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제4 취소소송의 대상(대상적격) : 행정소송법상 처분개념1
처분의 정의 : "처분등"이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용(이하 "처분"이라 한다) 및 행정심판에 대한 재결을 말한다.
“반드시 시험에 합격합시다.”
[서론]
지금까지 행정소송으로 구제받는 전체적인 그림을 그려보았다. 행정소송 중에서도 가장 강력한 소송형식인 취소소송이 개괄적으로 어떻게 진행되는지를 취소소송의 소장을 봄으로써 알아보았다. 취소소송의 소장이 갖추어야할 첫 번째 가는 요건으로서 취소소송의 대상에 대해 공부하고자 한다. 이곳에서부터는 합격을 위하여 더욱 정신을 바짝 차리자.
취소소송의 본안이라는 안방에 들어가서 판사의 얼굴과 상대방의 얼굴을 보면서 다투려면 취소소송의 소송요건이라는 문턱을 넘어가야 한다. 그런데 그 문턱을 넘어가느냐 마느냐는 안방에서 기다리는 판사가 결정한다. 왜냐하면 문턱을 넘어갈 수 있는 KEY인 취소소송의 소송요건을 제대로 갖추었느냐에 대한 조사권한이 판사에게 있기 때문이다. 이것을 ‘직권조사사항’이라 한다. 물론 직권조사사항이라 하여 판사가 자기 마음대로 문턱을 넘을 수 있느니 없느니 할 수는 없다. 다만 본안으로 가고자 하는 내 자신에게 그 문턱을 넘어갈만한 자격이 있음을 판사에게 보여주어야 한다는 부담이 있다는 의미이다. 이러한 취소소송의 소송요건이라는 문턱 중에서 가장 먼저 마주치는 문턱은 ‘이 분쟁이 취소소송에서 다룰만한 것이냐’이다. 바로 「취소소송의 대상」이다. 「취소소송의 대상」에 관한 논의는 행정법 이론이 아니다. 행정소송법에 규정된 규정의 해석문제이다.
행정소송법 제4조는 항고소송이라는 표제어 아래에서 1. 취소소송: 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송이라고 규정하고 있다. 이 규정으로부터 우리는 취소소송이 하는 일은 ‘위법한 처분등을 취소하는 것’임을 알 수 있다. 즉 「취소소송의 대상」은 처분등이다. 그것을 행정소송법 제19조에서 「취소소송의 대상」이라는 표제어 아래에서 취소소송의 소장의 청구취지 1.을 쓸 때 어떻게 써야 하는지 더욱 명백하게 하고 있다. 이러한 행정소송법 규정들은 모두 암기하여야 한다.
[본론]
1. 오트마르 뷜러가 제시한 공권의 3요소의 의미
오트마르 뷜러는 공권의 성립요소로 강행규정성, 사익보호성, 소구가능성 등 3요소를 든 바 있다. 오트마르 뷜러가 활동하던 시대는 개념법학을 기초로 하여 성립된 형식적 법치주의가 지배하던 때였다. 따라서 어떤 개별 법률에 근거하여 어떤 행정행위가 이루어지면, 그 행정행위가 이루어진 그 근거법률에는 그 행정행위에 대해 불복하는 상대방은 그 행정행위를 행정소송 중 어떤 소송형식으로 다투라고 명시한 조항을 두었다. 그래서 소송형식이 근거법률에 의하여 명시적으로 규정되었느냐를 따져보는 소구가능성이라는 성립요소가 필요했다. 이것은 소송에 대한 기초적 사고로서 당연히 알고 있어야 하는 것인데, 바로 형성권이 있는 자는 형성소송이 명문의 규정으로 있어야 그 형성권을 현실화할 수 있다는 것이고, 청구권이 있는 자는 이행소송이 명문의 규정으로 있어야 그 청구권을 현실화할 수 있다는 것이다. 이는 역으로 형성소송이 있어야 형성권을 인정할 수 있고, 이행소송이 있어야 청구권을 인정할 수 있다는 사고로 연결된다.
[오트마르 뷜러의 주관적 공권의 3가지 성립요소] 1. 행정청의 의무의 존재(강행규범성) 공법상 강행법규가 일정한 요건이 충족되는 경우 행정주체가 일정한 법적 의무를 부담하는 경우 그 의무에 대응하여 사인은 일정한 권리를 가지게 된다는 의미이다. 오트마르 뷜러 시대에는 특정행위를 발급하여야 하는 기속의무가 있는 기속행위인 경우에만 강행규범의 성질을 인정하였으나, 오늘날에는 재량행위에도 하자 없는 재량행사의무가 강행규범의 성질을 갖는다고 인정한다. 2. 사익보호목적의 존재(사익보호성) 강행규범의 성질을 갖는 법규는 사익보호를 목적으로 하는 것이어야 한다. 그 법규에는 성문법 외에 불문법이나 일반법원칙도 포함된다. 즉, 강행규범의 보호 목적이 특정인의 이익을 보호하는 경우는 물론이고 공공의 복지와 더불어 특정인의 이익의 보호를 목적으로 하는 경우에도 역시 사익보호목적은 존재하게 된다. 사익보호목적의 존부의 판단은 당해 처분의 근거되는 법률의 규정과 취지만을 고려해야 한다는 견해, 당해 처분의 근거되는 법률의 규정과 취지 외에 관련 법률의 규정과 취지도 고려하여야 한다는 견해, 처분의 근거되는 법률의 규정과 취지 외에 관련 법률의 규정과 취지, 그리고 기본권규정도 고려하여야 한다는 견해 등이 있으나, 판례는 원고적격의 ‘법률상 이익’의 판단에서 당해 처분의 근거되는 법률의 규정과 취지 외에 관련 법률의 규정과 취지도 고려하고 있다. 3. 소구가능성의 존재 재판청구권은 헌법상 일반적으로 보장되는 것이므로 이를 또 하나의 요건으로 볼 필요는 없다고 일반적으로 보고 있으나, 행정개입청구권을 현실화하는 의무이행소송이 행정소송법상 없다는 점에서 여전히 중요한 요소라는 견해가 있다. |
그러나 현대에 이르러서는 개별 법률에서 구체적으로 어떤 행정행위들을 어떤 형식으로 다투느냐에 대하여 일일이 규정하였던 과거의 입법형식을 버리고, 행정소송법이라는 일반법에 아예 항고소송의 대상을 처분이라고 통일적으로 규정해 버린다. 그래서 이제는 개별 법률에 명시된 구체적 행정작용이 행정소송법의 처분에 해당하느냐가 중요하게 되었다. 개별 법률에서 구체적으로 어떤 행정행위들을 어떤 형식으로 다투느냐에 대하여 일일이 규정하였던 과거의 입법주의를 열거주의라 하고, 행정소송법이라는 일반법에 아예 항고소송의 대상을 처분이라고 통일적으로 규정하는 입법주의를 개괄주의라 부른다. 문제는 개괄주의에 입각해 있더라도, 모든 행정작용이 행정소송법상 처분이 될 수는 없다는 점이다. 여기서 만일 처분의 개념을 협소하게 하면 항고소송으로 다투지 못하게 되어 권리구제의 문턱이 높아지는 것이고, 만일 처분의 개념을 넓히면 항고소송으로 다툴 가능성이 넓어지므로 권리구제의 문턱이 낮아지는 것이다. 권리구제의 문턱의 높낮이, trade-off 관계에 따라 행정의 시의적절한 공익실현과 행정으로 인하여 침해되는 사익보호의 균형점이 왔다 갔다 하게 된다. 행정의 시의적절한 공익실현을 중시하는 견해를 취하는 자와 행정으로 인하여 침해되는 사익보호를 중시하는 견해를 취하는 자는 서로 처분개념에 대한 정의를 달리하게 된다.
2. 처분이란 무엇인가
처분이란 무엇인가에 대하여 알려면 어쩔 수 없이 독일에서 운영되는 취소소송제도를 살펴보아야 한다. 우리 행정법 체계가 독일법을 model로 하였기 때문이다. 독일의 「취소소송의 대상」은 「행정행위」이다. 독일의 취소소송에서 말하는 행정행위란 ‘행정청이 법 아래서 구체적 사실에 대한 법집행으로서 행하는 권력적 단독행위로서 공법행위’이다. 이 개념정의를 협의의 행정행위개념이라 하여 우리도 그대로 받아들인다. 행정행위는 개별법에 허가니 취소니 하는 개별용어로 표현되어 있는 것이지, 행정행위라는 용어 그 자체가 개별법에 있는 것은 아니므로 ‘강학상 행정행위’라고 한다. 문제는 ‘강학상 행정행위’와 우리 행정소송법에서 말하는 ‘처분’이 그 의미에 있어서 동일하냐는 것이다.
독일의 취소소송제도와 우리의 취소소송제도가 다르다는 점을 주목할 필요가 있다. 독일은 제소기간의 제한을 받는 「취소소송의 대상」을 엄격하게 행정행위로 제한하려고 한다. 그리고 그 밖의 것은 「의무이행소송」이나 「예방적 금지소송」으로 다투게 된다. 국민의 권리구제 때문이다. 반면에 우리는 의무이행소송이나 예방적 부작위소송이 행정소송법에 없다. 행정소송법은 절차법이므로 절차법정주의가 지배한다. 따라서 행정소송법에 규정이 없는 「의무이행소송」이나 「예방적 금지소송」를 인정한다는 것은 매우 어렵다. 그럼, 국민의 권리구제 측면에서 독일과 비교하여 구멍이 뻥뻥 난 지점을 우리는 어떻게 메우려고 할까? 처분개념의 확대로 해결하려고 한다. 그런데 처분개념의 확대와 관련하여 한 가지 심각한 문제가 수반되는데, 바로 처분개념의 확대에 비례하여 불가쟁력의 가능성도 넓어진다는 것이다. 이것은 dilemma다. 독일에서도 행정행위개념의 확대시도가 없는 것은 아니다. 그런데 독일에서의 행정행위개념의 확대는 행정행위의 공정력과 불가쟁력의 확대, 즉 안정적인 행정환경의 조성을 목적으로 한다. 행정행위를 다루는 독일의 행정소송은 취소소송, 의무이행소송, 예방적 금지소송 등으로 국민의 권리구제측면이 행정작용의 안정성측면보다 더 강조되고 있다고 평가된다. 따라서 행정행위개념의 확대를 시도하는 견해는 국민의 권리구제측면으로 인하여 행정작용의 안정성측면이 떨어진다는 문제의식에서 출발한 것이다. 반면에 우리의 행정소송제도는 의무이행소송, 예방적 금지소송 등의 부정으로 국민의 권리구제측면이 매우 미흡하다고 보는 견해에 의하면 처분개념의 확대로 해결하려고 한다. 따라서 독일과 우리는 그 행정행위개념의 확대의 계기가 서로 다르다. 그래서 독일의 행정행위개념의 확대이론의 국내 도입에 대한 무조건적 지지는 오히려 위험하다는 견해도 있다. 결론적으로 우리의 행정소송법은 의무이행소송이 없기 때문에 독일의 의무이행소송의 대상인 부작위를 거부처분과 부작위로 나누어, 거부처분을 취소소송의 대상으로 하고 있는 점이 독특하다. 이런 점에서 거부처분은 당연히 매년 출제가 예상되는 주제이기도 하다.
3. 처분은 처분의 내포(본질)로서 행정작용 중 강학상 행정행위와 처분의 외연(현상)으로서 기타 행정작용 중에서 행정행위의 성질을 공유하는 행정작용으로 구성된다.
행정소송법 제2조 제1항 제1호를 본다. 이 법률조항을 제대로 이해하려면 행정행위개념을 정확히 알고 있는 것이 중요하다. 왜냐하면 행정행위가 행정소송법 제2조 제1항 제1호상 처분의 「내포(본질)」를 이루고 그 본질인 행정행위와 성질을 공유하는 기타 행정작용들이 행정소송법 제2조 제1항 제1호상 처분의 「외연(현상)」을 이루고 있기 때문이다.
개념이 내포와 외연으로 이루어져 있다는 것은 아리스토텔레스의 형상과 질료 개념으로부터 아주 오래된 서양 개념철학의 전통이다. 이것이 역사의 진행과 함께 실재론과 명목론으로 발전하지만, 그것은 너무 깊이 들어갈 뿐만 아니라 우리의 관심사, 즉 행정법답안작성에 도움을 주는 사고는 아니므로 넘어가도 무방하다. 다만 우리는 「개념=내포+외연」으로 이루어져 있다는 「개념 틀」로부터 도대체 행정법 영역에서 발생하는 학설의 대립이 어떤 의미를 갖는지만 알면 되는 것이다. 법률개념에 대한 견해의 대립은 그 개념의 가장 하층부를 구성하는 내포(본질)를 기반으로 하여 그 위에 높이를 더해가는 외연(현상)의 다툼이다. 따라서 하층부를 구성하는 내포(본질) 자체는 누구라도 동의하는, 즉 이견이 없는 공통의 부분이 될 것이다. 따라서 행정소송법상 「처분의 내포」에 해당하는 「강학상 행정행위」는 견해의 다툼 없이 행정소송법상 처분이다. 이 사고가 답안작성에서 중요한 이유는 「문제의 소재」부분에서 내포에 해당하는 사실들은 「문제되지 않는다.」로 평가되기 때문이다. |
4. 취소소송의 대상으로서 처분을 바라보는 두 시각 : 실체법적 개념설과 쟁송법적 개념설
행정소송법 제2조 제1항 제1호에서‘처분이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다.’라고 정의하고 있기 때문에 이 규정과 관련하여 발생하는 의문은 처분개념의 내포인 강학상 행정행위가 이 정의에서 어떻게 자리하고 있는가이다. 행정소송법 제2조 제1항 제1호의 규정을 분설하여 보면 3가지 작용유형이 처분이 된다. 첫째 유형은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사이다. 둘째 유형은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 그 거부이다. 셋째 유형은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 그밖에 이에 준하는 행정작용이다. 둘째 유형의 그 거부의 ‘그’와 셋째 유형의 그밖에 이에 준하는 행정작용의 ‘그’와 ‘이’는 지시어이므로 두 유형은 지시어로 이루어진 논리적 빈개념에 불과하다. 따라서 첫째 유형의 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사의 의미가 밝혀지면 ‘그’ ‘그’ ‘이’라는 지시어를 통해 그 빈개념을 실질적 내용으로 채우게 된다. 그렇다면 강학상 행정행위가 아닌 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사’라는 명문의 법률규정은 ‘강학상 행정행위만을 의미할까?’ 아니면 ‘강학상 행정행위 외의 다른 행정작용도 의미할까?’ 그것을 밝히기 위한 학자들의 작업이 바로 「실체법적 처분개념설」과 「쟁송법적 처분개념설」의 대립이다.
「취소소송의 대상」으로서 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사’가 무엇을 의미하는지를 밝히려면 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사’를 대상으로 다루는 취소소송의 성질을 먼저 알아야 한다는 견해가 있다. 취소소송의 성질을 검토하기 위하여 행정소송법 제4조 제1호로부터 출발한다. 행정소송법 제4조 제1호에 의하면 취소소송은 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송이다. 행정소송법 제4조 제1호에 규정된 취소소송의 기능은 ‘위법한 처분등을 취소한다.’는 것이다. ‘위법한 처분등을 취소한다.’는 의미는 그 ‘처분의 위법성을 제거한다.’는 것이다. 따라서 취소소송의 성질은 ‘처분의 위법성의 제거’이다. 행정소송법 제19조에 의하면 「취소소송의 대상」이라는 표제어 아래 ‘취소소송은 처분등을 대상으로 한다.’고 분명히 밝히고 있다. 즉, 행정소송법 제4조 제1호가 조망하는 행정소송법 제19조는 ‘취소를 통하여 위법성의 제거가 가능한 처분등’으로 읽히게 된다. 그리고 ‘취소를 통하여 위법성의 제거가 가능한 처분등’은 행정소송법 제2조 제1항 제1호에 구체적으로 규정되어 있다. 이 견해의 결론은 취소를 통하여 위법성의 제거가 가능한 처분이란 법적 행위로서 공정력을 가진 처분(유효한 처분)이란 의미이므로 강학상 행정행위를 직접적으로 의미한다고 본다. 그래서 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사’가 바로 강학상 행정행위임을 의미한다고 한 다음, 그것으로부터 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 그밖에 이에 준하는 행정작용’과 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 그 거부’의 의미를 차례대로 확정하여 나가게 된다. 이런 방식으로 진행되는 견해가 실체법적 처분개념설이다. 이 견해에 의하면 대전제로서 답안서술의 첫 문장을 이렇게 서술한다. 행정소송법 제19조와 같은 법 제2조 제1항 제1호에 의하면 취소소송의 대상인 처분이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용이다.
반면에 행정소송을 행정소송법 제1조의 적정한 분쟁의 해결수단으로 보고, 적정한 분쟁의 해결수단으로서 행정소송의 대상이 행정소송법 제2조 제1항 제1호에 규정되어 있다고 보는 견해가 있다. 이 견해에 따르면 행정소송법 제2조 제1항 제1호의 처분이 무엇인지를 적극적으로 규명하여야 한다고 본다. 그래서 행정소송법 제2조 제1항 제1호의 처분이라고 평가가 된다면 비로소 행정소송법 제4조 제1호의 취소소송을 이용하기 위하여 그 처분은 법률행위이어야 하고, 만약 법률행위라면 행정소송법 제19조의 적용을 받는다고 본다. 따라서 행정소송법 제2조 제1항 제1호의 처분이라 할지라도 행정소송법 제19조의 취소소송의 대상이 되려면 행정소송법 제4조 제1호에 의하여 취소소송은 처분의 위법성을 제거하는 것이라는 성질 때문에 그 처분은 법적 행위여야 한다는 추가적 요소의 검토가 필요하게 된다. 이런 방식으로 진행되는 견해가 쟁송법적 처분개념설이다. 이 견해에 의하면 행정소송법 제2조 제1항 제1호에 의하여 처분이더라도 추가적으로 법적 행위이어야 행정소송법 제19조에 의하여 취소소송의 대상이 된다고 본다.
두 견해 사이에 차이가 나는 지점은 ‘행정소송법 제2조 제1항 제1호의 처분을 법적 행위에 한정하여야 하는가?’이다. 이 견해 대립은 비권력적 사실행위 중 우리 삶에 대표적으로 영향을 미치는 행정지도를 처분으로 볼 수 있을 것인가에 관한 견해의 차이이다. 실체법적 처분개념설에 의하면 처분은 행정소송법 제19조와 행정소송법 제2조 제1항 제1호에 의하여 ‘법적 행위인 처분’이어야 한다. 반면에 쟁송법적 처분개념설에 의하면 처분은 행정소송법 제2조 제1항 제1호의 처분이면 되므로 굳이 법적 행위이어야 하는 것은 아니다. 그렇다 하더라도 행정소송 중에서 취소소송의 대상이 되려면 행정소송법 제19조에 의하여 법적 행위이어야 한다. 여기서 우리는 행정지도가 시험으로 나오면 이 부분을 고려하여 서술하여야 함을 알 수 있다.
[결론]
세상에서 가장 최고로 평가되는 향수는 불가리아의 발칸 산맥에서 자라는 장미에서 추출된 것이라고 한다. 그 중에서도 최고의 가치를 가진 향수는 하루 중 가장 춥고 어두운 시간인 자정에서 새벽 2시 사이에 따는 장미에서 추출한 향기라고 한다. 그 이유는 자정에서 새벽 2시 사이에 장미가 최고의 향기를 뿜기 때문이다. 자정에서 새벽 2시 사이에 장미가 가장 춥고 어두운 악조건 속에서 최고로 강한 생명력을 발산하며, 제일 아름다운 향을 뿜어내는 것이다. 여러분들은 지금 정신적으로 춥고 어두운 악조건 속에서 이를 악물고 합격을 위하여 인고의 시간을 보내고 있는가? 그렇다면 당신의 가장 아름다운 향기인 합격의 때가 올 것이다. 가장 향기로운 발칸의 장미처럼 여러분 자신이 지닌 향기를 널리 퍼지게 할 바로 그 때를 위하여 지금 이 순간을 인내하고 이겨내자.