행정소송에서 협의의 소익4(구필승 행정법총론)

[jenny lee]

https://youtu.be/Tx526S8_aCg

3) 처분 후 사정변경된 경우

•처분 후의 사정변경에 의하여 권익침해가 해소된 경우에는 처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 할 것이다. 그러나 예외적인 소익을 인정한 판례가 있다.

(1) 사정변경으로도 권익침해가 없어지지 않아 소익이 있는 경우

① 현역입영대상자의 경우 현역병으로 입영한 후에라도 현역입영통지처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다(○) 【2017 서울시9급】 【2016 국가직9급】

☞ 현역으로 군대입대하고 나서 현역입영통지처분의 위법성을 다투지 못한다면 개인의 권리구제 기회조차 없게 됨. 국가를 대신한 육군참모총장이 나의 주권을 관리하도록 하는 것은 적법함을 전제로 하기 때문임. 이 사건에서 갑은 일본에 오래 머물러 병역면제처분을 받음. 그러다가 한국에 영구히 귀국하기로 결심하고 돌아옴. 군대 가야 되잖아요. 갑의 아버지가 병무청에 가서 문의하니 외아들이라 보충역인 방위로 갈 수 있다고 안내 받음. 그래서 보충역으로 갈려고 신체검사를 받았더니 기대와는 달리 현영입영통지서가 날아들음. 병무청에서 병역안내를 잘못했다나요. 우선 갑은 현영입영통지처분에 대한 취소소송을 제기하고 입대함. 대법원은 갑에게 현영입영통지처분의 취소를 구할 소익을 인정. 입영하여 현역으로 복무하는 자에 대한 병적을 당해 군 참모총장이 관리한다는 것은 입영 및 복무의 근거가 된 현역병입영통지처분이 적법함을 전제로 하는 것으로서 그 처분이 위법한 경우까지를 포함하는 의미는 아니라고 할 것임. 현역입영대상자로서는 현실적으로 입영을 하였다고 하더라도, 입영 이후의 법률관계에 영향을 미치고 있는 현역병입영통지처분 등을 한 관할지방병무청장을 상대로 위법을 주장하여 그 취소를 구할 소송상의 이익이 있다(2003두1875, 병역의무부과처분취소)

② 고등학교에서 퇴학처분을 당한 후 고등학교졸업학력검정고시에 합격한 경우라도 퇴학처분의 취소를 구할 소익이 있다(○) 【2015 국가직 9급】

☞ 명예회복을 위해서임. 갑은 남서울상고에서 퇴학을 당함. 그런데 남서울상고 학생선도규정에 무기정학 이상 징계처분을 하려면 선도위원의 3분의 2의 동의를 얻어야 했는데 학교장은 이를 무시하고 갑을 퇴학처분 함. 비록 갑이 고등학교에서 퇴학당하고 검정고시로 고등학교 졸업학력을 취득했어도 명예회복을 위해 고등학교 퇴학처분을 취소를 구할 소익을 인정(대판91누4737).

③ 공무원 파면처분이 있은 후 이에 관한 일반사면이 있었더라도 공무원 파면처분의 취소를 구할 소익이 있다(○)

☞ 일반사면을 받더라도 기존의 파면처분의 효력은 변경되지 않기 때문임. 사면은 장래에 향하여 형의 선고의 효력을 소멸시킬 뿐임. 따라서 소급효가 없음. 파면처분을 취소하려면 파면처분 취소소송을 제기해야 됨. 파면처분이 취소되면 퇴직금을 배 이상 더 받데 됨. 따라서 사면이 되었어도 파면처분 취소소송을 제기할 소익은 남아있음(대판81누121).

④ 수형자의 영치품에 대한 사용신청 불허처분 후 수형자가 다른 교도소로 이송되었다 하더라도 수형자의 권리와 이익의 침해 등이 해소되지 않은 점 등에 비추어, 위 영치품 사용신청 불허처분의 취소를 구할 이익이 있다(○) 【2017 지방직9급】

☞ 원고의 긴 팔 티셔츠 2개(앞 단추가 3개 있고 칼라가 달린 것, 영치품)에 대한 사용신청 불허처분 이후 이루어진 원고의 다른 교도소로의 이송이라는 사정에 의하여 원고의 권리와 이익의 침해 등이 해소되지 아니한 점, 원고의 형기가 만료되기까지는 아직 상당한 기간이 남아 있을 뿐만 아니라, 진주교도소가 전국 교정시설의 결핵 및 정신질환 수형자들을 수용·관리하는 의료교도소인 사정을 감안할 때 원고의 진주교도소로의 재이송 가능성이 소멸하였다고 단정하기 어려운 점 등을 종합하면, 원고로서는 이 사건 처분의 취소를 구할 이익이 있다(대판 2007두13203, 영치품관리규정제28조처분취소).

(2) 사정변경으로 권익침해가 없어져 소익이 없는 경우

① 사법시험 제1차시험 불합격처분 이후에 새로이 실시된 사법시험 제1차시험에 합격하였을 경우, 그 불합격처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다(×) 【2015 국가직 9급】

☞ 사법시험 제1차 시험에 합격하게 되면 그것은 제1차 합격자가 당회의 제2차 시험과 차회의 제2차 시험에 응시할 자격을 부여받을 수 있는 전제요건이 되는 데 불과함. 그 자체만으로 합격한 자의 법률상의 지위가 달라지는 것이은 아님. 따라서 제1차 시험 불합격처분 이후에 새로이 실시된 제1차 시험에 합격하게 되면 더 이상 첫 번째 불합격처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없게 됨(대판95누2685).

② 치과의사 국가시험 불합격처분 이후 새로 실시된 치과의사국가시험에 합격한 경우 불합격처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다(×)

☞ 치과의사 국가시험합격은 치과의사면허를 부여받을 수 있는 전제요건이 된다고 할 것이나 국가시험에 합격하였다고 하여 위 면허취득의 요건을 갖추게 되는 이외에 그 자체만으로 합격한 자의 법률상의 지위가 달라지는 것은 아님. 따라서 불합격처분 이후에 새로이 실시된 국가시험에 합격하게 되면 더 이상 첫 번째 불합격처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없게 됨(대판93누6867).

③ 보충역편입처분 및 공익근무요원소집처분의 취소를 구하는 소의 계속 중 병역변경신청에 따라 제2국민역 편입처분으로 병역처분이 변경된 경우 종전 보충역편입처분 및 공익근무요원소집처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다(×)

☞ 보충역은 군복무대신 공익근무요원(민간인)으로 근무하는 것을 말함. 제2국민역은 군복무를 아예 하지 않음. 따라서 제2국민역 편입처분으로 군대 안가는 게 더 이익인데 보충역처분(공익근무요원소집처분)을 취소할 이익은 없음(대판2004두6563).

④ 병무청이 공익근무요원 소집해제신청을 거부한 후에 원고가 계속하여 공익근무요원으로 복무함에 따라 복무기간 만료를 이유로 소집해제처분을 한 경우, 원고가 입게 되는 권리와 이익의 침해는 소집해제처분으로 해소되었으므로 위 거부처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다(×)

☞ 이 사건도 갑의 아버지가 부정한 청탁으로 갑에 대해 보충역(공익근무요원소집)처분을 받음. 이 사실이 들어나자 병무청은 보충역 처분을 취소하고 다시 갑 대해 신체검사 실시. 그런데 이번에도 보충역으로 판정. 그래서 갑의 아버지는 병무청에 보충역처분에 대해 변경신청(공익근무요원 소집해제신청)을 함. 이번엔 병무청이 거부. 갑의 아버지는 다시 병무청의 거부처분에 대해 취소소송을 제기. 이렇게 되자 갑은 일단 공익근무요원 소집에 응해서 근무를 하게 됨. 그러다가 소송 중에 공익근무기간이 끝나버림. 이 때 갑의 공익근무요원 소집해제신청 거부처분에 대한 취소소송을 제기할 소익이 있을까요? 그렇죠. 군복무 다해서 소익이 없어짐(대판2004두4369).

⑤ 현역입영대상자로 병역처분을 받은 자가 그 취소소송 중 모병에 응하여 현역병으로 자진입대한 경우 병역처분의 취소를 구할 소익이 없다(×)

☞ 이 사건에서도 갑은 신체검사에서 현역입영대상자로 판정이 남. 그런데 자신이 색맹이라 군대 안가겠다고 병무청에 군복무 면제신청을 함. 병무청에선 규정상 병역면제신청을 거부함. 그래서 갑은 거부처분 취소소송을 제기. 그러다가 갑은 모병에 지원하여 현역병으로 자진해서 입대함. 이 경우 갑은 소송을 제기할 소익이 있을까요. 없음. 소송을 제기하는 이유가 현역병으로서 강제 징집되는 것을 피하기 위한 것인데 이미 모병에 지원하여 현역병으로 자진해서 입대했기 때문임. 이 사건 처분이 취소된다고 하더라도 현역병으로 채용된 효력이 상실되지 아니하여 계속 현역병으로 복무할 수밖에 없으므로 더 이상 재판으로 이 사건 처분의 위법을 다툴 실제적인 효용 내지 실익이 사라졌다고 할 것이어서 결국 소의 이익이 없는 부적법한 소임(대판98두9165, 병역처분변경거부처분취소).

⑥ 행정청이 당초의 분뇨 등 관련영업 허가신청 반려처분의 취소를 구하는 소의 계속 중 사정변경을 이유로 이 반려처분을 직권취소함과 동시에 영업허가 신청을 재반려하는 내용의 재처분을 한 경우 당초의 반려처분의 취소를 구하는 소는 더 이상 소의 이익이 없다(×) 【2017 서울시9급】

☞ 이 사건에서 동작구청장은 동작구내 정화조 청소를 위해 갑 업체에게 영업허가를 주어 운영해 옴. 그런데 을 업체가 탐욕이 생겨 자기도 정화조 청소업체로 허가해 달라고 동작구청장에게 신청하게 됨. 동작구청장은 갑 업체면 충분하다고 을 업체 영업허가 신청을 반려하자, 을 업체가 동작구청장의 반려처분에 대한 취소소송을 제기. 이번엔 병 업체도 정화조 청소업체로 허가해 달라고 신청. 동작구청장은 병 업체 영업허가 신청을 반려(제1처분) 함. 그런데 이번엔 병 업체도 반려처분에 대한 취소소송을 제기. 엎 친데 덮친 격으로 을과 소송에서 동작구청장이 패소. 이에 따라 동작구청장이 을에게도 영업허가를 해 줌. 동작구내 청소업체가 2개가 됨. 그런데 이걸 어찌 해야 하나. 병 업체도 남았으니까요. 동작구청장이 아주 난감해 짐. 이때 동작구청 변호사가 고시 3관왕인 고승덕 변호사였음. 그래서 동작구청장은 머리를 써서 병과의 소송에서 패소를 면할 생각으로 병과의 소송이 끝나지 않은 상태에서 병에 대한 영업허가신청 반려처분(제1처분)을 직권으로 취소. 그리고 다시 영업허가 신청(제1처분의 신청)을 재반려하는 재처분(제2처분)을 함. 이래서는 안 되는데 말이죠. 제1처분을 직권으로 취소하니까 처분이 없잖아요. 따라서 처분이 없으니까 소익이 없어짐. 상고심에서 병 업체는 패소(대판2004두5317). → 이때 병 업체가 승소하려면 처분 변경에 따른 소 변경을 빨리했어야 함.

사정변경에도 소익 인정(○)	사정변경으로 소익 부정(×)
① 현역입영통지처분의 취소소송 중에 현역으로 입영한 경우(권리구제 필요)	① 사법시험 제1차시험 불합격 취소소송 중에 새로 실시된 제1차시험에 합격한 경우
② 고등학교 퇴학처분 취소소송 중에 고등학교졸업 검정고시에 합격한 경우(명예보호)	② 치과의사국가시험 불합격 취소소송 중에 새로 실시된 치과의사국가시험에 합격한 경우
③ 공무원 파면처분의 취소소송 중에 일반사면이 있는 경우(사면의 소급효 금지원칙)	③ 보충역편입처분(공익근무소집) 취소소송 중에 제2국민역 편입처분을 받은 경우
	④ 공익근무요원소집해제신청 거부처분 취소소송 중에 공익근무요원 복무를 완료한 경우
	⑤ 현역입영처분의 취소소송 중에 모병에 지원하여 자진하여 현역병으로 입대한 경우
	⑥ 분뇨영업허가신청 반려처분 취소소송 중에 행정청이 이 처분을 직권취소하고 재반려처분을 한 경우

4) 단계적 행정절차에서 종국처분 난 경우

•동일한 행정목적을 달성하기 위한 단계적 행정결정에서 종국처분이 난 경우에 사전결정은 종국처분에 흡수되어 그 효력을 상실하므로 사전결정에 대한 취소소송은 소익을 상실한다.

① 환지처분 공고 후에 환지예정지 지정처분의 취소를 구할 소익이 없다(×)

☞ 환지예정지 지정처분은 토지구획정리사업에서 사업자가 나의 기존 토지를 수용하고 새로 그에 상응하는 분배예정 토지를 지정하는 것을 말함. 그런데 환지처분이 시행되면 환지예정지 지정처분은 그 효력이 소멸되는 것이 원칙임. 따라서 환지처분이 공고된 후에는 환지예정지지정처분에 대하여 그 취소를 구할 법률상 이익은 없음. 사전처분은 본처분에 흡수됨(대판99두6873, 환지예정지지정처분취소).

② 농지처분명령의 취소를 구하는 소를 제기하여 원고 패소판결이 확정된 이상 그 전 단계인 농지처분의무통지의 취소를 구하는 부분의 소는 소익이 없다(×)

☞ 한국에서는 농사를 안 짓는 사람은 농지를 소유할 수가 없음. 농지를 소유하려면 읍장 또는 면장에게 농업경영계획서를 제출하여 농지취득자격증명을 받아야 됨. 농지소유자가 농지를 농업경영계획서의 목적대로 사용해지 않으면 그 땅을 1년 내에 처분을 해야 됨. 이 때 읍장 또는 면장은 농지처분 의무기간을 정하여 농지처분의무통지를 하게 됨. 그런데 이 통지를 받은 자가 농지처분 의무기간 내에 농지를 처분하지 않으면 읍장 또는 면장은 농지처분명령을 하게 됨. 이 명령을 받은 자는 6개월 내에 농지를 매도해야 됨. 농지처분명령을 안 지키면 매년 땅값의 20%를 이행강제금으로 부과함. 5년 지나면 땅이 다 날라 갈 수 있음. 만약 갑이 농지처분의무통지와 농지처분명령에 대해 순차적으로 취소소송을 제기했는데 농지처분명령에 대한 판결이 먼저 났다면 그 전 단계인 농지처분의무통지에 대한 취소소송은 소익이 없게 됨. 농지처분명령의 전 단계 부분이라 농지처분명령에 흡수되기 때문(대판2001두8742).

③ 원자로 및 관계시설의 건설허가처분이 난 경우 그 전 단계인 원자로 및 관계시설의 부지사전승인처분의 취소를 구할 소익이 없다(×)

☞ 부지사전승인처분이 원자로건설허가처분에 흡수되기 때문임. 이 사건에서 한국전력공사가 원자력발전소를 건설하기 위해 부지사전승인을 과학기술부장관에게서 받음. 부지사전승인제도는 원자력시설 건설허가 전에 미리 승인을 받는 제도임. 이 제도의 취지는 원자력시설부지의 검토없이 건설허가를 신청하였다가 불허가되면 그 불이익이 크기 때문에 이를 방지하자는 것임. 그런데 이 사건에서 인근주민은 방사선 환경 침해 때문에 부지사전승인을 취소할 원고적격이 인정되었던 거 기억나시죠? 그런데 부지사전승인을 취소시키지는 못했음. 그 이유는 한국전력공사가 소송 진행 중에 원자력시설 건설허가를 받아냈기 때문임. 대법원은 원자력시설 건설허가가 난 이상 이에 대해 별도의 취소소송을 제기하면 몰라도, 그 전단계인 부지사전승인은 원자력시설 건설허가에 흡수되기 때문에 소익이 없다고 결정(대판97누17588).

단계적 행정절차에서 종국처분이 있어 소익 부정(×)

① 환지처분 고시 후에 환지예정지 지정처분의 취소를 구하는는 경우

② 농지처분명령 취소소송에서 패소한 자가 농지처분의무통지에 대해 취소를 구하는 경우

③ 원자로건설허가처분이 난 후에 원자로건설 부지승인처분의 취소를 구하는 경우

5) 기타 행정처분의 소멸하여 소익이 없는 경우

① 직위해제처분 취소소송 계속 중 새로운 직위해제사유에 기한 직위해제처분을 한 경우 그 이전에 한 직위해제처분의 취소를 구할 소익이 없다(×)

☞ 직위해제 처분은 보직을 부여하지 않는 것으로 일반적 징벌적 징계처분(파면, 해임, 정직, 감본, 견책)과는 성격이 다름. 행정청이 공무원에 대하여 새로운 직위해제사유에 기한 직위해제처분을 한 경우 그 이전에 한 직위해제처분은 이를 묵시적으로 철회한 것이나 마찬가지임. 처분이 없어짐. 따라서 그 이전에 한 직위해제처분에 대한 취소소송을 제기할 소익이 없게 됨. 국가공무원법상 직위해제는 일반적으로 공무원이 직무수행능력이 부족하거나 근무성적이 극히 불량한 경우, 공무원에 대한 징계절차가 진행 중인 경우, 공무원이 형사사건으로 기소된 경우 등에 있어서 당해 공무원이 장래에 있어서 계속 직무를 담당하게 될 경우 예상되는 업무상의 장애 등을 예방하기 위하여 일시적으로 당해 공무원에게 직위를 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적인 조치로서의 보직의 해제를 의미(대판2003두5945, 직위해제처분취소).

② 과세관청이 상고 제기 후 원심판결(고법)의 취지에 따라 양도소득세 부과처분을 직권취소하는 경정결정을 한 경우 양도소득세 부과처분에 대한 취소를 구할 소의 이익이 없다(×)

☞ 양도소득세 부과처분을 상고심에서 세무서장이 직권취소하게 되면 처분이 없어지기 때문임. 이미 소멸하고 없는 처분에 대하여 소송을 제기하는 것이 되기 때문이 소익이 없게 되는 것임. 경정결정이란 당초처분을 직권취소하는 것을 말함(대판2006두8006).

③ 감액경정청구의 거부처분에 대한 취소소송을 제기한 후 증액경정처분이 이루어져서 그 증액경정처분에 대하여도 취소소송을 제기한 경우 감액경정청구 거부처분에 대한 취소소송은 소의 이익이 없다(×)

☞ 납세자가 감액경정청구 거부처분에 대한 취소소송을 제기한 후 증액경정처분이 이루어져서 그 증액경정처분에 대하여도 취소소송을 제기한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 동일한 납세의무의 확정에 관한 심리의 중복과 판단의 저촉을 피하기 위하여 감액경정청구 거부처분의 취소를 구하는 소는 그 취소를 구할 이익이나 필요가 없어 부적법하다. 이 사건에서 KBS는 영등포세무서장은 법인세 164억원을 자진신고 함. 그런데 그 후에 KBS가 법인세를 다시 산출해보니까 3억원이 나오는 거예요. 그래서 KBS는 영등포세무서장에게 161억원을 감면해 달라고 감액경정청구를 했음. 영등포세무서장은 이를 거부. KBS는 감액경정