권익을 구제하는 소송

☞ 취소소송, 무효등확인소송, 부작위위법확인소송이 항고소송임

☞ 항고라는 사전적 의미가 법원의 결정이나 명령에 항의한다는 의미. 항고에 소송이 붙어 항고소송이 되면 행정청의 결정이나 명령에 항의를 한다는 의미. 항고(抗告)는 항의할 抗, 말할 告자임. 행정청이 개인의 권리와 이익침해를 할 경우 항의하여 법원에 알려 재판한다는 뜻

•당사자소송: 행정청의 ①처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송, ②그밖에 공법상 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송

☞ 항고소송은 행정청이 우월한 입장에서 공권력의 행사(처분) 또는 불행사(부작위)에 불복하여 다투는 소송. 그러나 당사자소송은 행정청과 개인 간의 대등한 입장에서 권리와 의무관계(법률관계)를 다투는 소송.

①에 해당되는 예로 甲이 공무원으로 근무하다가 공무원임용이전의 범죄사실이 밝혀져 교육청으로부터 당연퇴직발령 통지를 받음. 그런데 판례는 법률의 규정에 따라 이루어진 당연퇴직발령은 처분이아니라고 함. 처분이 아니면 甲은 항고소송으로 당연퇴직발령 취소소송 또는 무효등확인소송을 제기할 순 없음. 따라서 당사자소송으로 공무원의 지위를 확인하는 공법상 법률관계를 다투는 당사자소송을 제기 가능.

②의 예로 서울시립무용단원으로 근무하는 乙이 단장의 지시에 의해 단원들의 급량비를 걷어 공동으로 사용하는 일을 맡다가 적발되어 무용단원에서 해촉됨. 그런데 서울시무용단원은 공무원과 유사한 지위를 가지지만 공무원신분은 아님. 다시 말하면 무용단원 채용은 서울시와 개인간의 대등한 입장에서 근무관계를 설정하는 공법상 계약에 해당. 마찬가지로 근무계약을 종료시키는 무용단원해촉은 처분(공권력 행사)이 아니기 때문에 乙은 항고소송이 아니라 당사자소송으로 무용단원해촉무효확인소송을 제기해야 함.

☞ 광주민주화 운동관련 보상금청구소송, 한국전력공사의 KBS 방송수신료 징수권한 존재확인소송, 공중보건의사 채용계약 해지 무효확인소송, 주택재건축정비사업 조합의 조합총회결의 효력유무에 관한 소송(모두 당사자 소송에 해당)

•민중소송: 국가 또는 공공단체의 기관이 법률상 위반되는 행위를 한때에 직접 자기의 법률상 이익과 관계없이 그 시정을 구하기 위하여 제기하는 소송

☞ 선거무효소송(대통령선거, 국회의원선거), 당선무효소송(대통령선거, 국회의원선거), 국민투표무효소송, 주민투표무효소송, 주민소송(시도자치단체의의 위법한 재무회계 시정요구)

•기관소송: 국가 또는 공공단체의 기관 상호간에 있어서 권한의 존부 또는 그 행사에 관한 다툼이 있을 때에 이에 대하여 제기하는 소송

☞ 지방의회의 의결이 위법할 경우 지방자치단체장이 대법원에 상소, 상급기관의 이행명령이 위법할 경우 하급지방자치단체장이 대법원에 상소(주무부장관과 시도지사, 도지사와 군수, 교육부장관과 교육감)

4) 항고소송(행정소송법에 따른 분류)

•취소소송: 행정청의 위법한 처분 등을 취소 또는 변경을 청구하는 소송

☞ 국립대학 조교수 재임용거부처분 취소소송, 도시재개발법상 관리처분계획 취소소송, 지적공부상의 지목변경신청반려 취소소송

•무효등확인소송: 행정청의 처분 등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송

☞ 공무원파면처분무효확인소송, 과세처분무효확인소송, 폐기물소각시설 설치허가 무효확인소송(왜?, 시설로부터 300미터 밖의 주민이 참을 수 없어서)

•부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송

☞ 유선방송허가신청에 대해 3년간 허가여부 미결정(부작위), 공무원 3급 승진 예정자 발표 후 승진신청에 대해 묵묵부답(부작위), 사법연수원수료자의 검사임용신청에 대해 무응답(부작위)

5) 도입논의가 되고 있는 소송(현재 허용 안됨)

•의무이행소송: 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 작위의무의 이행을 청구하는 소송 → 행정청의 1차적인 판단권을 침해한다는 측면에서 부정설이 다수설. 판례도 부정함

《판례》
◈ 검사에게 압수물의 환부를 이행하라는 청구는 행정청의 부작위에 대하여 일전한 처분을 하도록 하는 의무이행소송은 현행 행정소송법상 허용되지 않는다(대판 94누14018, 검사에 대한 압수물 환부이행청구소송). 민사소송으로 제기하여야 함.
◈ 행정소송법상 행정정의 부작위에 대하여는 부작위 위법확인소송만 인정되고 작위의무의 이행이나 확인을 구하는 행정소송은 허용될 수 없다(대판92누1629, 이주대책제외처분 취소소송)

•예방적 부작위청구소송(예방적 금지소송): 행정청의 공권력 행사에 의해 국민의 권익이 침해될 것이 예상되는 경우에 미리 예상이 되는 침익적 처분의 저지를 청구하는 소송 → 권력분립제도하에서 사법권의 한계를 넘는 것으로 인정될 수 없다는 부정설이 다수설. 판례도 부정함

《판례》
◈ 건축건물의 준공처분을 하여서는 안 된다는 내용의 부작위를 구하는 청구는 행정소송에서 허용되지 아니하는 것이므로 부적법하다(86누182 판결, 건축허가처분취소).

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