침구사 제도 관련 논문 두편 - 임종훈 전 국회입법조사처장

[허임]

침구제도 관련 논문 - 소수의 횡포.PDF

침구제도 관련 논문 - 입법의 경제적 효율성- 입법조사처장 논문.pdf

일반논문 : "소수의 횡포" 가능성에 대한 위헌심사- 헌재 2010. 7. 29. 2008헌가19 등(병합)과 관련하여-

Articles : Consideration of "Minoritarian Bias" in the Judicial Review

- 발행기관 홍익대학교 법학연구소

- 발행정보 홍익법학 , 13 권 , 4 호 , Startpage 185 , Endpage 206 , Totalpage 22

- 저자 임종훈 ( Jong Hoon Lim )

- 가격 4,700 원

- 발행년도 2012

- 주제키워드 사법심사, 소수의 횡포, 거래비용, 공공선택이론, 헌법재판소, 침구사, judicial review, minoritarian bias, transaction cost, public choice, constitutional court, accupuncturist

그동안 우리의 학계와 헌법재판소는 전통적 이론에 따라서 다수결원리가 적용되는 입법부의 결정에 의하여 침해된 소수자의 기본권을 보호하기 위하여 사법심사가 행해진다는 입장을 견지하고 있다. 이글에서는 다수결에 의한 소수자의 기본권침해 가능성 외에 잘 조직화된 일부 이익집단의 노력에 의하여 그 구성원들을 위하여 국민 다수가 불이익을 볼 수 있다는 가능성을 제시하고, 헌법재판소가 사법심사를 하면서 이러한 가능성에 대해서도 반드시 유념해야 한다는 점을 주장하고 있다. 특히 우리나라의 국회는 단일 소관위원회주의를 채택하고 있어서 어느 나라 의회보다도 태생적으로 ``소수의 횡포``에 취약하다. 입법에서 ``소수의 횡포`` 가능성을 전제로 결정한 대표적 사례로 침구사의 무면허의료행위를 처벌하고 있는 의료법 조항을 다룬 헌재 2010. 7. 29. 2008헌가19 등(병합)을 검토하였다. 이 결정에서 5인의 재판관들은 ``침해의 최소성``이라는 측면에서 침구(鍼灸)는 생명ㆍ신체에 대한 위험성이나 부작용이 매우 낮은데도 불구하고 이러한 의료행위까지 전면적ㆍ일률적으로 의료인에게 독점시키는 것은 국민의 의료행위 선택권을 지나치게 제한하는 것이라고 판시했는데, 그 배경에는 침구와 관련한 현행 의료제도가 일반 국민 다수의 희생 하에 한의사 집단에 속한 소수의 의료인에게만 유리한 입법이라는 함의가 들어있다. 침구술을 자신들이 독점함으로써 의료소비자인 국민대다수가 불이익을 받게 된다는 점에서 이 사안은 소수로 구성된 이익집단과 국민대다수의 이익이 상충하는 사례라고 할 수 있으며, 5인의 재판관들은 비록 이러한 가능성을 명시하지는 않았으나, 이러한 관점에서 문제를 접근했다고 하겠다. 물론 이글은 설정한 분석의 틀을 적용하기 위하여 특정 이익집단의 행위를 추정하고 있음을 부인하지 않는다.

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이 헌재 판결과 관련해서 임종훈은 “‘소수의 횡포’ 가능성에 대한 위헌심사 - 헌재 2010. 7. 29. 2008헌가19 등(병합)과 관련하여”라는 제목의 연구논문을 발표, 소수로 구성된 이익집단과 국민대다수의 이익이 상충하는 사례인 침구사법이 헌재에서 다루어졌다고 풀이했다.

임종훈 홍익대 법대 교수는 2008년 국회입법조사처장으로 재직하고 있을 당시에 쓴 “입법과 경제적 효율성 - 침구사제도의 입법에 관한 비교제도분석을 중심으로”라는 논문에서 이미 ‘소수의 횡포’에 의해 침구사 제도가 시행되지 못하고 있음을 연구해 밝힌 바 있다. 이 논문에서 임종훈은 “국회는 대의제민주주의 원리에 충실하게 국민 다수의 뜻을 반영하여 입법을 하여야 하나, 적지 않은 경우 국회는 국민다수의 뜻보다는 잘 조직화된 소수 이익집단의 입장을 대변하는 입법을 하고 있다.”고 밝히고, 다수 국민의 희생 하에 소수 이익집단의 이익을 반영한 입법의 대표적 사례로 침구사법을 들고 있다. 그는 “상충되는 이익을 가진 두 대립 집단이 특정 입법안에 대하여 행사하는 정치적 영향력은 각 집단 구성원들의 정치적 행동이 각각의 구성원에게 가져다주는 이익의 정도와 그 정치적 행동에 소요되는 비용에 의하여 결정된다.”고 하면서 침구사를 별도로 양성하는 입법을 추진할 경우, 국민의 대다수가 이익을 보지만 그 이익의 정도가 개인별로는 얇기 때문에 개인별 이익의 정도가 두터운 한의사 집단의 정치적 영향력에 의해 침구사법의 입법추진이 좌절된다는 것이다. 그리고 그는 다음과 같이 제안한다.

침구사제도의 허용여부를 정치과정에서 결정하지 않고, 시장원리에 맡기는 방법을 생각해 볼 수 있다. 침구사제도를 시장원리에 맡긴다는 것은 의료소비자들이 의료시장에서 한의사와 침구사 중 누구를 선택해서 의료서비스를 받을 것인지를 결정하게 하는 것이다. 이를 위한 방법은 두 가지가 있다. 하나는 침구사제도를 양성화하는(물론 엄격한 자격과 능력 등 요건을 갖춘 사람에게만 면허를 부여해야 한다) 것이고, 다른 하나는 침구사제도를 양성화하지는 않을지라도, 침구사들의 시술행위를 무면허의료행위로 처벌하지 않도록 의료법 제27조를 개정하는 것이다. 의료소비자들이 침을 맞거나 뜸 치료를 받고자 할 때 한의사를 찾아갈지 침구사를 찾아갈지를 자유롭게 선택하게 한다면 누가 침과 뜸이라는 의료서비스를 보다 저렴한 가격으로 양질로 공급하는지를 의료서비스 시장에서 소비자가 결정하게 될 것이다.

임종훈의 이상과 같은 제안이 침구학의 현대적 계승을 효과적으로 할 수 있는 의미 있는 방안 중의 하나라고 생각된다.