행정 대집행의 의의와 요건1(구필승 행정법총론)

[jenny lee]

https://youtu.be/EuapFyt_Ows

핵심1	행정의 실효성 확보수단

1. 의의

• 행정의 실효성 확보수단이란 행정의 목적 달성을 위해 행정청에게 인정되는 법적 수단을 말함. 행정청이 상대방에게 강제력을 사용한다는 특징이 있음.

• 전통적으로 행정의 실효성 확보수단은 행정강제와 행정벌로 구분함. 그러나 최근 새로운 실효성확보수단이 대두하여 활용되고 있음

☞ 행정의 실효성 확보수단: 행정강제, 행정벌, 새로운 실효성확보수단

2. 행정의 실효성 확보수단

1) 행정강제

•행정강제란 행정목적을 실현하기 위하여 사람의 신체 또는 재산에 실력을 가하여 직접 행정상 필요한 상태를 실현하는 권력적 행위임 .

•행정강제는 행정상 강제집행과 행정상 즉시강제로 구분됨. 행정상 강제집행은 행정법상 의무불이행이 있는 경우에 공권력을 사용하여 이 의무를 실현시키는 것이나(국세체납자에 대한 강제징수), 행정상 즉시강제는 급박한 상황에서 의무를 명할 수 없는 상황에서 행정의 상대방에게 강제력을 사용하는 것임(전염병환자의 강제입원). 즉 즉시강제는 행정법상 의무의 불이행을 전제로 하지 않는다는 점에서 강제집행과 차이가 남

(1) 행정상 강제집행

•행정상 강제집행에는 대집행, 강제징수, 직접강제, 집행벌이 있음

•대집행은 불법건축물의 철거와 같이 대체적 작위의무의 불이행이 있는 경우에 행정청이 직접 또는 제3자로 하여금 철거하게 하고 철거비용 징수(행정대집행법)

☞ 대체적 작위의무란 행정청이 다른 수단을 사용하여 의무이행을 실현할 수 있는 의무, 상대방의 무허가건물을 철거하고 철거비용을 징수하여 의무실현

•강제징수는 국세 체납과 같이 국가에 대한 금전급부의무를 불이행한 사람에게 그 사람의 재산을 강제로 처분하여 조세에 충당(국세징수법)

•직접강제는 비자 없이 입국한 외국인을 대한민국 밖으로 강제 퇴거시키는 것과 같이 비대체적인 작위의무의 불이행한 경우에 직접적으로 강제력을 사용하는 것임.

☞ 비대체적 작위의무란 행정청이 다른 수단을 사용할 수 없는 의무. 무허가 생수제조업체가 영업정지처분에도 불구하고 계속영업을 할 경우에 사업장 직접 폐쇄.

•집행벌은 예를 들어 무허가 불법건축물에 대해 시정명령을 하고 이를 이행하지 않을 경우에 이행강제금을 부과하여 심리적 압박을 가함으로써 간접적으로 행정법상 의무를 실현하는 수단. 이행강제금이라 함.

(2) 행정상 즉시강제

•행정상 즉시강제는 급박한 행정상 장애를 제거하기 위하여 즉시 국민의 신체 또는 재산에 실력을 가하여 행정상 필요한 상태를 실현하는 행정작용을 말함(도로교통법상 주차위반차량의 견인 및 보관조치). 의무불이행을 전제로 하지 않음

2) 행정벌

•행정벌은 행정법규의 위반자에 대해 부과하는 형벌을 말함.

•행정벌은 행정형벌과 행정질서벌로 구분됨. 행정형벌은 형사벌과 같이 원칙상 형사소송법에 따라 과하여짐(범죄에 해당). 행정질서벌은 행정법규 위반에 대하여 과태료가 과해지는 행정벌(범죄는 아님).

•행정형벌은 형법의 적용을 받으나, 행정질서벌인 과태료의 부과절차는 질서위반행위규제법의 적용을 받음.

•행정법규 위반에 대하여 행정형벌인지 행정질서벌인지는 개별 법률에서 정함(개별법률에서 위반행위의 경중에 따라 행정형벌은 벌칙, 행정질서벌은 과태료로 구분하여 규정)

3) 새로운 행정의 실효성 확보수단

•새로운 행정의 실효성 확보수단으로 과징금, 가산세, 부당이득세, 공표제도, 공급거부, 관허사업제한, 취업제한, 행정행위의 철회 또는 정지, 시정명령 등이 있음

【기출문제】

1. 다음 중 행정상 강제집행의 수단이 아닌 것은? 【2010 서울시 9급】

① 대집행

② 직접강제

③ 강제징수

④ 즉시강제

⑤ 이행강제금

정답 ④

〖해설〗행정의 실효성 확보수단으로 전통적인 분류방법에 의하면 행정강제와 행정벌로 구분. 여기서 행정강제는 의무불이행의 전제성을 기준으로 의무불이행이 있는 경우에는 행정상 강제집행이라 부르고, 의무불이행이 없는 상태에서 행정목적을 실현하는 수단을 즉시강제라 하여 구분함. 다시 행정상 강제집행은 대집행, 강제징수, 직접강제, 집행벌을 포함 구분. 집행벌은 이행강제금이라고 함. 따라서 정답은 즉시강제인 ④임

핵심2	대집행

1. 의의

1) 의의

• 대집행이란 타인 대신하여 이행할 수 있는 작위의무(대체적 작위의무)의 불이행이 있는 경우에 행정청이 스스로 의무자가 행할 행위를 하거나 제3자로 하여금 이를 행하게 하고 그 비용을 의무자로부터 징수하는 것을 말함.

2) 대집행의 주체

•대집행을 결정하고 이를 실행할 수 있는 권한을 가진 자는 당해 행정청이다. 공법상 의무를 부과한 행정청을 말한다. 국가, 지방자치단체, 공무수탁사인이 이에 해당한다.

《판례》
◈ 대한주택공사가 법령에 의하여 대집행권한을 위탁받아 공무인 대집행을 실시하기 위하여 지출한 비용을 행정대집행법 절차에 따라 국세징수법의 예에 의하여 징수할 수 있다(대판 2010다48240, 손해배상) → 대한주택공사는 공무수탁사인으로 대집행에 대해서 행정주체가 됨

3) 대집행 행위자

•대집행을 현실로 수행하는 자는 반드시 당해 행정청이어야 하는 것은 아님. 제3자가 행정청과 계약을 체결하고 대집행을 할 수도 있음. 이를 타자 집행이라 함. 제3자와 행정청 간의 대집행실행을 위한 도급계약은 사법상 계약이라는 것이 다수설임. 【2010 서울시 9급】

4) 대집행 상대방

•대집행을 당하는 대집행 상대방을 의무자라 하며 의무자는 행정청과 제3자에 의한 대집행행위에 대하여 수인의무를 진다. 【2013 서울시 9급】

•대집행의 상대방인 의무자는 행정청이 제3자로 하여금 부담하도록 한 대집행비용을 최종적으로 부담한다. 행정청은 의무자에 대하여 공법상 상환청구권을 가진다. 행정청과 의무자의 관계는 공법관계이다.

2. 대집행의 요건

행정대집행법 제2조

법률에 의하여 직접 명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제삼자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다.

1) 공법상 의무의 불이행이 있을 것 – 대집행 요건

•대집행은 공법상 의무의 불이행을 대상으로 한다. 따라서 사법상 의무의 불이행은 대집행의 대상이 되지 아니한다. 토지보상법상 토지의 협의 취득시 건물의 소유자가 협의취득 대상 건물을 철거하지 아니하여도 대집행의 대상이 되지 않는다. → 협의취득의 법적 성질이 사법상계약이기 때문임 【2020 국가직 9급】 【2019 지방직 9급(추가)】

《판례》
◈ 행정대집행법상 대집행의 대상이 되는 대체적 작위의무는 공법상 의무이어야 할 것인데, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(토지보상법))에 따른 토지 등의 협의취득은 공공사업에 필요한 토지 등을 그 소유자와의 협의에 의하여 취득하는 것으로서 공공기관이 사경제주체로서 행하는 사법상 매매 내지 사법상 계약의 실질을 가지는 것이므로, 그 협의취득시 건물소유자가 매매대상 건물에 대한 철거의무를 부담하겠다는 취지의 약정을 하였다고 하더라도 이러한 철거의무는 공법상의 의무가 될 수 없고, 이 경우에도 행정대집행법을 준용하여 대집행을 허용하는 별도의 규정이 없는 한 위와 같은 철거의무는 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 되지 않는다(대판 2006두7096, 건물철거대집행계고처분취소).

•대집행의 대상이 되는 공법상 의무는 법령에서 직접 명하여 질 수도 있고 법령에 근거한 행정행위로 명해질 수 있다. 【2015 서울시 9급】

•행정행위에 의한 의무부과(무허가 건축물 철거명령)는 대집행을 위한 계고처분보다는 먼저 이루어져야 하는 것이 원칙이지만, 1장의 문서에서 동시에 이루어질 수 있다는 것이 판례의 견해이다. 【2016 지방직 9급】 【2016 사회복지직 9급】

《판례》
◈ 계고서라는 명칭의 1장의 문서로서 일정기간 내에 위법건축물의 자진철거를 명함과 동시에 그 소정기한 내에 자진철거를 하지 아니할 때에는 대집행할 뜻을 미리 계고한 경우라도 건축법에 의한 철거명령과 행정대집행법에 의한 계고처분은 독립하여 있는 것으로서 각 그 요건이 충족되었다고 볼 것이다(대판 91누13564, 건물철거대집행계고처분취소).

•대집행 개시 후에라도 의무이행(무허가 건축물의 자진 철거)있었다면 대집행은 중지되어야 한다.

•위법한 행정행위에 대한 대집행도 가능하다. 즉 위법한 행정처분에 의해 부과된 대체적 작위의무의 불이행에 대해서도 대집행을 할 수 있다. 그 이유는 행정행위는 공정력으로 인해 권한 있는 기관에 의해 취소되기까지 유효하게 추정되기 때문이다. 그러나 무효인 행정행위에 대하여는 대집행할 수 없다. 공법상의무가 발생하지 않기 때문이다.

2) 불이행된 의무는 공법상 대체적 작위의무일 것 – 대집행 요건

•공법상 의무는 대체적 작위의무이어야 한다. 대체적 작위의무는 타인이 대신 행할 수 있는 의무임(불법광고물 제거). 【2021 국가직 9급】

•부작위 의무의 불이행에 대해서는 대집행이 허용되지 아니한다. 법령을 위반해서 장례식장 영업을 하고 있는 자에 대한 장례식장 사용중지 의무는 비대체적 부작위의무로서 대집행 대상이 아니다. 【2010 국가직 9급】

《판례》
◈ 행정대집행법 제2조는 '행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우'에 대집행할 수 있도록 규정하고 있는데, 이 사건 용도위반 부분을 장례식장으로 사용하는 것이 관계 법령에 위반한 것이라는 이유로 장례식장의 사용을 중지할 것과 이를 불이행할 경우 행정대집행법에 의하여 대집행하겠다는 내용의 이 사건 처분은, 이 사건 처분에 따른 '장례식장 사용중지 의무'가 원고 이외의 '타인이 대신'할 수도 없고, 타인이 대신하여 '행할 수 있는 행위'라고도 할 수 없는 비대체적 부작위 의무에 대한 것이므로 대집행의 대상이 아니다(대판 2005두7464, 장례예식장사용중지계고처분취소).

•부작위의무는 대집행의 대상이 될 수 없다. 그러나 부작위의무에 의해 생긴 유형적 결과의 시정을 명하여 작위의무로 전환시키면 대집행의 대상이 될 수 있다.

•이때 부작위의무를 규정하는 금지규정에서 당연히 의무위반으로 인한 결과의 시정을 명할 수 있는 권한이 나오는 지가 문제된다. 판례는 별도의 근거규정이 있어야 한다고 본다. 즉 법률유보의 원칙에 따라 별도의 법률규정이 없으면 원칙상 대집행은 불가능하다고 한다. 【2018 국가직 9급】 【2017 국가직 9급】 【2016 서울시 9급】 【2015 서울시 9급】

《판례》
◈ 금지규정에서 작위의무 명령권이 당연히 도출되지 않는다.
󰋼 대집행계고처분을 하기 위하여는 법령에 의하여 직접 명령되거나 법령에 근거한 행정청의 명령에 의한 의무자의 대체적 작위의무 위반행위가 있어야 한다. 따라서 단순한 부작위의무의 위반, 즉 관계 법령에 정하고 있는 절대적 금지나 허가를 유보한 상대적 금지를 위반한 경우에는 당해 법령에서 그 위반자에 대하여 위반에 의하여 생긴 유형적 결과의 시정을 명하는 행정처분의 권한을 인정하는 규정(예컨대, 건축법 제79조 위반건축물에 대한 조치규정)을 두고 있지 아니한 이상, 법치주의의 원리에 비추어 볼 때 위와 같은 부작위의무로부터 그 의무를 위반함으로써 생긴 결과를 시정하기 위한 작위의무를 당연히 끌어낼 수는 없으며, 또 위 금지규정(특히 허가를 유보한 상대적 금지규정)으로부터 작위의무, 즉 위반결과의 시정을 명하는 권한이 당연히 추론되는 것도 아니다(대판 96누4374 유치원시설물철거대집행계고처분취소). 【2018 국가직 9급】
󰋼 원고는 유원건설 주식회사로부터 인천 남구 용현동 557의 1 유원용현아파트의 유치원건물을 분양받고 인천남부교육구청장으로부터 유치원 설립인가를 받아 이 사건 유치원을 경영하면서, 위 유치원의 남쪽에 접하고 아파트단지 내 도로에 둘러 쌓인 삼각형 모양의 이 사건 토지(당초 유원용현아파트 주민들의 휴식공간으로 사용하기 위하여 설치된 조경시설임)의 수목을 임의로 제거하고 그 곳에 어린이 놀이시설을 설치한 다음 단지 내 도로와 위 유치원을 차단하는 철제울타리를 설치하였다. 이에 일부 아파트주민들이 위 시설을 철거하여 달라는 민원을 제기하자 인천 남구청장은 원고에 대하여 주택건설촉진법 제38조 제2항 등 위반을 이유로 원상복구를 지시하였고, 원고가 이에 응하지 아니하자 동일한 이유로 원상복구할 것을 명하고 만일 위 기한까지 이행하지 않을 때에는 피고가 이를 집행하거나 제3자로 하여금 집행하게 하고 이에 따른 비용은 원고로부터 징수하겠다는 내용의 이 사건 계고처분을 하였다.
󰋼 그런데 주택건설촉진법 제38조 제2항은 공동주택 및 부대시설·복리시설의 소유자·입주자·사용자 등은 부대시설 등에 대하여 구청장의 허가를 받지 않고 사업계획에 따른 용도 이외의 용도에 사용하는 행위 등을 금지하고, 그 위반행위에 대하여 위 주택건설촉진법 제52조의2 제1호에서 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하는 벌칙규정만을 두고 있을 뿐, 건축법 제79조 등과 같은 부작위의무 위반행위에 대하여 대체적 작위의무로 전환하는 규정을 두고 있지 아니하므로 위 금지규정으로부터 그 위반결과의 시정을 명하는 원상복구명령을 할 수 있는 권한이 도출되는 것은 아니다. 결국 행정청의 원고에 대한 원상복구명령은 권한 없는 자의 처분으로 무효라고 할 것이고, 위 원상복구명령이 당연무효인 이상 후행처분인 계고처분의 효력에 당연히 영향을 미쳐 그 계고처분 역시 무효로 된다(대판96누4374, 유치원시설물철거대집행계고처분취소).

•토지와 건물의 인도는 대집행의 대상이 되지 않는다. 부동산인 토지와 건물의 인도는 명도를 포함하는 것으로 대체적 작위의무가 아니므로 대집행대상이 아니다. 【2019 서울시 9급】 【2018 국가직 9급】 【2017 서울시 9급(제1회)】 【2016 서울시 9급】 【2015 서울시 9급】 【2014 지방직 9급】

☞ 명도는 토지나 건물의 점유자를 물리력으로 퇴거시키는 것을 말함.

《판례》
◈ ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’에 따라 공공필요에 의해 토지가 수용됨에 따라 토지소유자가(피수용자)가 사업시행자에 대하여 부담하는 수용대상 토지의 인도의무에는 명도도 포함되는 것으로 보아야 하고, 이러한 명도의무는 그것을 강제적으로 실현하면서 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무라고 볼 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 될 수 있는 것이 아니다(대판 2004다2809, 가처분이의).
◈ 도시공원시설인 매점의 관리청이 그 공동점유자 중의 1인에 대하여 소정의 기간 내에 위 매점으로부터 퇴거하고 이에 부수하여 그 판매 시설물 및 상품을 반출하지 아니할 때에는 이를 대집행하겠다는 내용의 계고처분은 그 주된 목적이 매점의 원형을 보존하기 위하여 점유자가 설치한 불법 시설물을 철거하고자 하는 것이 아니라, 매점에 대한 점유자의 점유를 배제하고 그 점유이전을 받는 데 있다고 할 것인데, 이러한 의무는 그것을 강제적으로 실현함에 있어 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무에 해당하는 것은 아니어서 직접강제의 방법에 의하는 것은 별론으로 하고 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 되는 것은 아니다(대판 97누157 판결, 시설물철거대집행계고처분취소).

3) 다른 방법이 없을 것(보충성, 비례성의 요건) – 대집행 요건

•대집행이 대체적 작위의무의 불이행이 있다고 언제나 인정되는 것은 아니다. 행정대집행은 ‘다른 수단으로 그 이행을 확보하기가 곤란할 경우’에 가능하다(행정대집행법제2조). 비례의 원칙이 대집행에도 적용됨. 여기서 다른 수단은 사실상 권유가 해당됨.

4) 공익의 요청이 있을 것(공익과 사익의 형량) – 대집행 요건 【2017 국가직 9급】

•대집행은 ‘그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때’에 가능하다(행정대집행법제2조). 즉 대집행을 하기 위해서는 공익과 사익을 비교 형량하여 공익의 요구가 더 커야 함

☞ 이에 대한 판례가 많으나 지금까지 9급 공무원시험에 출제된 바가 없음. 너무 개별적 상황에 따라 달라지기 때문인 것으로 추정됨. 두 판례만 소개함

《판례》
◈ 위법건축 부분은 그 면적이 지나치게 클 뿐 아니라 무단증축함으로써 결국 2층 공장건물을 그 구조 및 용도가 전혀 다른 4층 일반건물로 변경한 결과가 되었으므로 합법화될 가능성도 없어서 위법건축 부분을 그대로 방치하여야 한다면 불법건축물을 단속하는 당국의 권능을 무력화하여 건축행정의 원활한 수행을 위태롭게 하고, 건축법이 정하고 있는 여러 제한규정을 회피하는 것을 사전에 예방하지 못하게 되어 이는 더 큰 공익을 해하는 것이 된다는 이유로 이에 대한 철거계고처분이 적법하다(대판 95누14114, 건축물자진철거계고처분취소). (○)
◈ 건물 중 위법하게 구조변경을 한 건축물 부분은 제반 사정에 비추어 그 원상복구로 인한 불이익의 정도가 그로 인하여 유지하고자 하는 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요에 비하여 현저히 크므로, 그 건축물 부분에 대한 대집행계고처분은 재량권의 범위를 벗어난 위법하다(대판 96누8086, 불법건축물원상복구계고처분취소). (X)

5) 대집행을 할 것인가 말 것인가는 행정청의 재량에 속함 【2017 국가직 9급】 【2015 지방직 9급】

•대집행의 요건을 충족했더라도 대집행을 할 것인가는 행정청의 재량에 속한다. 즉 대집행을 안 하더라도 위법은 아니다. 그러나 재량권의 일탈남용의 경우에는 위법이 된다.

《판례》
◈ 건물 중 위법하게 구조변경을 한 건축물 부분은 제반 사정에 비추어 그 원상복구로 인한 불이익의 정도(사익)가 그로 인하여 유지하고자 하는 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요(공익)에 비하여 현저히 크므로, 그 건축물 부분에 대한 대집행계고처분은 재량권의 범위를 벗어난 위법한 처분이다(대판 96누8086, 불법건축물원상복구계고처분취소).

6) 대집행이 가능한 경우에는 민사소송의 방법으로 시설물철거는 안 됨

•행정대집행의 방법으로 건물의 철거가 가능한 경우에 민사소송방법으로 그 철거의무의 이행을 구할 수 없다. 【2019 지방직 9급(추가)】 【2015 서울시 9급】

《판례》
◈ 아무런 권원 없이 국유재산에 설치한 시설물에 대하여 행정청이 행정대집행을 할 수 있음에도 민사소송의 방법으로 그 시설물의 철거를 구하는 것이 허용되는지 않는다.
󰋼 그러나 아무런 권원 없이 국유재산에 설치한 시설물에 대하여 행정청이 행정대집행을 실시하지 않는 경우에, 그 국유재산에 대한 사용청구권을 가지고 있는 자는 국가를 대위하여 민사소송으로 그 시설물의 철거를 구할 수 있다(대판 2009다1122, 가건물철거 및 토지인도).
◈ 공유재산 및 물품 관리법 제83조에 따라 지방자치단체장이 행정대집행의 방법으로 공유재산에 설치한 시설물을 철거할 수 있는 경우, 민사소송의 방법으로 시설물의 철거를 구하는 것이 허용되는지 않는다(대판 2013다207941).【2021 국가직 9급】 【2019 지방직 9급(추가)】

☞ 행정상 강제집행이 인정되는 경우에도 필요시 민사상 강제집행의 방법을 사용할 수 있다(X). 【2016 서울시 9급】