＜존속살해방화로 보통살인방화가 된 사례에 대한 해결＞

메일로 질문을 하신 분에게 간단히 답글을 하는 과정에서 애로 회원님들께도 도움이 될 듯해 간단한 답변을 게재하니 관심있으신 분들은 참조하시기 바랍니다.   ------------------질문하신 내용은 존속을 방화로 살해하려고 하였으나 존속이 아닌 사람을 존속이라고 착오하고 현주건조물방화로 살해한 내용 같습니다.   사안을 해결하시려면 먼저 존속살해의 고의로 보통살인을 한 경우에 대한 해결을 먼저 선결문제로 해결하셔야 합니다. 존속살해를 하려고 하였으나 존속이 아닌 사람을 존속인줄 알고 살해한 경우의 해결은 여러 가지 해결책이 있습니다.   형식적인 부합설을 전제로 한 학설만 정리하면구체적 부합설의 경우에는 기본적으로 행위자가 인식한 사실을 중시하므로 추상적 사실의 착오로 보아 존살(불능)미수와 과실치사의 상경이 됩니다.법정적 부합설 중 구성요건적 부합설의 경우에도 행위자가 인식한 사실과 실제로 발생한 사실의 구성요건이 다르므로 추상적 사실의 착오로 보아 존살(불능)미수와 과실치사의 상경이 됩니다.그러나 법정적 부합설 중 죄질부합설의 경우에는 존속살해나 보통살인은 죄질이 동일하므로 구체적 사실의 착오로 보아 보통살인죄의 기수가 됩니다. 추상적 부합설의 경우는 따르는 학자들이 거의 없어 특별한 상황이 아니면 사례문제에서 답안을 쓸 일이 없으므로 이는 생략합니다.   그러나 실질적인 측면을 고려하면 행위자는 존속이 아닌 사람을 존속이라고 적극적으로 착오하였으므로 존속살해의 불능미수와 행위자는 최소한 사람이라는 점은 인식하였으므로 보통살인죄의 기수의 상상적 경합을 인정하는 견해가 있으며 제가 보기에는 본 견해가 타당하다고 생각합니다. 본 사안의 해결에 대하여 이와 같은 결론에 이르시는 분은 고려대학교의 김일수 교수님이 계십니다.   따라서 사안의 경우에는 존속살해(불능)미수와 보통살인기수가 성립하고, 이는 상상적 경합관계에 있습니다.   그리고 사안의 경우에 어느 정도 공부를 하신 분이라면 현주건조물방화치사죄가 성립한다는 점에서는 이의가 없을 것입니다. 다만 중한 결과발생의 고의가 있는지 과실이 있는지가 문제되지만 위에서 언급한 것과 마찬가지로 실질적인 측면을 고려한다면 발생사실에 고의가 있는 현주건조물방화치사죄가 성립합니다.   따라서 사안의 경우에는 존속살해죄의 불능미수와 보통살인죄의 기수 및 현주건조물방화치사죄의 기수가 성립할 수 있으며 이들의 죄수가 문제됩니다.   판례에 의하면 부진정결과적가중범인 현주건조물방화치사죄가 성립하면 보통살인죄는 이에 흡수됩니다. 그런데 존속살해죄는 현주건조물방화치사죄와 형량이 동일한 듯 하지만, 살인죄나 존속살해죄 등에 대하여는 제256조에서 자격정지를 병과할 수 있으므로 현주건조물방화치사죄보다 형이 더 무거우니 판례의 기본적인 논지에 따르면 상상적 경합이 되어야 합니다.(이 부분은 예전에 모대학 지금은 모법전원 교수님이 출제하신 모의고사문제와 해설에 있는 부분입니다.)   다만 문제가 되는 것은 사안에서 존속살해불능미수는 제27조에 따라 형이 임의적으로 감면되므로 존속살해불능미수죄와 현주건조물방화치사죄 중 어느 죄의 형이 중한지가 문제될 수 있지만, 판례의 기본적인 논지에 따르면 (단 형소법상 공소장변경은 논외로 함) 임의적 감면은 크게 고려하지 않으므로 사안의 경우에는 존속살해의 불능미수와 현주건조물방화치사죄의 상상적 경합으로 보는 것이 타당해 보입니다.   본 문제는 예전부터 논의가 되던 것입니다. 분명히 해야 할 것은 부합설의 기본적인 공식은 일본 학자들이 초보자들을 위하여 만든 공식에 불과합니다. 따라서 사법시험 1차시험의 경우에도 방법의 착오의 경우에는 행위자가 전혀 예기하지 못했던 것을 전제로 합니다. (실제 사법시험 문제를 확인해 보시면 알 수 있을 것입니다.)   그리고 일본 학자들이 추상적 부합설을 주장하게 된 계기는 甲이 돌을 던져 乙을 맞추려고 하였지만 맞추지 못하고 乙의 재물을 손괴한 사례의 해결을 추상적 사실의 착오로 보면 폭행미수와 과실손괴가 되어 처벌하지 못하므로 일본의 주관주의 학자들이 甲을 어떻게 해서든 처벌하기 위하여 작은 폭행죄의 기수와 발생사실인 과실손괴죄의 상상적 경합으로 처리하기 위해 나온 이론입니다.   그런데 추상적 부합설이 나오게 된 그 전제사실의 해결에 문제가 있기에 현재 주장자가 없는 것입니다. 왜냐하면 甲을 돌을 던져 乙을 맞추려다가 못 맞추었더라도 이미 거동범인 폭행죄는 기수이기 때문입니다.   이상 간단히 질문에 답해드렸으니 참조하시고 의문의 여지가 있으시면 다시 질문주시기 바랍니다.