절도와 점유이탈물 횡령죄

유실물이 절도가 되는 경우와 점유이탈물횡령이 되는 경계 절도는 “타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다(형법 제329조)"이고, 점유이탈물횡령은 ①유실물, 표류물 또는 타인의 점유를 이탈한 재물을 횡령한 자는 1년 이하의 징역이나 300만원 이하의 벌금 또는 과료에 처한다. ②매장물을 횡령한 자도 전항의 형과 같다(형법 제360조)입니다. 각 위와 같은데, 내용을 보면 절도는 ‘절취’이고 점유이탈횡령은 ‘타인의 점유를 이탈한 재물’입니다. 절도의 법리로는, “절도의 범의는 타인의 점유하에 있는 타인소유물을 그 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 점유하에 이전하는 데에 대한 인식 ··· (대법원 1989. 1. 17. 선고 88도971 판결).” 즉, 절도는 소유자의 ‘점유’가 있는 것을 가져갔을 때 성립합니다. 이에 비해 점유이탈물횡령은 ‘점유를 이탈’한 타인의 재물을 가져갔을 때 성립한다는 것이 차이점입니다. 결국, 타인의 재물을 가져갔을 때(+불법영득의사), 그 재물이 소유자의 ‘점유’하에 있었다면 절도가 되고, ‘점유가 이탈’된 상태라면 점유물이탈물횡령이 됩니다. 위와 같은 법리에 따라 ‘점유’를 기준으로 절도가 성립된다고 한 판결로, “피고인이 피해자 경영의 금방에서 마치 귀금속을 구입할 것처럼 가장하여 피해자로부터 순금목걸이 등을 건네 받은 다음,” “화장실에 갔다 오겠다는 핑계를 대고 도주한 것이라면 위 순금목걸이 등은 도주하기 전까지는 아직 피해자의 점유하에 있었다고 할 것이므로 이를 절도죄로 의율 처단한 것은 정당하다(대법원 1994. 8. 12. 선고 94도1487 판결).” 다시 ‘점유’를 기준으로 절도와 점유이탈횡령을 구분한 판결을 보면, “고속버스 운전사는 고속버스의 관수자로서 차내에 있는 승객의 물건을 점유하는 것이 아니고 승객이 잊고 내린 유실물을 교부받을 권능을 가질 뿐이므로,” “유실물을 현실적으로 발견하지 않는 한 이에 대한 점유를 개시하였다고 할 수 없고, 그 사이에 다른 승객이 유실물을 발견하고 이를 가져갔다면 절도에 해당하지 아니하고 점유이탈물횡령에 해당한다(대법원 1993. 3. 16. 선고 92도3170 판결).”한바 있습니다. 전기의 판결에서 고속버스 승무원이 승객이 흘린 유실물을 발견하는 순간 ‘점유’가 ‘개시’된 것으로 보고 있으므로, 이때 다른 승객이 유실물을 가져가면 ‘절도’가 되고, 반대로 승무원이 유실물을 발견하지 못한 상태에서 가져가면 점유이탈물횡령이 된다는 겁니다. 따라서 길에 흘린 유실물을 가져가는 건 거의 점유이탈물횡령이 될 소지가 크지만, 어떠한 재물이 누군가의 ‘점유’하에 있었다고 볼 때는 절도가 된다는 것이 두 조문의 구별기준이 될 것입니다.