제 18
장. 사기죄
1. 서
1-1. 의의 사기죄는
사람을 기망하여 재물이나 재산상 이익을 편취하는 범죄이다. 영득죄이고,
재물죄이자 이득죄이며, 편취죄이다. 피해자의 재산 처분행위가 개재된다는
점에서 공갈죄와 구조를 같이 하나, 행위수단이 공갈죄는 폭행, 협박인
반면 사기죄는 기망이라는 점에서 양자가 구별된다.
1-2. 보호법익 재물과
재산상 이익이 모두 행위객체로 되어 있으므로 일단 재산권이 보호법익이라는
점에 대해서는 이견이 없다. 문제는 이 죄의 행위수단인 기망이 안전한
거래를 해치는 행위라는 측면에서 볼 때 거래의 진실성 내지 신의성실도
이 죄의 보호법익이라고 해야 할까 하는 점이다. 긍정하는 견해와 부정하는
견해가 대립되나, 이 죄를 개인적 법익을 해하는 범죄로 이해하는 한
보호법익은 재산권에 국한시키고 거래의 안전성은 반사적 이익으로 보호받는
것이라고 하는 것이 타당하다.
1-3. 사기죄의 체계
사기죄(348조)가 기본적 구성요건이고, 상습사기죄(351조)는 책임이
가중된 범죄유형이다. 아울러 수 개의 독립적 구성요건들이 붙어 있는데,
컴퓨터 사용사기죄(347조의 2), 준사기죄(348조), 편의시설부정이용죄(348조의
2), 부당이득죄(349조) 등이 그것이다.
2. 사기죄
size="2">조문 : 「사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의
이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2,000만원
이하의 벌금에 처한다」(§347 ①) 「전항의
방법으로 제 3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을
취득하게 한 때에 도
전항의 형과 같다」(§347 ②) 「이
죄의 미수범은 처벌한다」(§352) 「이
죄를 범하여 유기징역에 처할 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할
수 있다」(§353)
2-1. 의의 이
죄는 사람을 기망하여 재물을 교부받거나 재산상의 이익을 취득함으로써
성립한다. 교부대상이나 취득주체는 자기여도 되고 제 3자여도 된다.
사기죄의 기본적 범죄유형이다.
2-2. 구성요건 (1)
행위객체 이 죄의 행위객체는 재물과 재산상 이익이다. 재물 및
재산상 이익의 개념은 공갈죄의 경우와 같다. 따라서 부동산도 사기죄의
대상이 되나 재물의 일종인지 재산상 이익인지에 대해서는 견해가 갈린다.
재산상 이익은 경제적 가치를 가진 것이어야 한다는 점도 공갈죄에서와
같다. 아울러 재산상
이익은 적극적 이익일 수도 있고 소극적 이익일 수도 있다. 적극적 이익의
예로는 노무제공, 담보제공, 재산상 이익 있는 계약의 체결 등을 들
수 있고, 소극적 이익의 에로는 채무면제와 채무변제의 유예 등을 들
수 있다. 아울러 노무제공의 예로는 무임승차의 경우를 들
수 있다. 물론 이 경우에 있어서 행위자에게 해당 행위를 개시할 당시
사기의사가 있어야 하는 것은 당연하다. 즉, 무임승차가 사기죄로 논해지기
위해서는 처음부터 무임하려고 의도한 경우여야 한다. 또한
재산상 이익 있는 계약을 체결한 경우로는 질병을 감추고 생명보험을
든 경우를 생각할 수 있다. 나아가 민법상 불법원인 급여의
한 경우로서 창녀에게 화대를 지급하지 않았다거나 창녀가 화대를 받고도
성교에 응하지 않은 경우를 들 수 있는데, 이 때 기망행위가 개재된
경우, 법률적, 경제적 재산개념에 의하면 사기죄가 성립하지 않을 것이나,
경제적 재산개념에 의하면 성교의 가치나 지급된 화대도 모두 재산에
포함되기 때문에 사기죄가 성립한다. (2)
행위 이 죄는 공갈죄와 행위구조를 같이 하며, 단지 행위수단만이
구별될 뿐이다. 그리하여 다음과 같은 4가지 행위요소로 행위구조가
짜여진다 : (ⅰ) 기망행위, (ⅱ) 처분행위, (ⅲ) 연결관계, (ⅳ) 재산상
손해. 분설하면 다음과 같다. (가) 기망행위 기망이란
사람을 착오에 빠뜨리는 일체의 행위를 말한다. 판례는 기망을 "널리
재산상의 거래관계에 있어서 자타 상호간 지켜야 할 신의와 성실의 의무를
배반하는 것"이라고 정의한 바 있다. 기망행위와 관련하여 특기할
사항은 다음과 같다. ① 기망의 내용 대부분의 기망은
사실부분에 대해 그릇된 정보를 제공함으로써 상대를 착오에 빠뜨리는
형태로 이루어진다. 그리고 여기서의 사실에는 과거와 현재의 사실만이
포함될 뿐이지 장래의 사실은 기망의 대상이 아니다. 또한 기망하는
사실은 외적 사실(지불능력)인 경우나 내적 사실(지불의사)인 경우나
불문한다. 1년 안에 꼭
갚겠다고 말하면서 돈을 빌린 경우, 빌릴 당시 변제의사가 없었다면
사기죄가 성립하지만, 빌릴 때는 변제의사가 있었으나 그 후 사정이
변한 것이라면 사기죄가 성립하지 않는다. 하지만 돈을 얼마
내면 판, 검사에게 운동비로 사용하여 무죄로 할 수 있다고 속이고 돈을
받은 경우에는 현재의 사실을 속이면서 장래의 사실을 예측한 것이기
때문에 사기죄에 해당된다. 문제는
가치판단을 그릇되게 제공하여 상대를 착오에 빠뜨리는 것도 기망에
해당하는가 하는 점이다. 긍정설과 부정설이 대립되는 바, 순수한 가치판단은
기망의 대상에서 제외시키는 것이 가벌성의 부당한 확장은 막을 수 있으리라
생각된다. "장차
땅 값이 올라갈 것이다"라고 예측적 판단을 하고 땅을 판 경우에는
행위자가 애당초 반대의 예측을 하고 있더라도 예측이 적중하는 것은
불확실하기 때문에 기망이 아니다. ② 기망의
수단 기망의 수단에는 하등의 제한이 없다. 즉, 명시적이든
묵시적이든 불문하며, 작위적 방법만이 아니라 부작위에 의해서도 기망이
이루어 질 수 있다. 아울러 묵시적 작위인지 부작위인지의 구별이 문제되는
경우가 있는데, 행위자에게 작위의무가 있는지를 기준으로 판단해야
할 것이다. 구체적으로
설명하면 다음과 같다. 먼저 작위에 의한 기망은 언어에 의할
수도 있고(명시적 기망), 행동에 의할 수도 있다(묵시적 기망). 보통은
언어에 의한 기망이 행해진다. 그러나 당첨될 가능성이 거의 없는 슬로트
머신을 설치한 경우는 행동에 의한 기망이다. 아울러 무전취식행위도
행동에 의한 기망이라 할 수 있을 것이고, 훔친 예금통장으로 은행에서
예금을 청구하는 행위도 행동에 의한 기망이라 할 수 있을 것이다.
다음에 부작위에 의한 기망으로는 저당권이 설정된 부동산을 매매함에
있어서 저당권 설정사실을 고지하지 않은 경우라든지, 은행원이 청구금액을
초과하여 돈을 내주는 경우 이를 고지하지 않은 경우 등을 들 수 있다.
size="2"> ③ 기망의 정도 기망행위는 상대를 착오에 빠뜨리는
정도가 되어야 하며, 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 범위내의 것은
기망에 해당되지 않는다. 따라서 어느 정도 과장된 광고나 선전은 상
관행상 인정될 수도 있다. 판례는 백화점의 변칙 바겐세일을 사기로
인정한 바 있다. ④ 기망의 효과 기망은 상대로 하여금
거래의 목적을 달성하지 못하게 하여야 한다. 따라서 부동산의 이중매매나
이중저당은 전 매수자나 저당권자에 대한 배임죄는 별론으로 하고 후
매수자나 저당권자에 대해서는 거래가 달성되므로 사기죄가 성립하지
않는다. 이와 관련하여
기망행위로 불법원인급여를 하게 한 때에 사기죄가 성립하는가의 문제도
제기된다. 긍정설과 부정설이 대립되나, 형법상 사기죄의 성부는 민법상
반환청구권의 유무와 상관없이 독자적 관점에서 판단해야 할 것이므로
기망행위에 의해 피해자에게 손해를 입힌 이상 사기죄가 성립된다고
해야 할 것이다. ⑤ 기망의 상대방 우선
유아나 심신상실자 등은 기망의 상대방이 될 수 없다. 하지만 미성년자나
심신장애자는 때로는 준사기죄, 때로는 사기죄의 상대가 된다. 기망행위의
상대는 반드시 특정인일 필요도 없으며 광고사기의 경우와 같이 불특정인일
수도 있다. 아울러 피기망자와 재산상의 손해자는 일치될
필요가 없으며, 소송사기가 그 대표적인 경우이다. 여기서는 법원이
피기망자이고 재판의 상대방이 재산상 손해자로 될 것이다.
face="궁서" size="2">삼각관계의 사기, 즉 피기망자와 피해자가 다른
경우에 있어서도 사기죄가 성립하려면 다음 두 조건은 갖추어야 한다.
첫째, 재산처분자는 피기망자와 동일인이어야 한다. 즉, 사기에 있어서
대상자는 피기망자, 재산처분자, 재산피해자의 3 부류가 있을 수 있는데,
대개의 경우는 이 3자가 동일인이겠지만, 혹 다르다 하더라도 최소한
핏기망자와 재산처분자는 동일인이어야 하는 것이다. 예를 들어 소송사기의
경우에는 법원이 핏기망자이면서 동시에 법률상 재산처분권자이다. 둘째,
핏기망자, 즉 처분자는 피해재산에 관하여 처분의 지위 내지 권한이
있어야 한다. (나) 처분행위 공갈죄의
경우와 같이 피해자의 처분행위가 있어야 한다. 아울러 처분행위는 처분의사와
처분사실로 이루어진다. 분설하면 다음과 같다. ① 우선 처분의사가
있어야 한다. 처분의사는 물론 하자있는 의사이지만 그렇더라도 처분의사
자체는 있어야 한다. 따라서 처분의사를 애당초 가질 수 없는 유아나
고도의 정신병자 등에게는 처분의사가 인정되지 않는다. 즉, 유아로부터
재물을 교부받으면 사기죄가 아니라 절도죄가 성립한다. ② 처분사실은
적극적 형태일 수도 있고 소극적 형태일 수도 있다. 적극적 형태의 처분행위는
법률행위(계약체결)나 사실행위(물건의 인도나 노무의 제공)를 포괄하고,
소극적 처분행위의 예로는 식당주인이 손님에게 거스름돈을 주지
않아서 손님으로 하여금 받을 거스름돈이 없는 것으로 착각하게 하여
손임이 거스름돈을 청구하지 않는 경우를 들 수 있다. 어떻든 처분사실은
있어야 하기 때문에 기망하여 집에서 나오게 한 후 물건을 가지고 가면
사기죄가 아니라 절도죄가 성립한다. (다) 연결관계 기망행위로
인하여 상대가 착오에 빠지고 이로 인해 처분행위가 이루어 져야 한다.
따라서 기망하였으나 동정심으로 재물이 교부된 경우는 사기의 미수에
해당될 뿐이다. 그리하여
하자있는 부동산을 매도함에 있어서 하자를 고지하지 않은 경우도 적극적으로
하자를 숨겼고 상대가 하자를 알았더라면 매수하지 않았을 경우에만
상대의 착오가 인정되어 사기죄가 성립한다. 이 점과 관련하여 다음
3개의 판례는 의미있다. - 담보제공된 부동산의 매도인이
등기부에 기재되어 있는 담보제공사실을 소극적으로 고지하지 아니한
것만으로는 기망행위가 있었다고 할 수 없다(대판 1970. 5. 26. 70도481).
- 부동산을 매매함에 있어서 근저당권 설정등기된 사실을 고지
아니하였다 하더라도 상대방을 기망키 위하여 적극적으로 동 사실을
은폐한 것이 아니고 매수인이 동 등기사실을 알았다면 위 매매계약을
체결하지 아니하였으리라는 사정이 없으면 동 불고지는 기망행위가 되지
않는다(대판 1972. 3. 28. 72도 255). - 토지를 매도함에
있어서 채무담보를 위한 가등기와 근저당권 설정등기가 경료되어 있는
사실을 숨기고 이를 고지하지 아니하여 매수인이 이를 알지 못한 탓으로
그 토지를 매수하였다면 이는 사기죄를 구성하는 것으로 보아야 할 것이다(대판
1981. 8. 20. 81도1638). (라) 재산상 손해의
발생 사기죄에 피해자의 재산상 손해발생이 기수의 요건인가에
대하여 견해가 대립된다. 구체적인 내용은 공갈죄의 경우와 같다.
(3) 주관적 요소 이 죄의 고의는 기망하여 상대를 착오에
빠뜨리게 하여 재물이나 재산상 이익을 편취한다는 점에 대한 인식,
인용이다. 덧붙여 불법영득의사가 필요하다는 것이 판례의 입장이다.
2-3. 실행의 착수와 기수시기
이 죄의 실행착수는 기망행위를 기준으로 판단하고, 기수여부는
재산상 손해발생을 기준으로 판단한다.
2-4. 죄수와 타 죄와의
관계 1개의 기망행위로 수인으로부터 재물을 편취하면 수
개의 사기죄가 상상적으로 경합하지만, 1개의 기망행위로 동일인으로부터
수회에 걸쳐 재물을 편취한 경우에는 포괄적 일죄로 취급된다. 아울러
자기가 점유하는 타인의 재물을 기망행위에 의해 영득하면 횡령죄만
성립하지만, 타인의 사무를 처리하는 자가 타인을 본인을 기망하여 재산상
이익을 취한 경우에는 (a) 배임죄만 성립한다는 견해, (b) 사기죄만
성립한다는 견해, (c) 사기죄와 배임죄가 상상적 경합한다는 견해 등이
대립된다.
3. 컴퓨터사용 사기죄
size="2">조문 : 「컴퓨터 등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한
명령을 입력하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나
제 3자로 하여금 취득하게 한 자는 10년 이하의 징역 또는 2,000만원
이하의 벌금에 처한다」(§347의 2) 「이
죄의 미수범은 처벌한다」(§352) 「이
죄를 범하여 유기징역에 처할 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할
수 있다」(§353)
3-1. 의의 이
죄는 정보처리과정을 왜곡함으로써 재산상 이익을 얻는 범죄이다. 순수하게
이득죄로만 구성되어 있다는 특색을 지닌다. 아울러 사기죄가 인간의
의사결정과정을 기망함으로써 이익을 얻는 범죄임에 반하여 이 죄는
정보처리장치를 조작하여 이득을 얻는 범죄로서, 개정 형법이 추가한
규정이다. 이 죄의 보호법익은 재산권이다.
3-2. 구성요건 (1)
객체 이 죄의 객체는 재산상 이익에 한정된다. 이득죄이다.
(2) 행위 이
죄의 행위는 컴퓨터 등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을
입력하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상 이익을 취득하는 것이다.
분설하면 다음과 같다. (가) 정보처리장치 정보처리장치는
자동적으로 정보처리를 행하는 전자장치이며, 컴퓨터는 그 예시이고,
현금자동지급기 등이 포함된다. (나) 허위의 정보 또는 부정한 명령의
입력 허위의 정보를 입력하는 경우로는 은행컴퓨터에 허위로
입금, 출금 데이터를 입력하여 예금잔고를 증액, 감소시키는 것을 예로
들 수 있고, 부정한 명령을 입력한 경우로는 예금을 인출해도 잔고가
감소되지 않도록 프로그램을 조작하는 것을 예로 들 수 있다. 문제는
진실한 정보의 무권한 사용이 이 죄에 포함되는가 하는 것인데, 긍정설과
부정설의 대립이 있다. (다) 정보처리를 하게 함 동 요소는
사기죄에 있어서 피해자의 처분행위와 같은 수준의 것이다. (라)
이익의 취득 자기 혹은 제 3자가 재산상 이익을 취득해야
한다.
(3) 주관적 요소
이 죄에도 고의 이외에 불법영득의사가 요구된다는 것이 일반적인
견해이다.
3-3. 실행의 착수와 기수시기
이 죄의 실행착수 시기는 허위의 정보 혹은 부정한 명령을 입력하는
시점이고, 기수시기는 재산상 이익을 취득하는 시기이다.
4. 준사기죄
size="2">조문 : 「미성년자의 지려천박 또는 사람의 심신장애를 이용하여
재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역
또는 2,000만원 이하의 벌금에 처한다」(§348 ①) 「전항의
방법으로 제 3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상 이익을
취득하게 한 때에도 전항의
형과 같다」(§348 ②) 「이
죄의 미수범은 처벌한다」(§352) 「이
죄를 범하여 유기징역에 처할 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할
수 있다」(§353)
이 죄는 미성년자나
심신장애자의 약한 판단능력을 이용하여 재물이나 재산상 이익을 취득함으로써
성립되는 범죄이다. 적극적으로 기망행위를 하지는 않았다 할지라도
상대의 정상적이지 못한 상태를 이용하였으므로 사기죄에 준하여 처벌하려는
범죄이다. 사기죄에 보충적 성격을 지니고 있으므로 대상자가 미성년자가
심신장애자라 할 지라도 적극적으로 기망행위를 한 경우에는 이 죄가
아니라 사기죄가 성립된다.
5. 편의시설부정이용죄
size="2">조문 : 「부정한 방법으로 대가를 지급하지 아니하고 자동판매기,
공중전화 기타 유료자동설비를 이용하여 재물 기타 재산상 이익을 취득한
자는 3년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다」(§348의
2) 「이 죄의
미수범은 처벌한다」(§352) 「이
죄를 범하여 유기징역에 처할 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할
수 있다」(§353)
이 죄는 유료자동설비를
부정하게 이용함으로써 재물이나 재산상 이익을 얻는 범죄이다. 개정
형법에 의해 신설된 규정이며, 여기서의 유료자동설비에는 자동판매기,
공중전화 뿐 아니라 컴퓨터 게임기, 주차장이나 유료도로의 요금자동징수
설비, 자동놀이기구 등이 모두 포함된다. 아울러 동 설비를
부정이용 한다는 것은 권한 없이 동 설비를 용법에 따라 작동시키는
것을 말하므로, 동 설비를 손괴하고 그 안에 있는 물건이나 돈을 꺼내가는
것은 이 죄가 아니라 손괴죄와 절도죄의 경합범으로 처리된다.
6. 부당이득죄
size="2">조문 : 「사람의 궁박한 상태를 이용하여 현저하게 부당한
이익을 취득한 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다」(§349
①) 「전항의
방법으로 제 3자로 하여금 부당한 이익을 취득하게 한 때에도 전항의
형과 같다」(§349 ②)
「이 죄를 범하여
유기징역에 처할 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다」(§353)
이 죄는 사람의 궁박한
상태를 이용하여 현저하게 부당한 이득을 취하는 범죄로서 폭리행위가
그 대표적인 예로 거론된다. 하지만 여기서의 궁박한 상태는 경제적
곤궁만을 이야기하는 것이 아니라 생명, 신체, 명예 등에 대한 궁박상태도
포함하는 것이므로, 응급환자를 수송하면서 현저하게 부당한 이득을
취하였다는 등의 행위도 이 죄에 포함될 가능성이 있다.
7. 상습사기죄
size="2">조문 :「상습으로 제 347조 내지 349조의 죄를 범한 자는
그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다」(§351) 「이
죄의 미수범은 처벌한다」(§352) 「이
죄를 범하여 유기징역에 처할 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할
수 있다」(§353)
상습사기죄는 위
사기의 모든 범죄유형에 붙어 있다. 책임이 가중된 범죄유형이다.
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