2005년도 법원행시 제1차시험 민법문제 풀이 (법시 기출문제)

2005년 法院行政高等考試 제1차시험 民法 해설 : 靑雄 (고득점 헌법.민법.형법총론 저자) ※ 출제자료 분석 이론 16% : 5③④, 6①⑤, 7, 12④⑤, 13②③, 14③, 15②, 16①②③⑤, 18, 19②④, 20① ⑤, 22②⑤, 27①② 대법원 판례 59% : 1, 2①②③⑤, 3, 4, 8, 9①∼④, 11③, 12②, 13④⑤, 14②, 16④, 17 ②④, 21, 25, 26, 27③④, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40 민법 조문 22% : 2④, 5①②⑤, 6②③④, 9⑤, 10, 11①②④⑤, 12①③, 13①, 15①③④ ⑤, 19①③⑤, 20②③④, 22①③④, 23, 24, 27⑤ 부속법령 조문 3% : 14①④⑤(부등법), 17①③⑤(집합건물법) ※ 출제영역별 문항수 민법총칙 8개 : 1(표현대리), 6(무능력자), 12(기간), 13(허위표시), 15(무효.취소), 21 (조건), 25(불공정행위), 26(소멸시효) 물권법 10개 : 3(관습법상 법정지상권), 14(가등기), 16(선의취득), 17(집합건물), 18 (권리질권), 28(중간생략등기), 29(자주점유), 30(공유), 31(근저당권), 32(공동저당) 채권법 16개 : 2(채권자취소권), 4(채권양도), 5(상계), 7(취소와 해제), 8(사용자책임), 19(임대차), 20(환매), 22(특정물채권), 27(공탁), 33(부당이득), 34(다수당사자 사이의 채권 관계), 35(배상액 예정), 36(주택임대차), 37(동시이행), 38(해제), 40(채권자대위권) 친족상속법 6개 : 9(상속재산분할), 10(혼인의 무효.취소), 11(유언), 23(한정승인), 24 (약혼해제사유), 39(상속회복청구권) 【문 1】표현대리에 관한 다음 설명 중 가장 잘못된 것은? ① 민법 제126조의 표현대리 규정은 법정대리에도 적용된다. ② 권한을 넘은 표현대리에 있어서 정당한 이유의 유무는 대리행위 당시를 기준으로 하여 판정하여야 한다. ③ 표현대리가 성립하는 경우에 그 본인은 표현대리행위에 의하여 책임을 져야 하지만, 상대방에게 과실이 있는 때에는 과실상계의 법리를 유추적용하여 본인의 책임을 경감할 수 있다. ④ 기본대리권은 표현대리행위와 동종 또는 유사한 것임을 요하지 않는다. ⑤ 복대리의 경우에도 표현대리가 성립할 수 있다. [해설] ① 통설과 판례[74다1199]의 입장이다. / ② 다수설과 판례[97다3828]의 입장이 다. ③ 표현대리가 성립하는 경우에 그 본인은 표현대리행위에 대해 전적인 책임을 져야 하고, 상대방에게 과실이 있다 하더라도 과실상계의 법리를 유추적용하여 본인의 책임을 경감할 수 없다[95다49554·94다24985]. ④ 69다548, 63다418 / ⑤ 97다48982 [답] ③ 【문 2】채권자취소권에 관한 설명 중 잘못된 것은? (판례에 의함) ① 채권자취소권을 특정물에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 행사하는 것은 허용되지 않으므로, 부동산의 제1양수인은 자신의 소유권이전등기청구권 보전을 위 하여 양도인과 제3자 사이에서 이루어진 이중양도행위에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 없다. ② 상속재산의 분할협의는 사해행위취소권 행사의 대상이 될 수 없다. ③ 채권자가 채권자취소권을 행사하려면 사해행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자를 상대로 그 법률행위의 취소를 청구하는 소송을 제기하여야 되는 것으로서 채무자를 상대로 그 소송을 제기할 수는 없다. ④ 채권자취소권은 모든 채권자의 이익을 위하여 그 효력이 있다. ⑤ 채권자취소권은 법원에 소를 제기하는 방법으로 청구할 수 있을 뿐 소송상의 공격 방어방법으로 주장할 수는 없다. [해설] ① 채권자취소권은 공동담보의 보전을 위한 것이고 그 성립요건이 엄격히 적용 되어야 하므로, 채권자대위권의 경우와는 달리 등기청구권.부동산임차권 등 특정채권의 보전을 위해 채권자취소권을 행사할 수는 없다[68다2022]. 부동산의 제1양수인은 자신의 소유권이전등기청구권 보전을 위해 양도인과 제3자 사이에서 이루어진 이중양도행위에 대해 채권자취소권을 행사할 수 없다[98다56690]. ② 상속재산의 분할협의는 성질상 재산권을 목적으로 하는 법률행위이므로 사해행 위취소권 행사의 대상이 될 수 있다[2000다51797]. ③ 4293민상263, 67다1839 / ④ 민법 제407조 / ⑤ 95다48599 [답] ② 【문 3】관습법상의 법정지상권에 관한 다음 설명 중 옳은 것은? (판례에 의함) ① 환지처분으로 인하여 토지와 그 지상건물의 소유자가 달라진 경우에도 관습법상 법 정지상권은 성립한다. ② 미등기 건물을 그 대지와 함께 양수한 사람이 그 대지에 관하여서만 소유권이전등 기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전받지 못하고 있는 상태에서 그 대지가 경 매되어 소유자가 달라지게 된 경우, 법정지상권이 성립한다. ③ 대지와 건물이 한 사람에게 매도되었으나 대지에 관하여서만 소유권이전등기가 경 료된 경우, 매매 당사자 사이에 관습법상의 법정지상권이 성립한다. ④ 원래 동일인에게의 소유권 귀속이 원인무효로 이루어졌다가 그 뒤 그 원인무효임이 밝혀져 그 등기가 말소됨으로써 그 건물과 토지의 소유자가 달라지게 된 경우, 관습상의 법정지상권이 성립한다. ⑤ 대지의 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 대지가 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 대지와 그 지상건물이 동일인의 소유임을 전제로 한 법 정지상권을 취득할 수 없다. [해설] ① 환지 전에 동일하던 토지와 그 지상건물의 소유자가 환지로 인해 달라진 경 우, 환지의 성질상 건물소유자는 소유권을 상실한 그 환지된 토지(건물부지)에 대해 건물 을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하지 않는다[95다44535]. ② 미등기건물을 그 대지와 함께 양수한 사람이 대지의 소유권이전등기만 넘겨받고 건물의 소유권등기를 이전받지 못한 상태(☜ 미등기건물의 소유자는 그 건물을 건축한 원 시취득자임)에서 대지에 관해 저당권을 설정하고 대지의 경매로 소유자가 달라지게 된 경 우에는 법정지상권이 발생할 수 없다[91다16730·2002다9660全合]. (☜ 저당권 설정시점 이 중요한데, 답항 ②에서 이를 누락한 것은 문제가 있다. 대지의 소유자와 그 지상 건물 의 원시취득자가 동일한 상태에서 대지에 관해 저당권을 설정했다면, 대지만 매매된 후 제3자에게 경매되더라도 경락시에 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립한다(99다 52602 참고).) ③ 원소유자로부터 대지와 건물이 한 사람에게 매도되었으나 대지에 관하여만 그 소 유권이전등기가 경료되고 건물의 소유 명의가 매도인 명의로 남아 있게 되어 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 된 경우에 있어서는 그 대지의 점유.사용 문제 는 매매계약 당사자 사이의 계약에 따라 해결할 수 있는 것이므로 양자 사이에 관습에 의 한 법정지상권을 인정할 필요는 없다[98다4798·93다26687]. ④ 관습상의 법정지상권이 성립하려면 토지와 건물의 소유권의 동일인에의 귀속과 그 후의 각기 다른 사람에의 귀속이 법의 보호를 받을 수 있는 권리변동에 의한 것이어야 하므로, 원래 동일인에게의 소유권 귀속이 원인무효로 이루어졌다가 그 뒤 그 원인무효임 이 밝혀져 그 등기가 말소됨으로써 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에는 관습상 의 법정지상권을 허용할 수 없다[98다64189]. ⑤ 대지를 매수하였으나 그 명의로 소유권이전등기를 적법하게 마치지 않고 이를 타 인명의로 신탁한 경우, (☜ 그 대지상에 건물을 소유한) 신탁자는 수탁자 외의 제3자에게 대지와 그 지상건물이 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다[91다 7200]. 대지만을 명의신탁한 경우, 대외적 관계에서 대지와 그 지상건물의 소유자는 다르 기 때문이다. [답] ⑤ 【문 4】채권양도에 관한 다음 설명 중 잘못된 것은? (판례에 의함) ① 당사자 사이에 양도금지의 특약이 있는 채권이라도 압류 및 전부명령에 의하여 이 전할 수 있고, 양도금지의 특약이 있는 사실에 관하여 압류채권자가 선의인가 악의인가는 전부명령의 효력에 영향을 미치지 못한다. ② 전세권이 존속하는 동안 전세권을 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 전세권 과 분리하여 확정적으로 양도하는 것은 허용된다. ③ 당사자의 의사표시에 의한 채권의 양도금지는 채권 양수인인 제3자가 악의인 경우 이거나 악의가 아니라도 그 제3자에게 채권양도 금지를 알지 못한 데에 중대한 과실이 있 는 경우, 채무자가 위 채권양도 금지로써 그 제3자에 대하여 대항할 수 있다. ④ 민법 제450조에 의한 채권양도통지는 양도인이 직접하지 아니하고 사자를 통하여 하거나 대리인으로 하여금 하게 하여도 무방하고, 채권의 양수인도 양도인으로부터 채권 양도통지 권한을 위임받아 대리인으로서 그 통지를 할 수 있다. ⑤ 부동산 매매로 인한 소유권이전등기청구권의 양도는 통상의 채권양도와 달리 양도 인의 채무자에 대한 통지만으로는 채무자에 대한 대항력이 생기지 않으며 반드시 채무자 의 동의나 승낙을 받아야 대항력이 생긴다. [해설] ① 76다1623·2001다71699 / ④ 95다40977 / ⑤ 2000다51216 ② 전세권이 존속하는 동안은 전세권을 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 확정적으로 양도하는 것은 허용되지 않으며, 전세권 존속 중에는 장래 에 그 전세권이 소멸하는 경우에 전세금반환채권이 발생하는 것을 조건으로 그 장래의 조 건부 채권을 양도할 수 있을 뿐이다[2001다69122]. ③ 민법 제449조 제2항이 채권양도금지의 특약은 선의의 제3자에게 대항할 수 없다 고만 규정하고 있어서 그 문언상 제3자의 과실의 유무를 문제삼고 있지는 않지만, 제3자 의 중대한 과실은 악의와 같이 취급되어야 하므로, 양도금지 특약의 존재를 알지 못하고 채권을 양수한 경우에 있어서 그 알지 못함에 중대한 과실이 있는 때에는 악의의 양수인 과 같이 양도에 의한 채권을 취득할 수 없다[96다18281]. [답] ② 【문 5】상계에 관한 다음 설명 중 옳은 것은? ① 지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항할 수 있다. ② 채권이 압류하지 못할 것인 때에는 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한 다. ③ 쌍방 채무의 이행지가 다른 경우에는 상계할 수 없다. ④ 채무가 과실의 불법행위로 인한 것인 때에는 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항 하지 못한다. ⑤ 소멸시효가 완성된 채권은 어떤 경우에도 자동채권으로 삼을 수 없다. [해설] ① 대항하지 못한다(§498). ② 민법 제497조 ③ 상계의 요건으로 두 채권의 이행지가 동일할 필요는 없다. ④ 채무가 고의의 불법행위로 인한 것인 때에는 그 채무자(☜ 가해자)는 상계로 채권 자에게 대항하지 못한다(§496). 그러나 불법행위가 과실로 인한 것인 때에는 제한없이 상계할 수 있다. ⑤ 소멸시효가 완성된 채권이 그 완성전에 상계할 수 있었던 것이면 그 채권자는 상 계할 수 있다(§495). [답] ② 【문 6】다음 설명 중 옳은 것은? ① 미성년자는 타인을 대리하는 행위를 단독으로 할 수 없다. ② 미성년자는 만 17세가 되더라도 유언을 할 수 없다. ③ 무능력자와 계약을 체결한 상대방이 무능력을 이유로 계약철회의 의사표시를 하는 경우, 그 철회의 의사표시는 법정대리인에게 하여야 하고 무능력자에 대하여는 할 수 없 다. ④ 금치산자가 사술로써 능력자로 믿게 한 경우 그 행위를 취소하지 못한다. ⑤ 금치산자가 사술로써 법정대리인의 동의가 있는 것처럼 믿게 한 경우 그 행위를 취 소하지 못한다. [해설] ① 대리인은 행위능력자임을 요하지 않고(§117) 대리행위의 효과는 본인에게 귀속하므로(§114), 미성년자는 언제나 단독으로 타인의 대리인으로서 대리행위를 유효하 게 할 수 있다. ② 만 17세에 달한 자는 미성년자라도 단독으로 유언행위를 할 수 있다(§1061). ③ 철회의 의사표시는 법정대리인이나 무능력자에게 할 수 있다(§16③). ④ 민법 제17조 제1항 ⑤ 금치산자가 사술로써 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 한 경우는 민법 제 17조 제2항의 요건에 해당하지 않는데, 금치산자의 법률행위는 그 법정대리인의 동의가 있더라도 취소대상이 되기 때문이다. [답] ④ 【문 7】취소와 해제의 구별에 관한 설명 중 가장 잘못된 것은? ① 취소의 발생원인은 법률행위 성립당시, 그리고 해제의 발생원인은 법률행위의 성립 이후의 사유에 의한다. ② 취소와 해제는 모두 법률행위 일반의 효력소멸에 대하여 적용된다. ③ 취소와 해제의 의사표시는 단독행위이다. ④ 취소와 해제는 그 효과로 소급효를 갖는다. ⑤ 취소와 해제의 소급효는 거래안전을 위하여 제한을 받는다. [해설] ① 취소권은 의사표시에 무능력.사기.강박.착오 등의 하자가 있을 때 그 의사표 시자를 보호하기 위한 것이고, 해제권은 유효하게 성립된 계약에 일방당사자의 채무불이 행 등의 장애가 있을 때 상대방으로 하여금 계약관계의 구속에서 벗어나도록 하기 위한 것이다. ② 취소권 행사객체는 모든 법률행위이나, 해제권 행사객체는 계약만이다. ④ 해제권 행사효과에 관해 직접효과설[다수설.판례]에 의하면 소급효가 인정된다. ⑤ 착오.사기.강박으로 인한 취소의 경우에는 선의의 제3자에게 대항 불가, 해제의 경우에는 제3자에게 대항 불가(해제후의 선의의 제3자에게도 대항 불가) [답] ② 【문 8】사용자책임에 관한 다음 설명 중 잘못된 것은? (판례에 의함) ① 지입차주가 고용한 운전자의 과실로 타인에게 손해를 가한 경우에 지입차주는 사용 자로서 책임이 있지만, 지입회사는 별도로 사용자책임을 부담하지 않는다. ② 사용자나 그에 갈음하여 사무를 감독하는 자는 그 피용자의 선임과 사무감독에 상 당한 주의를 하였거나 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우에는 손해배상의 책임이 없 으나, 이러한 사정은 사용자 등이 주장 및 입증을 하여야 한다. ③ 도급인이 수급인에 대하여 특정한 행위를 지휘하거나 특정한 사업을 도급시키는 경 우와 같은 이른바 노무도급의 경우에 있어서는 도급인이라고 하더라도 사용자책임의 요 건으로서의 사용관계가 인정된다. ④ 명의사용자가 업무수행을 함에 있어 고의 또는 과실로 다른 사람에게 손해를 끼친 경우 명의사용을 허락한 명의대여자도 민법 제756조에 따라 사용자책임을 부담할 수 있 다. ⑤ 피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에 있어서도, 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집 행 행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 인하여 알지 못 한 경우에는 사용자책임을 물을 수 없다. [해설] ① 지입차량의 차주 또는 그가 고용한 운전자의 과실로 타인에게 손해를 가한 경우에 지입회사는 명의대여자로서 제3자에 대하여 지입차량이 자기의 사업에 속하는 것 을 표시하였을 뿐 아니라 객관적으로 지입차주를 지휘.감독하는 사용자의 지위에 있으므 로 사용자책임을 부담한다[2000다20069]. ② 71다1641, 97다58538 / ③ 65다1688 / ④ 63다638, 2001다3658 / ⑤ 83다카217 [답] ① 【문 9】상속재산의 분할에 관한 설명 중 잘못된 것은? (판례에 의함) ① 상속재산의 협의분할은 공동상속인간의 일종의 계약으로서 공동상속인 전원이 참여 하여야 하고 일부상속인만으로 한 협의분할은 무효이다. ② 금전채무와 같이 급부의 내용이 가분인 채무가 공동상속된 경우, 이는 상속 개시와 동시에 당연히 법정상속분에 따라 공동상속인에게 분할되어 귀속되는 것이므로, 상속재 산 분할의 대상이 될 여지가 없다. ③ 상속재산 분할협의는 공동상속인들 사이에 이루어지는 일종의 계약으로서, 공동상 속인들은 이미 이루어진 상속재산 분할협의의 전부 또는 일부를 전원의 합의에 의하여 해 제한 다음 다시 새로운 분할협의를 할 수 있다. ④ 상속재산 분할협의에 의해 공동상속인 중 일부가 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 된 경우 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 보아야 한다. ⑤ 상속재산의 분할은 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있지만, 제3자의 권리를 해 하지 못한다. [해설] ① 93다54736 / ② 97다8809 / ③ 2002다73203 / ⑤ 민법 제1015조 단서 ④ 증여받은 것으로 볼 수는 없다[2000두9731]. [답] ④ 【문10】혼인의 무효 또는 취소에 관한 다음 설명 중 잘못된 것은? ① 당사자간에 혼인의 합의가 없는 때에는 혼인은 무효이다. ② 남자 18세, 여자 16세 미만의 사람이 혼인한 경우 그 혼인을 취소할 수 있다. ③ 중혼은 혼인의 취소사유에 해당한다. ④ 사기 또는 강박으로 인하여 혼인의 의사표시를 한 때에는 혼인의 취소사유에 해당 한다. ⑤ 혼인의 취소의 효력은 기왕에 소급한다. [해설] ① 민법 제815조 제1호 / ② 제816조 제1호, 제807조 / ③ 제816조 제1호, 제810 조 / ④ 제816조 제3호 ⑤ 소급하지 아니한다(§824). [답] ⑤ 【문11】유언에 관한 설명으로 잘못된 것은? ① 만 17세에 달하지 못한 자는 유언을 하지 못한다. ② 유증을 받을 자는 유언자의 사망 후에 언제든지 유증을 승인 또는 포기할 수 있다. ③ 판례는, 유언집행자는 유언에 의하여 이익을 받을 자에 해당하기 때문에 유언에 참 여하는 증인이 될 수 없다고 하고 있다. ④ 금치산자는 그 의사능력이 회복된 때에 한하여 유언을 할 수 있다. ⑤ 유증은 유언자의 사망전에 수증자가 사망한 때에는 그 효력이 생기지 않는다. [해설] ① 민법 제1061조 / ② 제1074조 제1항 / ④ 제1063조 제1항 / ⑤ 제1089조 제1 항 ③ 민법 제1072조 제1항 제3호에서 '유언에 의하여 이익을 받을 자'라 함은 유언자의 상속인으로 될 자 또는 유증을 받게 될 수증자 등을 말하므로, 유언집행자는 증인결격자 에 해당한다고 볼 수 없다[97다57733]. [답] ③ 【문12】기간에 관한 설명 중 가장 잘못된 것은? ① 연령계산에는 출생일을 산입한다. ② 판례는, 정년이 60세라 함은 만 60세가 되는 날을 의미하는 것이지 60세가 만료되는 날을 의미하는 것이 아니라고 한다. ③ 기간의 말일이 공휴일에 해당하는 때에는 기간은 그 익일로 만료한다. ④ 평년의 1월 30일부터 3개월이라고 하는 경우에는 5월 1일이 기간의 말일이 된다. ⑤ 사단법인의 사원총회를 1주일 전에 통지한다고 할 때에 총회일이 10월 19일이라면 늦어도 10월 11일 자정까지는 사원에게 총회소집통지가 발신되어야 한다. [해설] ① 민법 제158조 / ③ 제161조 ② 정년이 53세라 함은 만 53세에 도달하는 날을 말하는 것이라고 보는 것이 상당하 다[71다2669]. ④ 주.월 또는 연의 처음부터 기간을 기산하지 않는 때에는 최후의 주.월.년에서 그 기산일에 해당하는 날의 전일로 기간이 만료한다. 월 또는 연으로 기간을 정한 경우에 최 종월에 해당일이 없는 때에는 그 월의 말일로 기간이 만료한다.(§160) / 1월 30일 0시부 터라면, 기산일은 1월 30일이고 3개월 후의 기산일 해당일은 4월 30일이며 그 전일인 4월 29일이 기간의 말일이다. 1월 30일 0시를 지난 시점부터라면, 기산일은 1월 31일이고 3개 월 후의 기산일 해당일이 없으므로 4월 30일이 기간의 말일이다. ⑤ 총회일이 10월 19일(0시나 24시는 제외)이면, 기산일은 18일이고 그로부터 역산하 여 1주일 해당일은 11일이며 그 전일은 12일 0시까지이므로 10월 11일 24시 이전에 통지 를 발해야 한다. [답] ④ 【문13】통정허위표시에 관한 설명으로서 가장 잘못된 것은? ① 통정허위표시는 무효이지만 그 무효로써 선의의 제3자에게 대항할 수 없다. ② 통정허위표시는 무효이지만 당사자의 합의에 의하여 철회할 수 있다고 보는 것이 다수의 견해이다. ③ 통정허위표시에 관한 규정은 원칙적으로 신분행위에는 적용될 수 없으므로, 신분행 위에서는 통정허위표시의 무효를 선의의 제3자에게 주장할 수 있다. ④ 채무자의 법률행위가 통정허위표시인 경우에도 채권자취소권의 대상이 된다는 것이 판례의 입장이다. ⑤ 판례는, 가장소비대차의 대주(貸主)가 파산선고를 받은 경우 그 파산관재인은 파산 자의 포괄승계인과 같은 지위를 가지게 되므로 통정허위표시의 제3자에 해당하지 않는다 고 한다. [해설] ① 민법 제108조 ② 허위표시의 당사자는 합의에 의해 허위표시를 철회할 수 있다[통설]. 다만, 철회 전에 생긴 선의의 제3자에 대하여는 철회로써 대항할 수 없고, 허위표시로 인해 생긴 외 형을 제거한 후가 아니면 철회후에 생긴 선의의 제3자에 대하여도 철회로써 대항할 수 없 다. ③ 당사자의 진의를 존중하는 가족법상의 행위에는 원칙적으로 제108조가 적용되지 않아 허위표시는 무효이며 선의의 제3자에게도 이로써 대항할 수 있다. 다만, 상속재산분 할의 협의(§1013)와 같이 재산관계와 밀접한 관련이 있는 행위에는 제108조가 적용된다 [다수설]. ④ 63다493, 87다카1380 ⑤ 파산자가 파산선고시에 가진 모든 재산은 파산재단을 구성하고, 그 파산재단을 관리 및 처분할 권리는 파산관재인에게 속하므로, 파산관재인은 파산자의 포괄승계인과 같은 지위를 가지게 되지만, 파산이 선고되면 파산채권자는 파산절차에 의하지 아니하고 는 파산채권을 행사할 수 없고, 파산관재인이 파산채권자 전체의 공동의 이익을 위하여 선량한 관리자의 주의로써 그 직무를 행하므로, 파산관재인은 파산선고에 따라 파산자와 독립하여 그 재산에 관하여 이해관계를 가지게 된 제3자로서의 지위도 가지게 되며, 따라 서 파산자가 상대방과 통정한 허위의 의사표시를 통하여 가장채권을 보유하고 있다가 파 산이 선고된 경우 그 가장채권도 일단 파산재단에 속하게 되고, 파산선고에 따라 파산자 와는 독립한 지위에서 파산채권자 전체의 공동의 이익을 위하여 직무를 행하게 된 파산관 재인은 그 허위표시에 따라 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 가지게 된 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당한다[2002다48214]. [답] ⑤ 【문14】가등기에 관한 설명 중 가장 잘못된 것은? ① 가등기를 하려면 보전할 유효한 청구권이 존재하여야 한다. ② 가등기에 기하여 후에 본등기를 행하면 물권변동의 효력은 가등기를 한 때로 소급 한다. ③ 가등기가 있더라도 그에 기한 본등기가 없는 한 가등기의무자인 소유권자는 그 부 동산을 처분할 권리를 잃지 않는다. ④ 부동산에 관한 임차권의 설정, 이전, 변경 또는 소멸의 청구권을 보전하기 위한 가등 기도 할 수 있다. ⑤ 청구권이 정지조건부인 때에도 가등기를 할 수 있다. [해설] ①④⑤ 가등기는 부동산물권 중 소유권.지상권.지역권.전세권.저당권과 권리질 권.부동산임차권의 설정.이전.변경.소멸의 청구권을 보전하려 할 때, 또는 이러한 청구권 이 시기부.정지조건부이거나 기타 장래에 있어서 확정될 것인 때에 하는 등기이다(부등법 3). ② 가등기는 본등기의 순위를 보전하는 효력을 가질 뿐이며, 본등기로 인한 물권변 동의 효과는 소급하지 않고 본등기시에 물권변동이 일어난다[81다1298]. ③ 가등기 자체에는 민법 제186조 소정의 물권변동을 일으키는 등기로서의 효력이 없고, 소유권자의 부동산처분권을 제한하는 효력도 없으며(93다12268 참고), 부동산의 제 3취득자에게 대항할 수 있는 효력도 없다. [답] ② 【문15】법률행위의 무효와 취소에 관한 설명 중 가장 잘못된 것은? ① 무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니하나 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다. ② 갑의 소유물을 을이 자기의 이름으로 처분한 경우에 갑이 이를 추인하면, 특별한 사 유가 없는 한 을의 처분행위의 효력이 갑에게 미친다. ③ 취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년내에, 법률행위를 한 날로부터 10년내에 행사 하여야 한다. ④ 취소된 법률행위는 처음부터 효력이 없게 되는 것이므로, 취소권자인 무능력자가 취 소된 법률행위로 인하여 이익을 받은 경우에는 그 이익을 모두 반환하여야 한다. ⑤ 무효인 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 구비하고 당사자가 그 무효를 알았더라 면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 다른 법률행위로서 효력 을 가진다. [해설] ① 민법 제139조 / ③ 제146조 / ⑤ 제138조 ② 타인의 권리를 자기의 이름으로 또는 자기의 권리로 처분한 경우에 본인이 후일 그 처분을 인정하였다면, 특단의 사정이 없는 한 무권대리에 있어서 본인의 추인의 경우 와 같이 그 처분은 본인에 대해 효력을 발생한다[79다2151·92다15550](무권대리의 추인 유추적용설―원칙적으로 소급효). / 무효행위의 추인설[다수설]에 의하더라도, 원칙적으로 소급효가 없을 뿐 본인 갑에게 효력이 미친다는 점에서는 같다. ④ 취소한 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다. 그러나 무능력자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환할 책임이 있다.(§141) [답] ④ 【문16】선의취득에 관한 설명 중 가장 잘못된 것은? ① 선의취득의 대상이 되는 물권은 동산물권이지만 실제로는 동산소유권과 동산질권에 한한다. ② 횡령한 물건인 줄 모르고 양수한 경우에도 선의취득이 적용될 수 있다. ③ 상속으로 동산의 점유를 취득한 경우에는 선의취득이 적용될 수 없다. ④ 점유개정으로 인한 점유취득으로 선의취득이 인정될 수 없다고 하는 것이 판례의 태도이다. ⑤ 무권대리인으로부터 대리권이 있는 줄 믿고서 동산을 양수한 경우에도 선의취득이 인정된다. [해설] ① 민법 제249조, 제343조 ② 사기.횡령.공갈로 인한 편취물.횡령물.갈취물은 도품이나 유실물이 아니므로, 이에 는 민법 제250조.제251조의 특례가 적용되지 않는다. ③ 선의취득은 거래안전을 보호하기 위한 제도이므로 보호객체로서 거래행위가 있 어야 한다. 매매.증여.질권설정.양도담보계약이나 경매[97다32680] 등에 의한 특정승계취 득에는 선의취득이 인정되지만, 상속.포괄유증.합병과 같은 포괄승계취득이나 산림벌채. 유실물습득과 같은 사실행위에 의한 원시취득에는 선의취득이 인정되지 않는다. ④ 판례[63다775]와 다수설은 점유개정에 의한 선의취득을 인정하지 않는다. ⑤ 거래행위는 유효해야 한다. 거래행위가 공서양속위반행위.불공정행위.비진의표시. 허위표시.무권대리로서 무효이거나 무능력.착오 또는 사기.강박에 의한 의사표시로서 취 소된 경우에는 당사자의 선의취득이 인정되지 않는다. 예외적 성격을 띠는 선의취득으로 써 당사자간의 무효.취소제도를 정면으로 부정할 수는 없기 때문이다. [답] ⑤ 【문17】집합건물에 관한 설명으로 가장 잘못된 것은? (집합건물의소유및관리에관한 법률과 판례에 의함) ① 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자가 있을 때 그 전유부분의 철거를 구할 권 리를 가진 자는 그 구분소유자에 대하여 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있 다. ② 판례는, 분양자가 대지권에 대한 지분이전등기는 지적정리 후 해 주기로 하는 약정 하에 우선 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 한 후 수분양자에게 소유권이전등기를 마쳤는데, 그 후 대지에 대한 소유권이전등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 본권으로서 집합건 물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 대지사용권을 취득할 수 없다고 한다. ③ 집합건물의 관리단은 반드시 존재하지만, 관리인은 반드시 있어야 하는 것은 아니 다. ④ 판례는, 집합건물에 대하여 전유부분의 등기와 대지지분의 등기가 동시에 이루어져 야 하나 특별한 사정으로 인하여 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 받은 매수인이 대지지분에 대한 소유권이전등기를 받기 전에 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수 없다고 한다. ⑤ 전유부분이 속하는 1동 건물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 그 하자는 공용부분에 존재하는 것으로 추정한다. [해설] ① 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제7조 ② 그 경락인은 본권으로서 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 대지사용권을 취득한다[2002다40210]. ③ 건물에 대해 구분소유관계가 성립되면 구분소유자는 전원으로써 관리단을 구성 한다(집합건물법23①). 구분소유자가 10인 이상일 때에는 관리인을 선임해야 한다(법24 ①). 구분소유자가 10인 미만이면 관리인을 선임하지 않아도 된다. ④ 대지의 분.합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등의 사정 이 없었다면 당연히 전유부분의 등기와 동시에 대지지분의 등기가 이루어졌을 것으로 예 상되는 경우, 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 경료받았으나 매수인의 지위에서 대지에 대하여 가지는 점유.사용권에 터잡아 대지를 점유하고 있는 수분양자는 대지지분 에 대한 소유권이전등기를 받기 전에 대지사용권을 전유부분과 분리 처분하지 못한다[98 다45652全合]. ⑤ 집합건물법 제6조 [답] ② 【문18】권리질권에 관한 설명 중 가장 잘못된 것은? ① 부동산 임차권은 이를 질권의 목적으로 할 수 있다. ② 어음, 수표는 이를 질권의 목적으로 할 수 있다. ③ 친족간에 부양을 받을 권리는 질권의 목적이 될 수 없다. ④ 매매대금채권은 이를 질권의 목적으로 할 수 있다. ⑤ 은행에 대한 예금채권은 이를 질권의 목적으로 할 수 있다. [해설] 질권은 재산권을 그 목적으로 할 수 있다. 그러나 부동산의 사용, 수익을 목적으 로 하는 권리는 그러하지 아니하다.(§345) 따라서 지상권.전세권.부동산임차권 등은 제외 된다. 권리질권의 객체(목적)는 양도성 있는 재산권에 한하고, 인격권.신분권 기타 일신전 속권은 제외된다. 부양청구권은 행사상의 일신전속권으로서 채권자대위의 객체가 되지 않고 상속되지 않으며, 부양청구권을 양도.입질하거나 미리 포기할 수 없다. [답] ① 【문19】임대차에 관한 설명 중 가장 잘못된 것은? ① 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 제3자에 대하여 임대차의 효력이 생긴다. ② 임차권은 채권이므로 임차인은 유익비, 필요비 등 비용상환청구권에 대하여 유치권 을 행사할 수는 없다. ③ 임차물의 일부가 임차인의 과실 없이 멸실 기타 사유로 인하여 사용, 수익할 수 없 는 때에는 임차인은 그 부분의 비율에 의한 차임의 감액을 청구할 수 있다. ④ 임차권의 양도 또는 임차물의 전대에 관한 임대인의 동의는 철회할 수 없다는 것이 다수의 견해이다. ⑤ 임대인이 임대물의 보존에 필요한 행위를 하는 때에는 임차인은 이를 거절하지 못 한다. [해설] ① 민법 제622조 제1항 / ③ 제627조 제1항 / ⑤ 제624조 ② 임차인은 필요비.유익비를 상환받을 때까지 임차물을 유치할 수 있다(§320① 참 고). 다만 임대인이 유익비에 관해 상환기한을 허여받은 때에는 그 한도에서 유치권을 행 사할 수 없다. ④ 임차인과 임차권양수인.전차인의 신뢰보호를 위해 동의의 철회는 허용되지 않는 다. [답] ② 【문20】환매에 관한 설명 중 가장 잘못된 것은? ① 환매권은 환매권자가 일방적 의사표시에 의하여 환매의무자로 하여금 매매목적물의 소유권을 환매대금과 상환하여 환매권자에게 이전하여 줄 의무를 발생시키는 형성권이 다. ② 부동산환매약정을 등기하면 제3자에게도 대항할 수 있다. ③ 환매기간은 당사자 사이에 약정이 없는 경우에는 부동산은 5년, 동산은 3년이나 당 사자의 약정에 의하여 위 기간 이상의 환매기간을 정하여도 유효하다. ④ 매도인은 환매기간내에 대금과 매매비용을 매수인에게 제공하지 아니하면 환매할 권리를 잃는다. ⑤ 환매권에 대하여 채권자대위를 할 수 있다. [해설] ① 환매의 법적 성격에 관한 다수설인 재매매설(재매매예약설)의 입장으로 보인 다. ② 민법 제592조 / ④ 제594조 제1항 ③ 환매기간은 부동산은 5년, 동산은 3년을 넘지 못한다. 약정기간이 이를 넘는 때에 는 부동산은 5년, 동산은 3년으로 단축한다.(§591①) (☜ 일부무효) ⑤ 환매권은 일신전속권이 아니므로 양도성이 있고 채권자대위(§404)의 대상이 된 다. [답] ③ 【문21】조건부 법률행위에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (판례에 의함) ① 조건은 법률행위의 효력의 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실의 성부에 의존 케 하는 법률행위의 부관이다. ② 조건을 붙이고자 하는 의사, 즉 조건의사가 있더라도 그것이 외부에 표시되지 않으 면 법률행위의 동기에 불과할 뿐이고 그것만으로는 법률행위의 부관으로서의 조건이 되 는 것은 아니다. ③ 정지조건부 채권양도에 있어서 정지조건이 성취되었다는 사실에 대한 입증책임은 채권양도의 효력을 저지하려는 자에게 있다. ④ 해제조건부 증여로 인한 부동산소유권이전등기를 마쳤다 하더라도 그 해제조건이 성취되면 그 소유권은 증여자에게 복귀한다. ⑤ 어떠한 법률행위가 정지조건부 법률행위에 해당한다는 사실에 대한 주장입증책임은 그 법률효과의 발생을 다투려는 자에게 있다. [해설] ①② 2003다10797 / ④ 92다5584 ③ 정지조건부 법률행위에 있어서 조건이 성취되었다는 사실은 이에 의하여 권리를 취득하고자 하는 측에서 그 입증책임이 있다 할 것이므로, 정지조건부 채권양도에 있어서 정지조건이 성취되었다는 사실은 채권양도의 효력을 주장하는 자에게 그 입증책임이 있 다[81다카692]. ⑤ 93다20832. 따라서 정지조건부 법률행위라고 주장하는 자가 그것을 입증하지 못 하면 조건없는 법률행위로서 효력을 발생한다. [답] ③ 【문22】특정물의 인도를 목적으로 하는 채권에 관한 설명 중 가장 잘못된 것은? ① 특정물의 인도가 채권의 목적인 때에는 채무자는 그 물건을 인도하기까지 선량한 관리자의 주의로 보존하여야 한다. ② 선량한 관리자의 주의의무라 함은 거래상 일반적으로 요구되는 주의의무를 의미한 다. ③ 특정물인도채무를 부담하는 매도인, 임차인, 무상수치인 등이 선량한 관리자의 주의 의무를 위반하여 목적물을 멸실 또는 훼손케 한 때에는 손해배상책임을 진다. ④ 채무자는 선량한 관리자의 주의로써 특정물을 보존한 후 그 목적물을 인도할 때의 현상 그대로 인도하면 그것으로 충분하다. ⑤ 특정물이란 당사자가 지정한 그 물건만이 목적물이 되며 다른 물건으로 대체할 수 없는 것을 말한다. [해설] ① 민법 제374조 ③ 보수없이 임치를 받은 자는 임치물을 자기재산과 동일한 주의로 보관하여야 한다 (§695). ④ 특정물의 인도가 채권의 목적인 때에는 채무자는 이행기의 현상대로 그 물건을 인도하여야 한다(§462). ⑤ 특정물과 불특정물은 당사자의 의사에 따른 분류이다. 즉 당사자가 동종의 다른 것으로 바꿀 것을 허용하지 않는 물건이 특정물이고, 허용하는 물건이 불특정물이다. [답] ③ 【문23】한정승인에 관한 설명 중 가장 잘못된 것은? ① 상속인이 한정승인을 한 때에는 피상속인에 대한 상속인의 재산상 권리의무는 소멸 하지 아니한다. ② 한정승인을 한 상속인은 상속에 의하여 얻은 재산의 한도내에서만 피상속인의 채무 와 유증의 변제를 하면 된다. ③ 한정승인을 한 상속인은 선량한 관리자의 주의로 상속재산을 관리하여야 한다. ④ 상속인이 한정승인을 하고자 할 때에는 법원에 신고하여야 한다. ⑤ 상속인이 수인인 때에는 각 상속인은 각자 한정승인을 할 수 있고, 다른 공동상속인 의 동의를 받아야 하는 것은 아니다. [해설] ① 민법 제1031조 / ② 제1028조 / ④ 제1030조 제1항 / ⑤ 제1029조 ③ 선관주의의무가 요구되지 않는 경우 : 자기 재산과 동일한 주의(§695―무상수치 인), 자기의 재산에 관한 행위와 동일한 주의(§922―친권자), 그 고유재산에 대하는 것과 동일한 주의(§1022―상속인 : 단순승인.포기한 때 제외), 자기의 고유재산과 동일한 주의 (§1048①―재산분리후의 상속인) [답] ③ 【문24】현행 민법상 약혼해제의 사유로 잘못된 것은? ① 약혼 후 자격정지 이상의 형의 선고를 받은 때 ② 약혼 후 타인과 약혼을 한 때 ③ 성병이 있는 때 ④ 약혼 후 2년 이상 그 생사가 불명한 때 ⑤ 정당한 이유 없이 혼인을 거절하거나 그 시기를 지연하는 때 [해설] 민법 제804조 (약혼해제의 사유) : 1. 약혼후 자격정지이상의 형의 선고를 받은 때 2. 약혼후 금치산 또는 한정치산의 선고를 받은 때 3. 성병, 불치의 정신병 기타 불치의 악질이 있는 때 4. 약혼후 타인과 약혼 또는 혼인을 한 때 5. 약혼후 타인과 간음한 때 6. 약혼후 1년이상 그 생사가 불명한 때 7. 정당한 이유없이 혼인을 거절하거나 그 시기를 지연하는 때 8. 기타 중대한 사유가 있는 때 [답] ④ 【문25】불공정한 법률행위에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (판례에 의함) ① 불공정한 법률행위가 성립하기 위한 요건인 궁박, 경솔, 무경험은 모두 구비되어야 하는 요건이 아니라 그 중 일부만 갖추어져도 충분하다. ② 피해 당사자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있었다고 하더라도 그 상대방 당사 자에게 그와 같은 피해 당사자측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 의사, 즉 폭리행위의 악의가 없었다면 불공정한 법률행위는 성립하지 않는다. ③ 증여계약과 같이 아무런 대가관계 없이 당사자 일방이 상대방에게 일방적인 급부를 하는 법률행위는 민법 제104조 소정의 불공정한 법률행위에 해당될 수 없다. ④ 대리인에 의하여 법률행위가 이루어진 경우 그 법률행위가 민법 제104조의 불공정 한 법률행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 경솔과 무경험은 본인을 기준으로 하 여 판단하고, 궁박은 대리인의 입장에서 판단하여야 한다 ⑤ 불공정한 법률행위로서 무효인 경우에는 추인에 의하여 무효인 법률행위가 유효로 될 수 없다. [해설] ① 94다46374 / ② 95다1460 / ③ 92다41528 / ⑤ 94다10900 ④ 궁박은 본인을 기준으로 판단하고 경솔.무경험은 대리인을 기준으로 판단한다[71 다2255]. [답] ④ 【문26】소멸시효에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (판례에 의함) ① 민법 제163조 제2호 소정의 '의사의 치료에 관한 채권'에 있어서는 특약이 없는 한 그 개개의 진료가 종료될 때마다 각각의 당해 진료에 필요한 비용의 이행기가 도래하여 그에 대한 시효가 진행된다. ② 금전채무의 이행지체로 인하여 발생하는 지연손해금은 민법 제163조 제1호 소정의 3년간의 단기소멸시효의 대상이다. ③ 소멸시효의 중단사유로서의 승인은 소멸시효의 진행이 개시된 이후에만 가능하고 그 이전에 승인을 하더라도 시효가 중단되지 않는다. ④ 채무불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효는 채무불이행시로부터 진행한다. ⑤ 소멸시효가 진행하지 않는 '권리를 행사할 수 없는' 경우라 함은 그 권리행사에 법률 상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건불성취 등이 있는 경우를 말한다. [해설] ① 2001다52568 / ④ 94다54269 / ⑤ 91다40924, 98다7001 ② 금전채무의 이행지체로 인해 발생하는 지연손해금은 손해배상금이지 민법 제163 조 1호의 이자가 아니다[98다42141·88다카214]. ③ 소멸시효의 중단사유로서의 승인은 시효이익을 받을 당사자인 채무자가 그 권리 의 존재를 인식하고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하는 것이므로, 이는 소멸시효의 진행 이 개시된 이후에만 가능하고 그 이전에 승인을 하더라도 시효가 중단되지는 않으며, 현 존하지 않는 장래의 채권을 미리 승인하는 것은 채무자가 그 권리의 존재를 인식하고서 한 것이라고 볼 수 없어 허용되지 않는다[2001다52568]. [답] ② 【문27】공탁에 관한 설명 중 가장 잘못된 것은? ① 공탁을 하는 자는 변제자이므로 채무자뿐만 아니라 제3자도 할 수 있다. ② 공탁의 목적물은 변제의 목적물로 동산이든 부동산이든 불문한다. ③ 본래의 채권에 붙어있지 않은 조건을 붙여서 한 공탁은 무효라는 것이 판례의 태도 이다. ④ 채권자에 대한 공탁통지가 이루어졌을 때 공탁의 효력이 발생하여 채무가 소멸한다. ⑤ 공탁은 채무이행지의 공탁소에 하여야 한다. [해설] ① 원칙적으로, 채무의 변제는 제3자도 할 수 있다(§469①본문). / ② 통설 ③ 채권자가 이를 수락하지 않는 한 그 변제공탁은 무효이다[2001다2846]. ④ 공탁함으로써 채무를 면한다(§487). 채무자가 변제공탁을 하였을 경우에 공탁자 가 채권자에게 공탁통지를 하는 것은 공탁의 유효요건이 아니므로 공탁통지를 하지 않았 어도 채무는 소멸된다[75다1200]. ⑤ 민법 제488조 제1항 [답] ④ 【문28】중간생략등기에 관한 설명 중 판례의 태도와 다른 것은? ① 중간생략등기의 합의가 있으면 최초의 매도인이 자신이 당사자가 된 매매계약상의 매수인인 중간자에 대하여 갖고 있는 매매대금청구권의 행사가 제한된다. ② 토지거래허가구역 내의 토지를 토지거래허가 없이 순차로 매매한 후, 최종 매수인이 중간생략등기의 합의하에 자신과 최초 매도인을 매매 당사자로 하는 토지거래허가를 받 아 경료한 소유권이전등기는 무효이다. ③ 부동산이 전전 양도된 경우에 최종 양수인이 중간자로부터 소유권이전등기청구권을 양도받았다 하더라도 최초 양도인이 그 양도에 대하여 동의하지 않고 있다면 최종 양수인 은 최초 양도인에 대하여 채권양도를 원인으로 하여 소유권이전등기절차 이행을 청구할 수 없다. ④ 중간생략등기의 합의가 있었다 하더라도 중간매수인의 첫 매도인에 대한 소유권이 전등기청구권이 소멸되는 것은 아니다. ⑤ 소유권이전등기 소요 서류 등에 매수인란을 백지로 하여 교부한 경우에는 소유권이 전등기에 있어 묵시적 그리고 순차적으로 중간등기 생략의 합의가 있었다고 봄이 상당하 다. [해설] ① 중간생략등기의 합의가 있다고 하여 최초의 매도인이 자신이 당사자가 된 매 매계약상의 매수인인 중간자에 대하여 갖고 있는 매매대금청구권의 행사가 제한되는 것 은 아니다[2003다66431]. ② 적법한 토지거래허가 없이 경료된 것이기 때문[96다22464] ③ 95다15575 / ④ 97다6919 ⑤ 토지의 소유권이전등기 소요서류의 매수인란을 백지로 하여 순차로 매수인에게 교부되었다면 매매당사자들 사이에는 소유권이전등기에 있어 묵시적 그리고 순차적으로 중간등기 생략의 합의가 있었다고 봄이 상당하지만[81다254](☜ 사실의 추정), 최초양도 인이 중간등기 생략을 거부하고 있는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 매수인란이 공란으 로 된 백지의 매도증서와 위임장 및 인감증명서를 교부한 것만으로는 중간등기 생략에 관 한 합의가 있었다고 할 수 없다[91다5761]. [답] ①⑤ (⑤는 정답심사위원회의 심사결과 복수정답으로 인정됨) 【문29】자주점유에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (판례에 의함) ① 점유자가 점유 개시 당시에 소유권취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요 건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점 유한 것임이 입증된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 소유의 의사가 있는 점유라는 추정 은 깨어진다. ② 부동산을 다른 사람에게 매도하여 그 인도의무를 지고 있는 매도인의 점유는 특별 한 사정이 없는 한 타주점유로 변경된다. ③ 명의신탁에 의하여 부동산의 소유자로 등기된 자는 그의 점유가 인정된다고 하더라 도 그 점유권원의 성질상 자주점유라 할 수 없는 것이다. ④ 점유의 승계가 있는 경우 전 점유자의 점유가 타주점유라면 점유자의 승계인이 자 기의 점유만을 주장하는 경우라 하여도 현 점유자의 점유는 타주점유로 추정된다. ⑤ 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같이 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도, 그 주장의 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유 의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수 없다. [해설] ① 95다28625全合 / ② 97다40100 / ③ 97다38503 ④ 점유의 승계가 있는 경우 전점유자의 점유가 타주점유라 하여도 점유자의 승계인 이 자기의 점유만을 주장하는 경우에는 현점유자의 점유는 자주점유로 추정된다[99다 72743]. ⑤ 91다24311, 99다72743 (☜ 권원의 존재여부가 불분명할 뿐이고, 권원 없음이 증명 되었다고 할 수 없음) [답] ④ 【문30】공유에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (판례에 의함) ① 공유자 간의 공유물에 대한 사용.수익.관리에 관한 특약은 공유자의 특정승계인에 대하여도 당연히 승계된다. ② 과반수 지분의 공유자로부터 사용.수익을 허락받은 점유자에 대하여 소수 지분의 공 유자는 그 점유자가 사용.수익하는 건물의 철거나 퇴거 등 점유배제를 구할 수 없다. ③ 공유자 중의 일부가 특정 부분을 배타적으로 점유.사용하고 있더라도 그 특정 부분 의 면적이 자신들의 지분 비율에 상당하는 면적 범위 내라면, 공유 토지를 전혀 사용.수익 하지 않고 있는 다른 공유자에 대하여 그 지분에 상응하는 부당이득을 반환할 의무가 없 다. ④ 집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공용부분인지 여부는 구분소유가 성립한 시 점, 즉 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등 록된 시점을 기준으로 판단하여야 한다. ⑤ 공유자의 한 사람이 공유물의 보존행위로서 그 공유물의 일부 지분에 관하여서만 재판상 청구를 하였으면 그로 인한 시효중단의 효력은 그 공유자와 그 청구한 소송물에 한하여 발생한다. [해설] ① 공유자 간의 공유물에 대한 사용수익.관리에 관한 특약은 공유자의 특정승계 인에 대하여도 당연히 승계된다고 할 것이나, 위 특약 후에 공유자에 변경이 있고 특약을 변경할 만한 사정이 있는 경우에는 민법 제265조에 따라 공유자의 지분의 과반수의 결정 으로 기존 특약을 변경할 수 있다[2005다1827]. ② 2002다9738 / ④ 99다1345 / ⑤ 79다639 ③ 과반수 지분의 공유자는 그 공유물의 관리방법으로서 그 공유토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용.수익할 수 있으나(☜ 적법하므로 불법행위는 아님), 그로 말미암 아 지분은 있으되 그 특정 부분의 사용.수익을 전혀 하지 못하여 손해를 입고 있는 소수 지분권자에 대하여 그 지분에 상응하는 임료 상당의 부당이득을 하고 있다 할 것이므로 이를 반환할 의무가 있다[2002다9738]. [답] ③ 【문31】근저당권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (판례에 의함) ① 부동산등기부의 사항란에 기재된 근저당권설정등기 접수일자의 변경을 구하는 것도 소의 이익이 있어 적법하다. ② 근저당권설정등기청구의 소 제기는 그 피담보채권이 될 채권에 대한 소멸시효 중단 의 효력이 있다. ③ 근저당권자가 물상보증인을 상대로 피담보채무의 확정을 위하여 제기한 확인의 소 는 확인의 이익이 있어 적법하다. ④ 근저당권이 유효하기 위하여는 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채 권을 성립시키는 법률행위가 있어야 한다. ⑤ 근보증의 주채무와 근저당권의 피담보채무가 동일한 채무인 경우, 근저당권의 실행 으로 변제를 받은 금액은 근보증의 보증한도액에서 공제되어야 한다. [해설] ① 부동산등기부의 사항란에 기재된 근저당권설정등기의 접수일자는 등기가 접 수된 날을 나타내는 하나의 사실기재에 불과하고 권리에 관한 기재가 아니므로 그 접수일 자의 변경을 구하는 것은 구체적인 권리 또는 법률관계에 관한 쟁송이라 할 수 없고, 또 등기의 접수일자는 실체적 권리관계와 무관한 것으로서 그 변경에 등기권리자와 등기의 무자의 관념이 있을 수 없어 이행청구의 대상이 될 수도 없으므로, 소의 이익이 없어 부 적법하다[2003다13260]. (☜ 근저당권자를 상대로 제소한 사안임 / 소송법 문제) ② 원고의 근저당권설정등기청구권의 행사는 그 피담보채권이 될 금전채권의 실현 을 목적으로 하는 것으로서, 근저당권설정등기청구의 소에는 그 피담보채권이 될 채권의 존재에 관한 주장이 당연히 포함되어 있는 것이고, 피고로서도 원고가 원심에 이르러 금 전지급을 구하는 청구를 추가하기 전부터 피담보채권이 될 금전채권의 소멸을 항변으로 주장하여 그 채권의 존부에 관한 실질적 심리가 이루어져 그 존부가 확인된 이상, 그 피 담보채권이 될 채권으로 주장되고 심리된 채권에 관하여는 근저당권설정등기청구의 소의 제기에 의하여 피담보채권이 될 채권에 관한 권리의 행사가 있은 것으로 볼 수 있으므로, 근저당권설정등기청구의 소의 제기는 그 피담보채권의 재판상의 청구에 준하는 것으로서 피담보채권에 대한 소멸시효 중단의 효력을 생기게 한다[2002다7213]. ③ 근저당권자가 근저당권의 피담보채무의 확정을 위하여 스스로 물상보증인을 상 대로 확인의 소를 제기하는 것이 부적법하다고 볼 것은 아니며, 물상보증인이 근저당권자 의 채권에 대하여 다투고 있을 경우 그 분쟁을 종국적으로 종식시키는 유일한 방법은 근 저당권의 피담보채권의 존부에 관한 확인의 소라고 할 것이므로, 근저당권자가 물상보증 인을 상대로 제기한 확인의 소는 확인의 이익이 있어 적법하다[2002다20742]. (☜ 소송법 문제) ④ 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하 여 설정하는 저당권으로서, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장 래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로 근저 당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 한다 [2003다70041]. ⑤ 근보증약정과 근저당권설정계약은 별개의 계약으로서 원칙적으로 그 성립과 소 멸이 따로 다루어져야 할 것이나, 근보증의 주채무와 근저당권의 피담보채무가 동일한 채 무인 이상 근보증과 근저당권은 특별한 사정이 없는 한 동일한 채무를 담보하기 위한 중 첩적인 담보로서 근저당권의 실행으로 변제를 받은 금액은 근보증의 보증한도액에서 공 제되어야 한다[2003다27160]. [답] ① 【문32】공동저당에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (판례에 의함) ① 공동저당권자가 공동저당물인 토지와 건물 전부에 대하여 경매절차를 진행하던 중 건물에 대한 경매신청을 취하하고 토지에 대해서만 경매를 실행하여 토지 소유자가 그에 대한 소유권을 상실하였다고 하더라도 불법행위가 된다고 할 수 없다. ② 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어진 경우, 채무자 소유의 부동산에 대한 후순 위저당권자가 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권 을 행사할 수 있는 것은 아니다. ③ 동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 대하여 저당권이 설정된 경우에는 차순위자 의 대위에 관한 민법 제368조 제2항 후문의 규정이 적용 또는 유추적용된다. ④ 대지와 건물이 동시에 매각되어 주택임차인에게 그 경매대가를 동시에 배당하는 때 에는 공동저당에 관한 민법 제368조 제1항을 유추적용하여 대지와 건물의 경매대가에 비 례하여 그 채권의 분담을 정하여야 한다. ⑤ 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경 매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다. [해설] ① 81다43 / ② 95마500 / ④ 2001다66291 ③ 동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 대하여 저당권이 설정된 경우에는 차순위 자의 대위에 관한 민법 제368조 제2항 후문의 규정이 적용 또는 유추적용되지 않는다 [2001다53264]. ⑤ 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건 물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 ∼[98다43601全合]. [답] ③ 【문33】부당이득에 관한 설명 중 판례의 입장과 다른 것은? ① 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 채권자로서는 배당에 관하여 이의를 한 여부에 관계없이 배당 을 받지 못할 자이면서도 배당을 받았던 자를 상대로 부당이득반환청구권을 갖는다. ② 계약의 일방 당사자가 계약 상대방의 지시 등으로 계약 상대방과 또 다른 계약관계 를 맺고 있는 제3자에게 직접 급부한 경우, 계약의 일방 당사자는 제3자를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수는 없다. ③ 지급자가 채무 없음을 알면서도 임의로 지급한 경우에는 민법 제742조 소정의 비채 변제로서 수령자에게 그 반환을 구할 수 없으며, 이는 변제거절로 인한 사실상의 손해를 피하기 위하여 부득이 변제하게 된 경우라도 마찬가지이다. ④ 지방재정법에 의한 변상금부과처분이 당연무효인 경우, 이 변상금부과처분에 의하 여 납부자가 납부하거나 징수당한 오납금은 지방자치단체가 법률상 원인 없이 취득한 부 당이득에 해당한다. ⑤ 계약에 따른 어떤 급부가 그 계약의 상대방 아닌 제3자의 이익으로 된 경우에도 급 부를 한 계약당사자는 계약상대방에 대하여 계약상의 반대급부를 청구할 수 있을 뿐이고 그 제3자에 대하여 직접 부당이득을 주장하여 반환을 청구할 수 없다. [해설] ① 2003다32681, 2001다3054 / ② 2001다46730 / ④ 2004다50143, 91다32053全合 / ⑤ 2004다49976 ③ 비채변제는 지급자가 채무없음을 알면서도 임의로 지급한 경우에만 성립하고[97 다5541], 채무없음을 알고 있었다 하더라도 변제를 강제당한 경우나 변제거절로 인한 사 실상의 손해를 피하기 위해 부득이 변제하게 된 경우 등 그 변제가 자기의 자유로운 의사 에 반하여 이루어진 것으로 볼 수 있는 사정이 있는 때에는 지급자가 그 반환청구권을 상 실하지 않는다[95다52222·2003다46451]. [답] ③ 【문34】다수당사자 사이의 채권관계에 관한 기술로서 가장 틀린 것은? (판례에 의함) ① 공동불법행위자 중 1인의 변제는 변제금액의 한도 내에서 다른 공동불법행위자를 위하여도 공동면책의 효력이 있다. ② 연대채무자에 대한 채무면제의 절대적 효력에 관한 민법 제419조의 규정은 임의규 정이라고 할 것이므로 채권자가 의사표시 등으로 위 규정의 적용을 배제하여 어느 한 연 대채무자에 대하여서만 채무면제를 할 수 있다. ③ 채권자가 연대보증인에 대하여 그 채무의 일부 또는 전부를 면제하였다 하더라도 그 면제의 효력은 주채무자에 대하여 미치지 아니한다. ④ 부진정연대채무자 중 1인에 대한 채무면제는 다른 채무자에 대하여 효력이 미치지 않는다. ⑤ 부진정연대채무자 중의 1인이 채권자에 대한 반대채권으로 채무를 대등액에서 상계 한 경우, 그 상계로 인한 채무소멸의 효력은 다른 부진정연대채무자에게도 미친다. [해설] ① 95다2951, 96다54232, 80다2555 (☜ 채권을 만족시키는 변제.대물변제.공탁은 절대적 효력이 있다.) ②③ 91다37553 / ④ 97다28391, 96다50896 ⑤ 부진정연대채무자 중의 1인이 채권자에 대한 반대채권으로 채무를 대등액에서 상 계하더라도 그 상계로 인한 채무소멸의 효력은 다른 부진정연대채무자에게 미치지 않는 다는 것이 당원의 판례이다[95다24364]. [답] ⑤ 【문35】손해배상액의 예정에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (판례에 의함) ① 채무불이행으로 인한 손해배상액의 예정이 있는 경우에는 채권자는 채무불이행 사 실만 증명하면 손해의 발생 및 그 액을 증명하지 아니하고 예정배상액을 청구할 수 있다. ② 당사자 사이의 도급계약서에 계약이행보증금 외에 지체상금도 함께 규정되어 있다 면 계약이행보증금을 위약벌로 볼 수 있다. ③ 손해배상의 예정액이 부당하게 과다한 경우에는 법원은 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 이를 감액할 수 있다. ④ 손해배상의 예정액이 부당하게 과다한지의 여부 내지 그에 대한 적당한 감액의 범 위를 판단하는 데 있어서의 기준시점은 사실심의 변론종결시이다. ⑤ 법원이 손해배상의 예정액이 부당히 과다하다고 하여 감액을 한 경우에는 손해배상 액의 예정에 관한 약정 중 감액 부분에 해당하는 부분은 처음부터 무효이다. [해설] ① 2000다50350 / ③ 99다38637 / ④ 97다15371 / ⑤ 91다11490 ② 계약보증금이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는 도급계약서 및 위 약관 등을 종합하여 구체적 사건에서 개별적으로 결정할 의사해석의 문제이고, 위약금은 민법 제398 조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정되므로 위약금이 위약벌로 해석되기 위하 여는 특별한 사정이 주장.입증되어야 하는바, 당사자 사이의 도급계약서에 계약보증금 외 에 지체상금도 규정되어 있다는 점만을 이유로 하여 계약보증금을 위약벌로 보기는 어렵 다[2000다35771, 2000.12.8.]. ↔ 도급계약에 있어 계약이행보증금과 지체상금의 약정이 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약이행보증금은 위약벌 또는 제재금의 성질을 가 지고, 지체상금은 손해배상의 예정으로 봄이 상당하다[95다11436·97다21932]. (☜ 상반 됨) [답] ② 【문36】주택의 임대차에 관한 다음의 기술 중 틀린 것은? (판례에 의함) ① 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차 인이 제1경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 보증금 전액을 배당받 을 수 없었던 때에는 제2경매절차에서도 우선변제권에 의한 배당을 받을 수 있다. ② 주민등록이 어떤 임대차를 공시하는 효력이 있는가의 여부는 일반사회 통념상 그 주민등록으로 당해 임대차건물에 임차인이 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있다고 인식할 수 있는가의 여부에 따라 결정된다. ③ 주택임대차보호법 제6조 제1항에 따라 임대차계약이 묵시적으로 갱신되면 그 임대 차기간은 같은 법 제6조 제2항, 제4조 제1항에 따라 2년으로 된다. ④ 주택임대차보호법상 주택의 인도 및 주민등록이라는 대항요건은 그 대항력 취득시 에만 구비하면 족한 것이 아니고 그 대항력을 유지하기 위하여서도 계속 존속하고 있어야 한다. ⑤ 임대인의 임대차보증금의 반환의무는 임차인의 주택임대차보호법 제3조의3 규정에 의한 임차권등기 말소의무보다 먼저 이행되어야 할 의무이다. [해설] ① 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 겸유하고 있 는 임차인이 우선변제권을 선택하여 제1경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있을 뿐이고, 임차인의 우선변제권은 경락으로 인 하여 소멸하므로 제2경매절차에서 우선변제권에 의한 배당을 받을 수 없다[98다4552]. ② 94다27427 / ③ 2002다41633 / ④ 86다카1695 / ⑤ 2005다4529 [답] ① 【문37】동시이행의 항변권에 관한 설명 중 틀린 것은? (판례에 의함) ① 쌍무계약인 매매계약에서 매수인이 선이행의무인 분양잔대금 지급의무를 이행하지 않고 있는 사이에 매도인의 소유권이전등기의무의 이행기가 도과한 경우, 여전히 분양잔 대금 지급채무를 선이행하여야 하는 것이고, 매도인과 매수인 쌍방의 의무가 동시이행 관 계에 놓이게 되는 것은 아니다. ② 원래 쌍무계약에서 인정되는 동시이행의 항변권을 비쌍무계약에 확장함에 있어서는 양 채무가 동일한 법률요건으로부터 생겨서 공평의 관점에서 보아 견련적으로 이행시킴 이 마땅한 경우라야 한다. ③ 금전채권에 대한 압류 및 추심명령이 있는 경우라도, 추심채무자로서는 제3채무자 에 대하여 피압류채권에 기하여 그 동시이행을 구하는 항변권을 상실하지 않는다. ④ 소송에서 피고가 적법하게 동시이행의 항변권을 주장하는 경우, 법원으로서는 원고 청구를 기각하는 것이 아니라 피고는 원고의 이행과 상환으로 이행하여야 한다는 내용의 상환이행판결을 하여야 한다. ⑤ 매매계약이 취소된 경우에 당사자 쌍방의 원상회복의무는 동시이행의 관계에 있다. [해설] ① 쌍무계약인 매매계약에서 매수인이 선이행의무인 분양잔대금 지급의무를 이 행하지 않고 있는 사이에 매도인의 소유권이전등기의무의 이행기가 도과한 경우, 분양잔 대금 지급채무를 여전히 선이행하기로 약정하는 등 특별한 사정이 없는 한 매도인과 매수 인 쌍방의 의무는 동시이행 관계에 놓이게 된다[2001다27784]. / 90다19930, 97다54604 참 고 ② 97다3828 ③ 금전채권에 대한 압류 및 추심명령이 있는 경우, 이는 강제집행절차에서 추심채 권자에게 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 추심할 권능만을 부여하는 것이므로, 이로 인하여 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권이 추심채권자에게 이전되거나 귀속되 는 것은 아니므로, 추심채무자로서는 제3채무자에 대하여 피압류채권에 기하여 그 동시이 행을 구하는 항변권을 상실하지 않는다[2000다73490]. (☜ 집행법 문제) ④ 유치권과의 공통점이다. ⑤ 쌍무계약이 취소된 경우의 각 당사자의 반환의무는 동시이행관계에 있다(93다 31191 참고). (☜ 이 때의 반환은 부당이득반환 또는 방해배제인데, 계약해제시의 원상회 복(§549)과는 차이가 있으므로 답항 ⑤에서 '원상회복의무'라고 한 것은 문제 있음) [답] ① 【문38】다음 중 계약의 해제와 관련하여 판례의 태도가 아닌 것은? ① 매도인의 매매계약상의 소유권이전등기의무가 이행불능이 되어 이를 이유로 매매계 약을 해제함에 있어서는 상대방의 잔대금지급의무가 매도인의 소유권이전등기의무와 동 시이행관계에 있다고 하더라도 그 이행의 제공을 필요로 하는 것이 아니다. ② 쌍무계약에 있어서 계약당사자의 일방은 상대방이 채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시한 경우에는 최고나 자기 채무의 이행제공 없이 그 계약을 적법하게 해제할 수 있으며, 이는 그 이행거절의 의사표시가 적법하게 철회된 경우라도 마찬가지이다. ③ 채무불이행을 이유로 계약해제와 아울러 손해배상을 청구하는 경우에 그 계약이행 으로 인하여 채권자가 얻을 이익, 즉 이행이익의 배상을 구하는 것이 원칙이지만, 그에 갈 음하여 그 계약이 이행되리라고 믿고 채권자가 지출한 비용, 즉 신뢰이익의 배상을 구할 수도 있다. ④ 계약해제시 계약은 소급하여 소멸하게 되어 해약당사자는 각 원상회복의 의무를 부 담하게 되나, 이 경우 계약해제로 인한 원상회복등기 등이 이루어지기 이전에 해약당사자 와 양립되지 아니하는 법률관계를 가지게 되었고 계약해제 사실을 몰랐던 제3자에 대하 여는 계약해제를 주장할 수 없다. ⑤ 계약의 합의해제에 있어서도 민법 제548조의 계약해제의 경우와 같이 이로써 제3자 의 권리를 해할 수 없다. [해설] ① 2000다22850 / ③ 2002다2539 / ④ 84다카130, 94다35343 / ⑤ 2005다6341 ② 그 이행거절의 의사표시가 적법하게 철회된 경우 상대방으로서는 자기 채무의 이 행을 제공하고 상당한 기간을 정하여 이행을 최고한 후가 아니면 채무불이행을 이유로 계 약을 해제할 수 없다[2000다40995]. [답] ② 【문39】상속회복청구권에 관한 설명 중 판례의 입장과 다른 것은? ① 진정상속인이 참칭상속인으로부터 상속재산을 양수한 제3자를 상대로 등기말소청 구를 하는 경우에도 상속회복청구권의 단기의 제척기간이 적용된다. ② 사실상의 부가 사망한 후 혼인외의 자가 법원의 인지심판 확정에 의하여 그 사실상 의 부의 호적에 입적한 경우 그 피인지자의 재산상속 회복청구권의 소멸에 관한 제척기간 은 그 인지심판이 확정된 날로부터 기산한다. ③ 상속회복청구권이 제척기간의 경과로 소멸하게 되면 상속재산은 상속 개시일로 소 급하여 참칭상속인의 소유로 된다. ④ 진정상속인이 주장하는 피상속인과 참칭상속인이 주장하는 피상속인이 다른 사람인 경우라도 진정상속인의 청구원인이 상속에 의하여 소유권을 취득하였음을 전제로 한다면 상속회복청구의 소에 해당한다. ⑤ 상속인의 상속회복청구권 및 그 제척기간에 관하여 규정한 민법 제999조는 포괄적 유증의 경우에도 유추 적용된다. [해설] ① 진정상속인이 참칭상속인 또는 그로부터 상속재산을 양수한 제3자를 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 구하는 경우에 그 소유권 또는 지분권의 귀 속원인을 상속으로 주장하고 있는 이상 청구원인 여하에 불구하고 이는 민법 제999조 소 정의 상속회복청구의 소라고 해석해야 할 것이다[79다854全合]. ② 80므20 / ③ 96다37398 / ⑤ 2000다22942 ④ 상속회복청구의 소는 진정상속인과 참칭상속인이 주장하는 그 피상속인이 동일 인임을 전제로 한다고 할 것인데, 진정상속인이 주장하는 피상속인과 참칭상속인이 주장 하는 피상속인이 다른 사람인 경우에는 진정상속인의 청구원인이 진정상속인이 상속을 원인으로 부동산에 관한 소유권을 취득하였음을 전제로 한다고 하더라도 이를 상속회복 청구의 소라고 할 수 없다[97다54345·93다5840]. [답] ④ 【문40】채권자대위권에 관한 설명 중 판례의 입장과 다른 것은? ① 채권자가 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자의 제3자에 대한 권리를 대 위행사하기 위하여는 채무자에 대한 채권을 보전할 필요가 있어야 할 것이고, 그러한 보 전의 필요가 인정되지 아니하는 경우에는 소가 부적법하므로 법원으로서는 이를 각하하 여야 한다. ② 채권자가 채권자대위권에 기하여 채무자의 권리를 행사하고 있는 경우에 그 사실을 채무자에게 통지하였거나 채무자가 그 사실을 알고 있었던 때에는, 채무자가 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다. ③ 채권자가 채무자를 상대로 채권자대위권의 피보전채권에 기한 이행청구의 소를 제 기하여 승소판결이 확정된 경우, 제3채무자는 그 청구권의 존재를 다툴 수 없다. ④ 채권자대위권을 행사함에 있어 채무자에 대한 채권이 제3채무자에게까지 대항할 수 있는 것임을 요하는 것은 아니다. ⑤ 채권자대위소송의 제3채무자는 채무자의 채권자에 대한 소멸시효 완성의 항변을 원 용할 수 있다. [해설] ① 2000다55171 (☜ 소송법 문제) ② 채무자가 그 통지를 받은 후에는 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항 하지 못한다(§405②). 채권자가 민법 제404조에 의한 채권자대위권에 기하여 채무자의 권리를 행사하면서 그 사실을 채무자에게 통지를 하지 않은 경우라도 채무자가 자기의 채 권이 채권자에 의하여 대위행사되고 있는 사실을 알고 있는 경우에는 그 대위행사한 권리 의 처분을 가지고 채권자에게 대항할 수 없다[85다카1792]. ③④ 98다18155 ⑤ 제3채무자는 채무자가 채권자에 대해 가지는 항변으로 대항할 수 없고 소멸시효 완성을 원용할 수 없다[97다31472]. [답] ⑤