준법률행위적 행정행위(공증 및 통지) 칠판 직강

[jenny lee]

https://youtu.be/V8Ikj9FIm7k

공증

1) 공증의 의의

•공증행위란 특정한 사실 또는 법률관계의 존재여부를 공적으로 증명하는 행위이다. 공증행위는 어떠한 사실이나 법관계가 진실이라고 인식하여 이를 공적으로 증명하는 인식의 표시이다.

2) 공증의 법적 성질

•공증행위는 법률이 행정청의 일정한 사실행위에 대한 공적증거력을 부여하는 것이므로 성질상 기속행위로 보아야 한다. 공증행위는 형식을 요하는 요식행위이다.

•건설업면허증 및 건설업면허수첩의 재교부는 공증행위이다. 【2017 지방직 9급(추가)】

《판례》
◈건설업면허증 및 건설업면허수첩의 재교부는 그 면허증 등의 분실, 헐어 못쓰게 된 때, 건설업의 면허이전 등 면허증 및 면허수첩 그 자체의 관리상의 문제로 인하여 종전의 면허증 및 면허수첩과 동일한 내용의 면허증 및 면허수첩을 새로이 또는 교체하여 발급하여 주는 것으로서, 이는 건설업의 면허를 받았다고 하는 특정사실에 대하여 형식적으로 그것을 증명하고 공적인 증거력을 부여하는 행정행위(강학상의 공증행위)이므로, 그로 인하여 면허의 내용 등에는 아무런 영향이 없이 종전의 면허의 효력이 그대로 지속하고, 면허증 및 면허수첩의 재교부에 의하여 재교부 전의 면허는 실효되고 새로운 면허가 부여된 것이라고 볼 수 없다(대판 93누21231 건설업면허취소처분취소).

2) 공증에 해당하는 행정행위

자격증	의료유사업자 자격증 갱신발급행위, 건설면허증 및 건설면허수첩 재교부
부동산 대장	토지대장 지목등록변경행위, 건축물대장 용도변경 행위, 건축물대장 작성, 토지대장 말소, 부동산등기부 발급
각종 증명서	당선증서, 합격증서, 졸업증서, 각종 허가증, 여권, 영수증의 발행 【2014 사회복지 9급】
등록	선거인명부 등록, 광업원부에의 등록, 특허청장의 상표사용권설정등록행위 【2014 사회복지 9급】

※ 무허가건축물 등재대장, 토지대장 소유자 명의변경은 공증행위가 아니다.

4) 공증의 효과

•공증은 사실 또는 법률관계의 존재에 관하여 공적 증거력을 부여한다. 공증의 증거력은 반증에 의하지 않고는 전복될 수 없다. 공증행위는 공적 증거력에 의해 일정한 법률효과가 부여되는 경우도 있다. 예를 들면 선거인 명부에 등록되면 피선거인으로서 법률상 지위가 부여된다. 건물이 부동산등기부에 등기되면 소유권이 성립하고 건물에 대한 배타적인 권리가 발생한다.

5) 공증의 쟁송제기 여부(판례)

(1) 공증행위의 처분성을 인정한 경우

•의료유사업자 자격증 갱신발급행위는 준법률행위적 공증행위이며, 발급거부는 항고소송의 대상이 된다. 【2017 지방직 9급(추가)】

《판례》
◈의료법 부칙 제7조의 의료유사업자 자격증 갱신발급행위는 의료유사업자의 자격을 부여 내지 확인하는 것은 아니고, 그 자격의 존재를 증명하는 공증행위이므로 소정기간 내에 자격증 갱신발급을 받지 못하여도 자격 자체는 아무런 영향이 없으니 의료유사업자는 그 자격에 대한 불안을 제거하기 위하여 이를 다투는 국가를 상대로 그 확인을 구할 법률상 이익이 있다(대판 79누39). 【2011 사회복지9급】

•토지대장(지적공부)에 지목변경신청반려처분은 항고소송의 대상이 되는 처분이다.

《판례》
◈구 지적법제20조, 제38조 제2항의 규정은 토지소유자에게 지목변경신청권과 지목정정신청권을 부여한 것이고, 한편 지목은 토지에 대한 공법상의 규제, 개발부담금의 부과대상, 지방세의 과세대상, 공시지가의 산정, 손실보상가액의 산정 등 토지행정의 기초로서 공법상의 법률관계에 영향을 미치고, 토지소유자는 지목을 토대로 토지의 사용·수익·처분에 일정한 제한을 받게 되는 점 등을 고려하면, 지목은 토지소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 토지소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있으므로 지적공부 소관청의 지목변경신청 반려행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대판 2003두9015, 지목변경신청반려처분취소청구각하취소).

•토지대장을 직권으로 말소한 행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.

《판례》
◈토지대장은 토지에 대한 공법상의 규제, 개발부담금의 부과대상, 지방세의 과세대상, 공시지가의 산정, 손실보상가액의 산정 등 토지행정의 기초자료로서 공법상의 법률관계에 영향을 미칠 뿐만 아니라, 토지에 관한 소유권보존등기 또는 소유권이전등기를 신청하려면 이를 등기소에 제출해야 하는 점 등을 종합해 보면, 토지대장은 토지의 소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 토지 소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있으므로, 이러한 토지대장을 직권으로 말소한 행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대판 2011두13286, 토지대장말소처분취소).

※ 지적공부: 토지대장ㆍ임야대장ㆍ공유지연명부ㆍ대지권등록부(대장), 지적도ㆍ임야도(도면) 및 경계점좌표등록부, 지적공부에 등록할 사항을 전산정보처리조직에 의하여 자기디스크ㆍ자기테이프 그 밖에 이와 유사한 매체에 기록ㆍ저장 및 관리하는 집합물.

•건축물대장 소관청의 용도변경신청 거부행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.

《판례》
◈구 건축법 제14조 제4항의 규정은 건축물의 소유자에게 건축물대장의 용도변경신청권을 부여한 것이고, 한편 건축물의 용도는 토지의 지목에 대응하는 것으로서 건물의 이용에 대한 공법상의 규제, 건축법상의 시정명령, 지방세 등의 과세대상 등 공법상 법률관계에 영향을 미치고, 건물소유자는 용도를 토대로 건물의 사용·수익·처분에 일정한 영향을 받게 된다. 이러한 점 등을 고려해 보면, 건축물대장의 용도는 건축물의 소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 건축물 소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있으므로, 건축물대장 소관청의 용도변경신청 거부행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대판 2007두7277, 건축물표시변경신청불가처분취소).

•건축물대장 소관청의 작성신청 반려행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.

《판례》
◈건축물대장은 건축물에 대한 공법상의 규제, 지방세의 과세대상, 손실보상가액의 산정 등 건축행정의 기초자료로서 공법상의 법률관계에 영향을 미칠 뿐만 아니라, 건축물에 관한 소유권보존등기 또는 소유권이전등기를 신청하려면 이를 등기소에 제출하여야 하는 점 등을 종합해 보면, 건축물대장의 작성은 건축물의 소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 건축물 소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있으므로 건축물대장 소관청의 작성신청 반려행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대판 2007두17359, 건축물대장기재신청서반려처분취소).

(2) 공증행위의 처분성을 인정하지 않은 경우

•특허청장의 상표사용권설정등록행위는 공증행위이다. 등록신청의 하자는 민사소송으로 다투어야 하며, 행정소송으로 취소소송을 구할 수 없다. 【2017 지방직 9급(추가)】

《판례》
◈상표사용권설정등록신청서가 제출된 경우 특허청장은 신청서와 그 첨부서류만을 자료로 형식적으로 심사하여 그 등록신청을 수리 할 것인지의 여부를 결정하여야 되는 것으로서, 특허청장의 상표사용권설정등록행위는 사인간의 법률관계의 존부를 공적으로 증명하는 준법률행위적행정행위임이 분명하다. 특허청장이 일단 등록신청을 수리하여 상표사용권설정등록을 완료하여 버린 경우에는, 설사 등록상표를 사용할 자인 등록권리자가 구 특허등록령 제15조 제1항을 위반하여 단독으로 상표사용권설정등록을 신청하는 등 등록신청절차에 하자가 있어, 등록신청의 불수리사유가 있었다고 하더라도 상표권자가 민사소송절차를 통하여 사용권자를 상대로 위와 같은 사유를 들어 상표사용권설정등록 말소등록절차의 이행을 청구할 수 있을 뿐, 행정소송절차를 통하여 특허청장을 상대로 그 등록처분의 취소를 청구할 수는 없다고 보아야 한다(대판 90누9414, 상표사용권설정등록처분취소).

•무허가건물을 무허가건물관리대장에서 삭제하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다.

《판례》
◈무허가건물관리대장은, 행정관청이 지방자치단체의 조례 등에 근거하여 무허가건물 정비에 관한 행정상 사무처리의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위하여 작성, 비치하는 대장으로서 무허가건물을 무허가건물관리대장에 등재하거나 등재된 내용을 변경 또는 삭제하는 행위로 인하여 당해 무허가 건물에 대한 실체상의 권리관계에 변동을 가져오는 것이 아니고, 무허가건물의 건축시기, 용도, 면적 등이 무허가건물관리대장의 기재에 의해서만 증명되는 것도 아니므로, 관할관청이 무허가건물의 무허가건물관리대장 등재 요건에 관한 오류를 바로잡으면서 당해 무허가건물을 무허가건물관리대장에서 삭제하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다(대판 2008두11525, 존무허가건물등재대장삭제처분취소).

•소관청이 토지대장상의 소유자명의변경신청을 거부한 행위는 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다.

《판례》
◈토지대장에 기재된 일정한 사항을 변경하는 행위는, 그것이 지목의 변경이나 정정 등과 같이 토지소유권 행사의 전제요건으로서 토지소유자의 실체적 권리관계에 영향을 미치는 사항에 관한 것이 아닌 한 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것일 뿐이어서, 그 소유자 명의가 변경된다고 하여도 이로 인하여 당해 토지에 대한 실체상의 권리관계에 변동을 가져올 수 없고 토지 소유권이 지적공부의 기재만에 의하여 증명되는 것도 아니다. 따라서 소관청이 토지대장상의 소유자명의변경신청을 거부한 행위는 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다(대판 2010두12354, 토지대장정정불가처분취소).

•법무법인의 공정증서 작성행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다.

《판례》
◈행정청이 한 행위가 단지 사인 간 법률관계의 존부를 공적으로 증명하는 공증행위에 불과하여 그 효력을 둘러싼 분쟁의 해결이 사법원리에 맡겨져 있거나 행위의 근거 법률에서 행정소송 이외의 다른 절차에 의하여 불복할 것을 예정하고 있는 경우에는 항고소송의 대상이 될 수 없다(대판 2010두19720, 공정증서무효등확인).

통지

1) 통지의 의의

•통지행위란 행정청이 특정인 또는 불특정 다수인에게 어떠한 사실을 알리는 행위를 말한다. 통지는 어떠한 사실에 대한 관념, 희망, 의견을 표명하는 것이다. 아무런 법적 효과가 주어지지 않는 단순한 사실행위는 통지가 아니다(예, 당연퇴직의 통지).

2) 통지의 법적 성질

•통지는 준법률행위적 행정행위이다. 통지행위는 형식을 요하는 요식행위이다.

•통지행위는 행정소송의 대상이 되는 처분이다. 대집행의 계고행위는 처분에 포함되므로 계고처분 자체에 위법 있는 경우에도 항고소송의 대상이 된다(대판 66누25)

•재개발구역 내 토지 등 소유자들에게 도시재개발법에서 정한 분양신청기간의 통지 등 절차를 이행하지 아니한 채 한 수용재결이 위법하다.

《판례》
◈구 도시재개발법 제33조 제1항에서 정한 분양신청기간의 통지 등 절차는 재개발구역 내의 토지 등의 소유자에게 분양신청의 기회를 보장해 주기 위한 것으로서 같은 법 제31조 제2항에 의한 토지수용을 하기 위하여 반드시 거쳐야 할 필요적 절차이고, 또한 그 통지를 함에 있어서는 분양신청기간과 그 기간 내에 분양신청을 할 수 있다는 취지를 명백히 표시하여야 하므로, 이러한 통지 등의 절차를 제대로 거치지 않고 이루어진 수용재결은 위법하다(대판 2004두6235, 토지수용이의재결처분취소).

•국립대학교원의 임용권자가 임용기간이 만료된 조교수에 대하여 재임용을 거부하는 취지로 한 임용기간만료의 통지는 행정소송의 대상이 되는 처분이다.

《판례》
◈기간제로 임용되어 임용기간이 만료된 국·공립대학의 조교수는 교원으로서의 능력과 자질에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 받아 위 기준에 부합되면 특별한 사정이 없는 한 재임용되리라는 기대를 가지고 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 법규상 또는 조리상 신청권을 가진다고 할 것이니, 임용권자가 임용기간이 만료된 조교수에 대하여 재임용을 거부하는 취지로 한 임용기간만료의 통지는 위와 같은 대학교원의 법률관계에 영향을 주는 것으로서 행정소송의 대상이 되는 처분에 해당한다(대판 2000두7735, 교수재임용거부처분취소).

3) 통지에 해당하는 행정행위

통지 행위

대집행의 계고, 납세의 독촉, 도시재개발법의 분양신청기간의 통지, 특허출원 공고, 귀화의 고시, 사업인정 고시, 국립대교수 재임용거부 임용기간만료 통지. 【2017 지방직 9급(추가)】,

4) 통지의 효과

•통지행위는 개별법규가 정하는 바에 따라 효과가 주어진다. 예를 들면 계고처분의 통지를 했는데도 불법건축물을 자진 철거하지 않으면 영장에 의한 통지라는 대집행절차가 계속된다. 국립대학 조교수에 대한 임용기간만료의 통지는 법률이 정하는 바에 따라 임용계약의 종료의 법률효과가 발생한다.

•만약 통지행위에 아무런 법적 효과가 주어지지 않으면 그 것은 준법률행위적 통지가 아니고 사실행위이다(정년퇴직의 통보).