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6. 피고에 대한 유책(有責)할 쟁점 정리
6-가. (선행) 불법행위론
앞서 본 3. 피고에 귀결되는 위법한 선행처분들로서
국회는
3-가. ‘탄핵소추의결서 수정제출은 국회법 제95조 위반’을
헌법재판소는
3-나. ‘헌법재판소법 제6조의 재판관 임명회피 위반’을
3-다. ‘8명으로는 ‘심리’만 가능한 헌재법 제23조 위반‘을
3-라. ‘헌법 제65조 국회 탄핵소추의결권 침해한 탄핵심판’이 된
3-마. ‘재판관의 공정성 · 독립성 부재한 헌재법 제4조’가 무의미한
3-바. ‘헌재법 제32조를 위반 수집한 증거로 탄핵심판’ 근거로 삼아
3-사. ‘소추장 변경한 형법 제227조 허위공문서 작성 및 교사’로서
3-카. 헌법상의 기본원리인 비례의 원칙을 위반한 탄핵심판이었고
중앙선거관리위원회는
3-아. ‘헌법 제68조 위반한 근거 없는 원인무효의 대통령 선거’로서
3-자. ‘공직선거법 제184조 대통령 당선증 교부의 무효’를 범했던 것으로서
이러한 위법행위들은
3-차. ‘탄핵심판의 한계를 결정은 행정소송법 제27조 취소대상’으로
3-타. ‘위법 점철된 탄핵무효에 대한 피고 적법한 대통령으로서의 입증책임’이 따르는 것으로
선행처분과 후행처분이 서로 결합되었거나 또는 독립하여 각각 별개의 법률효과를 발생시키는 경우라도 선행처분의 하자가 중대하고 명백하여 선행처분이 당연무효인 경우에는 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 있는 것이 원칙으로 굳어진 판례입니다.
이에 원고들의 피고 대통령에 대한 청구취지는 피고가 적법한 대한민국 제19대 대통령으로서의 입증이 없는 한, 법원의 판결은 권리를 설정, 변경, 소멸시키는 창설적 판결로서 당사자는 물론 그 관계의 제3자에 대하여도 그 효력을 미치는 행정소송 판결의 성질상 그 위법한 무권 사실상의 대통령임에 그 권한 없음을 공신력 있는 귀원으로부터 확인받은 판결을 법치를 수호하고자 하는 주권국민으로서 공유하고자 함입니다.
6-나. (후행) 피고 대통령의 불법행위 책임론
6-나-1). 피고의 위법귀결(違法歸結)과 이 사건 소의 가치
피고 대통령에 대한 청구취지는 피고가 위법한 무권 사실상의 대통령으로서 그 권한 없음을 확인받고자 함이 원고들의 소송취지이다.
피고 대통령에 대한 청구취지는 앞에서 본 국회, 헌법재판소, 중앙선거관리위원회의 각 위법한 행위가 점철된 과정의 결과로서 대통령으로서의 권한이 없는 무권(無權)의 불법 가짜 대통령에 이른 것이다.
이렇게 피고에 대한 대통령 권한 부존재 확인의 소는 대한민국의 국민으로서 원고들의 국민주권상의 권리 또는 국민으로서의 법률상 지위에 현존하는 불법 가짜 대통령으로부터 부적절하고도 부당한 통치를 받고 있다는 불안과 국가 안보의 위험이 지극히 증대되었다는 중대한 사실이다.
그러므로 이 사건 청구상의 대통령 권한 부존재 확인 판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효, 적절한 수단임에 의심의 여지가 없는 확인의 소의 이익이 있다(대법원 1999. 09. 17.선고 97다54024 판결 참조)할 것이다.
이러한 앞에서 본 국회, 헌법재판소, 중앙선거관리위원회의 각 위법한 행위가 점철된 과정의 결과로서 피고가 대통령으로서의 권한이 없는 무권(無權)의 불법 가짜 대통령에 이른 후행적 위치를 법리와 판례로써 보다 상세히 고찰하고자 한다.
6-나-2). 행정소송으로서의 항고소송 가치
- 행정소송법 제35조에 규정된 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’에 있어서의 항고소송의 가치
행정소송은 행정청의 위법한 처분 등을 취소·변경하거나 그 효력 유무 또는 존재 여부를 확인함으로써 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고 공법상의 권리관계 또는 법 적용에 관한 다툼을 적정하게 해결함을 목적으로 하므로, 대등한 주체 사이의 사법상 생활관계에 관한 분쟁을 심판대상으로 하는 민사소송과는 목적, 취지 및 기능 등을 달리한다.
또한 행정소송법 제4조에서는 무효확인소송을 항고소송의 일종으로 규정하고 있고, 행정소송법 제38조 제1항에서는 처분 등을 취소하는 확정판결의 기속력 및 행정청의 재처분 의무에 관한 행정소송법 제30조를 무효확인소송에도 준용하고 있으므로, 무효확인 판결 자체만으로도 실효성을 확보할 수 있다.
◉ 행정소송법 제4조(항고소송)
항고소송은 다음과 같이 구분한다.
1. 취소소송: 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송
2. 무효등 확인소송: 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송
3. 부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송
◉ 행정소송법 제30조(취소판결등의 기속력)
①처분등을 취소하는 확정판결은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다.
②판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다.
③제2항의 규정은 신청에 따른 처분이 절차의 위법을 이유로 취소되는 경우에 준용한다.
◉ 행정소송법 제38조(준용규정)
①제9조, 제10조, 제13조 내지 제17조, 제19조, 제22조 내지 제26조, 제29조 내지 제31조 및 제33조의 규정은 무효등 확인소송의 경우에 준용한다.
그리고 무효확인소송의 보충성을 규정하고 있는 외국의 일부 입법례와는 달리 우리나라 행정소송법에는 명문의 규정이 없어 이로 인한 명시적 제한이 존재하지 않는다.
이와 같은 사정을 비롯하여 행정에 대한 사법통제, 권익구제의 확대와 같은 행정소송의 기능 등을 종합하여 보면, 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우에는 행정소송법 제35조에 규정된 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’이 있다고 보아야 한다.(대법원 2008.03.20. 선고 2007두6342 전원합의체 참조)
6-나-3). 선·후 행정행위 관계의 법리와 판례, 입증책임
행정소송 판결의 성질상 그 판결로써 권리를 설정, 변경, 소멸시키는 창설적 판결로서 당사자는 물론 그 관계의 제3자에 대하여도 그 효력을 미치는 것이다.(대법원 1952.08.19. 선고 4285행상4 판결 참조)
이러한 이 사건 원고들의 청구에 있어서 위와 같은 소외 헌법기관들에 의한 일련의 모든 위법한 행정처분으로서의 불법행위는 그 헌법기관들의 의도 있는 입맛에 맞게 분명히 법률상 하자(瑕疵)있는 행정행위로서 다시 추가 보정하거나 치유될 수 있는 것도 아니다.(행정소송법 제19조, 제27조 참조)
◉ 행정소송법 제19조(취소소송의 대상)
취소소송은 처분등을 대상으로 한다. 다만, 재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다.
◉ 행정소송법 제27조(재량처분의 취소)
행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다.
관련 헌법기관들에 의한 일련의 모든 위법한 행정처분으로서의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지 않으며, 하자 있는 행정행위의 치유는 행정행위의 성질이나 법치주의의 관점에 볼 때 원칙적으로 허용될 수 없는 것이다(대법원 2014.05.16. 선고 2011두13736 판결 , 대법원 2010. 8. 26. 선고 2010두2579 판결 등 참조).
따라서 헌법재판소에서의 탄핵심판 심리 과정상에서 헌법재판관들의 권고로써 소추인측과 피소추인측간의 동의를 구하였다고 하더라도 그 탄핵소추장의 정리 자체가 국회의 탄핵소추의결권을 명백히 침해한 것이고, 헌법재판소나 소추인과 피소추인이 국회의 탄핵소추의결사항을 달리 변경할 권한도 없다.
이렇게 이 사건 관련 소외 헌법기관들의 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 판단하여야 할 하자 있는 행정행위의 치유는 행정행위의 성질이나 법치주의의 관점에 볼 때 원칙적으로 허용될 수 없는 명백한 불법행위행위로서 ‘당연무효’인 것이다.
하자(瑕疵) 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위해서는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다.
대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결,
대법원 1995. 8. 22. 선고 94누5694 판결,
대법원 1996. 2. 9. 선고 95누4414 판결),
대법원 1997. 10. 10. 선고 97다26432 판결),
대법원 1997. 3. 14. 선고 96다42550 판결,
대법원 1997. 5. 28. 선고 95다15735 판결,
대법원 1997. 5. 9. 선고 96다55204 판결,
대법원 1997. 6. 19. 선고 95누8669 전원합의체 판결 등 참조
이 사건 관련 헌법기관들의 행정처분의 위법 여부는 공법상의 중요한 강행법규를 위반한 점이 중대하고 객관적으로 명백한 사실이고, 하자가 중대하고 명백한지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하더라도 달리 이해될 바가 없다.
행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법률의 규정을 적용하여 행정처분을 한 경우에 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백하다.
강행법규에 위반하는 내용의 법률행위는 부적법하거나 위법하여 무효가 되는 것이고, 강행법규의 위반으로서 무효가 됨은 효력법규를 위반한 법률행위이기 때문이며, 따라서 강행법규를 위반한 법률행위는 당연무효일 뿐이다.
이렇게 그 해석에 다툼의 여지가 없음에도 불구하고 소외 헌법기관들이 위 규정을 잘못 적용하여 처분을 한 경우로써, 그 하자가 중대하고도 명백한 소외 헌법기관들의 중대하고 명백한 하자로써 점철된 일련의 불법행위들이 피고에게 구하는 이 사건 청구취지에 달리 볼 바가 없는, 피고 대통령으로서의 권한무효 및 그 권한부존재의 확인에 이른 것이다.
이러한 행정소송상의 항고소송에 있어서 행정소송상의 증명책임 분배의 원칙 및 항고소송의 경우 처분의 적법성에 관한 증명책임의 소재에 관하여 행정소송법 제26조(증명책임)에 따른 민사소송법 규정이 준용되는 행정소송에서 증명책임은 원칙적으로 민사소송 일반원칙에 따라 당사자 사이에 분배되고, 항고소송의 경우에는 그 특성에 따라 처분의 적법성을 주장하는 피고에게 그 적법사유에 대한 증명책임이 있다. 피고가 주장하는 일정한 처분의 적법성에 관하여 합리적으로 수긍할 만한 증명이 있는 경우에는 그 처분은 정당하다고 볼 수 있고, 이와 상반되는 예외적인 사정에 대한 주장과 증명은 그 상대방인 원고에게 그 책임이 있다.
대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27639, 27646 전원합의체 판결,
대법원 2016. 10. 27. 선고 2015두42817 판결,
대법원 2017.07.11. 선고 2015두2789 판결,
대법원 2017.06.15. 선고 2015두2826 판결 참조.
6-나-4). 선·후행처분의 결합관계와 독립관계
◉ 결합관계의 경우
국회의 탄핵소추수정서와 이에 기초한 헌법재판소의 위법한 탄핵결정의 관계
이 사건상의 소외 헌법기관들에 의한 2개 이상의 행정처분이 연속적 또는 단계적으로 이루어지는 경우 선행처분과 후행처분이 서로 합하여 1개의 법률효과를 완성하는 때에는 선행처분에 하자가 있으면 그 하자는 후행처분에 승계된다. 이러한 경우에는 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 되더라도 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 있다.(대법원 2019.01.31. 선고 2017두40372 판결, 대법원 1994. 1. 25. 선고 93누8542 판결, 1998. 3. 13. 선고 96누6059 판결 참조)
◉ 독립관계의 경우
헌법재판소의 위법한 탄핵결정과 대통령선거 실시의 관계
또한 달리 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 각각 별개의 법률효과를 발생시키는 경우라도 선행처분의 하자가 중대하고 명백하여 선행처분이 당연무효인 경우에는 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 있는 것이 원칙이다.
대법원 1975. 12. 9. 선고 75누218 판결,
대법원 1982. 5. 25. 선고 81누44 판결,
대법원 1982. 7. 27. 선고 81누293 판결,
대법원 1998. 9. 8. 선고 97누20502 판결,
대법원 2000. 9. 5. 선고 99두9889 판결,
대법원 2004. 06. 10. 선고 2002두12618 판결,
대법원 2009. 04. 23. 선고 2007두13159 판결 등 참조
이 경우 선행처분의 불가쟁력이나 구속력이 그로 인하여 불이익을 입게 되는 자에게 수인한도를 넘는 가혹함을 가져오고, 그 결과가 당사자에게 예측가능한 것이 아니라면, 국민의 재판받을 권리를 보장하고 있는 헌법의 이념에 비추어 선행처분의 후행처분에 대한 구속력은 인정될 수 없다.
대법원 2019.01.31. 선고 2017두40372 판결,
대법원 2013.03.14. 선고 2012두6964 판결,
대법원 1998. 3. 13. 선고 96누6059 판결,
대법원 1994. 1. 25. 선고 93누8542 판결 등 참조
이렇게 행정기관의 권한에는 사무의 성질 및 내용에 따르는 제약이 있고, 지역적·대인적으로 한계가 있으므로 이러한 권한의 범위를 넘어서는 권한유월의 행위는 무권한 행위로서 원칙적으로 무효이고, 선행행위가 부존재하거나 무효인 경우에는 그 하자는 당연히 후행행위에 승계되어 후행행위도 무효로 된다.(대법원 1996.06.28. 선고 96누4374 판결 참조)
6-나-5). 후행 불법행위자인 피고에 완벽한 책임귀결
행정행위는
①행정행위의 내용에 따라서 그 상대방 기타의 관계자뿐만 아니라 행정청도 구속하는 행정행위의 구속력이 있다.
②행정행위가 비록 위법이라고 해도 권한 있는 행정청 또는 법원에 의하여 취소될 때까지는 일반 적법성의 추정을 받아 상대방이나 국가기관 또는 제 3자도 그 효력을 부정할 수 없는 행정행위의 공정력이 있다.
③일정한 기간(제소기간)이 경과한 후에는 보통의 쟁송절차로서는 다툴 수 없는 효력 행정행위의 불가쟁력 또는 형식적 확정력 및 행정청 자신도 그 효력을 변경할 수 없는 행정행위의 불가변경력 또는 실질적 확정력이 있다.
④행정행위는 원칙적으로 법원에 의한 채무명의 등을 얻지 않고 자기명의로 법률이 정하는 바에 따라 집행하여 그 내용을 실현할 수 있는 행정행위의 자력집행력을 가진다.
행정행위는 이렇게 공정력과 불가쟁력(不可爭力; 행정행위의 상대방이나 기타 관계인이 행정행위의 효력을 더 이상 다툴 수 없게 하는 구속력으로 행정처분에 불가쟁력이 발생한 경우에 행정청은 직권으로 이를 취소하거나 철회할 수 있지만, 국민에게는 특별한 사정이 없는 한 당해 행정처분의 취소나 철회를 구할 신청권이 인정되지 않는다. 불가쟁력이라도 행정행위가 적법하게 이뤄지지 않았으면 국가배상이 가능하다.)의 효력이 있어 설혹 행정행위에 하자가 있는 경우에도 그 하자가 중대하고 명백하여 당연 무효로 보아야 할 사유가 있는 경우 이외에는 그 행정행위가 행정소송이나 다른 행정행위에 의하여 적법이 취소될 때까지는 단순히 취소할 수 있는 사유가 있는 것만으로는 누구나 그 효력을 부인할 수는 없고 법령에 의한 불복기간이 경과한 경우에는 당사자는 그 행정처분의 효력을 다툴 수 없다.(행정소송법 제1조, 제19조, 대법원 1991.04.23. 선고 90누8756 판결, 대법원 1962.10.18. 선고 62다540 판결 참조)
◉ 행정소송법 제1조(목적)
이 법은 행정소송절차를 통하여 행정청의 위법한 처분 그 밖에 공권력의 행사·불행사등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고, 공법상의 권리관계 또는 법적용에 관한 다툼을 적정하게 해결함을 목적으로 한다.
◉ 행정소송법 제19조(취소소송의 대상)
취소소송은 처분등을 대상으로 한다. 다만, 재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다.
하지만 이 사건 위 소외 헌법기관들의 행정행위의 그 하자가 중대하고 명백하여 당연 무효로 보아야 할 사유가 존재하고, 선행처분의 불가쟁력이나 구속력이 그로 인하여 불이익을 입게 되는 자에게 수인한도를 넘는 가혹함이 있다.
국민으로서 이런 불법 무권(無權)의 가짜 대통령으로부터 통치를 받는 결과가 국민인 당사자에게 예측 가능한 것이 아닌 이 경우에는 국민의 재판받을 권리를 보장하고 있는 헌법의 이념에 비추어 선행처분의 후행처분에 대한 행정행위로서의 구속력은 인정될 수 없다고 봄이 타당하다.
따라서 선행처분에 위법이 있는 경우에는 그 자체를 행정소송의 대상으로 삼아 위법 여부를 다툴 수 있음은 물론이지만, 이를 기초로 한 후행처분의 무효·취소를 구하는 행정소송에서도 선행처분의 위법을 독립된 위법사유 즉 청구원인으로 주장할 수 있다.(대법원 1998.03.13.선고 96누6059 판결참조)
이렇듯, 피고 위법한 무권 사실상의 대통령 문재인은 국회, 헌법재판소, 중앙선거관리위원회의 각 위법행위의 존재 사실로써, 피고는 대한민국 대통령으로서 법률상 가질 수 있는 일체의 권한이 없고, 이 사건 원고들의 청구는 이를 공신력 있는 법원의 판결로써 확인받고자 함이다.