의무이행심판

사례- 13년 2월 1일, 갑은 마포구 도화동에 음식점을 개업하기 위하여 서울특별시장에게 대중음식점영업허가를 신청하였다.그러나 15일, 행정청은 갑이 개업을 신청한 주변에 비슷한 음식점이 많이 존재하고 있다는 이유로 갑의 신청에 대하여 거부하는 처분을 하였다.이에 갑은 권리를 구제받기 위하여 4월 1일에 행정심판을 청구하려고 한다.현행 행정심판법 상 하자있는 거부처분에 대한 갑의 권리구체수단을 논하시오(단, 집행정지 및 임시처분은 제외함)    ** 시대고시기획에서 나온 행정사 2차 끝내기의 943쪽에 나오는 연습문제이다..학습의 편의상이론적 내용도 조금 정리하면서 답안구성을 해본다.. ** 행정심판의 대상1. 열기주의와 개괄주의- 심판법 3조 1항에서 개괄주의를 천명하고 있다.2. 처분과 부작위- 처분에 대해선 취소심판과 무효 등 확인심판을 청구하게 될 것이고,부작위에 대해선 의무이행심판을 청구하게 될 것이다. 의무이행심판이 아마도 행정소송과의 차별이 아닌가 한다..소송에선 의무이행판결을 할 수가 없을 것이다. 왜냐하면 삼권분립때문에.. -1. 행정청-2. 처분-3. 부작위 3. 제외대상- 대통령- 재심판이 없으므로 심판에 불복하려면 행정소송을 할 수 있을 뿐이다. 그러니까구제의 흐름을 보면이의신청이 가장 단순할 것인데, 부당해고구제신청도 흐름 상으로 보면 행정적으로는 이의신청에 해당하는 것 같다.다음에 심판이 오는데, 중노위의 재심이 심판에 해당한다. 행심에는 재심판이 없으니 행소로 간다..이는 행정적인 것이며, 민사로 해결할 손배소 같은 것은 아마도 민소를 제기해야 할 것이다..행소와 민소에는 같은 것도 있고, 다른 것도 있다.  - 통고처분이나 검사의 불기소처분과 같이 다른 구제절차가 있으면 행심의 대상이 안된다..  ** 취소심판의 약술1. 의의- 행정심판의 중심으로서 최소소송에서와 달리, 적극적 변경을 의미한다..2. 확인쟁송과 형성쟁송 중에서 형성적으로 본다고 한다..민소는 확인의 소와 형성소와 이행소가 있는데, 이행의 소가 비중이 높을 것이다. 확인의 소의 경우 확인의 이익이라는 것이 있어야 하고, 또 경계확인의 소 등은 이름은 확인의 소이나 내용은 형식적 형성의 소로 알려져 있다. 무슨무슨 이익,이라는 말이 종종 민소에 나오는데, 공통점이 있다. 확인의 이익, 상소의 이익, 심급의 이익, 권리보호이익 등이다.. 3. 재결- 처분취소재결, 처분변경재결, 처분변경명령재결 등이 있는데같은 행정부 안에서 이루어지므로 변경명령이 가능할 것이다..  4. 적용법규- - 청구기간이 있다.- 취소될 처분도 오래 지나면, 현실로 굳어지므로 변경하기 힘들게 된다. 그래서 청구기간이 있을 것이다.- 사정재결- 공공의 문제와 연관되므로, 개인의 편의만 볼 수는 없다는 것이다..- 집행부정지- 일대일 소송이 아니므로 집행정지를 하긴 힘들 것이다..   ** 사례연구  제 1관  문제의 소재 거부처분에 대한 구제수단은 취소심판, 무효 확인심판, 의무이행심판 등이 가능한데이 경우에 어느 것이 더 효과적인가?  제 2관  취소심판 및 무효확인심판 1. 문제의 소재지금 청구인의 입장에선 허가를 방아서 일을 할 수 있는 것이 중요하다.그런데, 취소심판이나 무효확인의 재결이 있더라도 재처분 의무를 인정하는 규정이 없어서 문제가 된다. 2. 학설-1. 긍정설- 재처분의무는 기속력의 일부여서 포함된다.-2. 부정설- 명문의 근거가 필요하다. 3. 판례- 긍정설을 따르고 있다. 4. 검토명문의 규정이 없으며, 재처분희무가 있다고 판결을 하더라도강제할 규정이 없는 것이 또 문제다.의무이행심판에선 재처분의무가 있으므로, 그곳으로 미루는 것이 입법취지일 수 있다.의무이행심판을 본다.   제 3관의무이행심판 1. 의의- 위법부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 신청하는 것 2. 행정작용의 법적성질- 영업허가는 금지의 해제일 뿐이므로 요건이 충족되면 허가를 해야 한다. 강학 상 허가이다. 3. 적법성 여부-1. 대상적격- 공권력행사의 거부인데, 명시적인 경우와 신청에 대해 일정기간 처분않을 경우 거부처분이 된다.신청을 했고, 처분을 않았으므로 처분에 해당하여 대상젹격이 있다. -2. 청구인 적격법익이 있는자가 적격인데, 갑에겐 적격이 있다. -3.피청구인 적격- 처분청이므로 적격이 있다.-4. 기간- 안 후에 90일이고, 처분이 있은 후 180일 이내이므로, 2월 15일 거부처분, 4월 1일에 심판청구이므로 기간을 준수하였다.  4. 인용여부-1. 제한 사유가 없으므로 허가를 해야 한다. 그러므로 취소되어야 한다.-2. 재결- 처분재결을 하거나 처분명령재결을 한다.. 제 4관  해결 처분성이 인정되는바, 다양한 심판의 제기가 가능한데, 권리를 구제함에 가장 효과적인 수단으 의무이행심판이다. 허가신청은 강학상 허가로서 기속행위이므로위원회는 허가하는 내용의 처분재결을 하거나 서울시장에 대하여 신청에 따른 처분을 할 것을 명하는 처분명령재결을 해야 한다..