46. 휴업수당제도 해석 기준

[서상철]

휴업수당제도 해석 기준

근로기준과-387, 2009. 2. 13

Ⅰ. 검토배경

○ 최근 글로벌 경제위기로 기업의 경영상 어려움이 심화되고 있는 가운데 경영상 해고 회피노력의 일환으로 휴업을 실시하는 기업이 증가하고 있음

○ 이와 관련하여 현행 근로기준법은 휴업에 책임있는 사용자로 하여금 소정의 휴업수당을 지급토록 규정하면서 예외적으로 노동위원회의 승인을 받으면 법정수준 미만의 휴업수당을 지급할 수 있도록 하고 있음

○ 그러나, 그간 휴업수당 제도 운영과 관련하여 해석상 일부 혼선이 있어 왔고, 최근과 같은 경제위기로 인한 경영악화가 예외 승인 사유에 해당하는지 여부 등에 대하여 명확한 해석 기준이 없음에 따라 이를 보완하기 위하여 근로기준법상 휴업수당제도의 해석 기준을 마련함

Ⅱ. 제도취지와 관련 법규

○ 근로기준법 제46조의 휴업이라 함은 사용자와 근로자 사이에 근로계약관계는 존재하면서 사업의 전부 또는 일부에 대하여 사용자의 책임 있는 사유로 인해 사용자가 근로자로부터 근로의 제공을 받을 수 없게 된 경우를 말함

○ 휴업기간 동안 평균임금의 100분의 70(또는 통상임금) 이상의 수당을 휴업수당으로 지급토록 강제함으로써

- 근로자의 과실없이 근로를 제공할 수 없게 된 경우에 임금상실의 위험으로부터 근로자를 보호하고

- 예외적으로 사용자의 과도한 부담으로 인한 기업도산을 막아 직장상실의 위험에 처한 근로자를 보호하고자 노동위원회의 승인을 받아 기준미달의 휴업수당 지급이 가능토록 하고 있음

▲ 휴직은 일반적으로 근로자가 원하거나 취업규칙 등에서 정하는 바에 따라 근로계약을 유지한 상태에서 일정기간 근로제공 의무를 면제하는 것으로 무급이 원칙이며, 사용자는 정당한 이유가 있어야 휴직을 명할 수 있음(근로기준법 제23조제1항)

<휴업수당 제도 관련 법규정>

근로기준법 제46조(휴업수당)

①사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우에 사용자는 휴업기간동안 그 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다. 다만 평균임금의 100분의 70에 해당하는 금액이 통상임금을 초과하는 경우에는 통상임금으로 휴업수당을 지급할 수 있다.

②제1항에도 불구하고 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능하여 노동위원회 승인을 받은 경우에는 제1항에 못 미치는 휴업수당을 지급할 수 있다.

근로기준법 제109조(벌칙)

①제46조를 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

근로기준법 시행령 제26조(휴업수당의 산출)

사용자의 귀책사유로 휴업한 기간 중에 근로자가 임금의 일부를 지급받은 경우에는 사용자는 법 제46조제1항 본문에 따라 그 근로자에게 평균임금에서 그 지급받은 임금을 뺀 금액을 계산하여 그 금액의 100분의 70 이상에 해당하는 수당을 지급하여야 한다. 다만, 법 제46조제1항 단서에 따라 통상임금을 휴업수당으로 지급하는 경우에는 통상임금에서 휴업한 기간 중에 지급받은 임금을 뺀 금액을 지급하여야 한다.

근로기준법 시행규칙 제8조(기준 미달의 휴업수당 지급 승인 신청)

사용자는 법 제46조제2항에 따라 기준에 못 미치는 휴업수당을 지급하기 위하여 승인을 받으려면 별지 제4호서식의 기준 미달의 휴업수당 지급 승인 신청서를 관할 지방노동위원회에 제출하여야 한다.

노동위원회규칙 제85조(기준에 못 미치는 휴업수당지급 승인)

심판위원회는 근로기준법 제46조제2항에 따른 휴업수당지급 승인을 할 때에는 사용자가 신청한 휴업수당 지급률을 변경할 수 없다.

Ⅲ. 휴업수당제도의 해석 기준

1. 휴업수당 지급

[1] 휴업수당 지급대상

휴업수당의 대상은 사용자의 귀책사유로 인한 휴업임

○ 사용자의 귀책사유는 민법상의 귀책사유인 고의․과실 이외에도 사용자의 세력범위 안에서 발생한 경영장애까지 해당되는 것으로 넓게 보고 있음(학설, 판례, 해석)

* 민법 제538조 (채권자귀책사유로 인한 이행불능) ①쌍무계약의 당사자일방의 채무가 채권자의 책임있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다. 채권자의 수령지체중에 당사자 쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에도 같다.

▲ 사용자의 귀책사유로 본 사례

- 배급유통기구의 차질에 의한 작업량감소(대판 68다1972, 1969.3.4)

- 원도급업체의 공사중단에 따른 하도급업체의 조업중단(대판 70다523․524, 1970.5.26)

- 갱내 붕괴사고(근기 1455-28040, 1982.10.18)

- 공장의 소실(법무 811-3396, 1980.2.13)

- 판매부진과 자금난(기준 145.9-11203, 1968.11.30)

- 원자재의 부족(보로 제537호, 1957.7.4)

- 전력회사의 전력공급 중단(기준 1455.9-8444, 1968.9.7)

- 경영상의 휴업․공장이전(기준 1455.9-2528, 1970.2) 등

▲ 사용자의 귀책사유로 보지 않은 사례

- 징계로서의 정직․출근정지(근기 68207-1977, 2002.5.21)

- 휴직(근기 01254-6309, 1987.4.17)

- 부당해고 또는 무효인 해고(대판 86도611, 1986.10.14)

- 천재․지변(근기 68207-598, 2000.2.28) 등

[2] 휴업수당 지급수준

평균임금의 70% 이상 또는 통상임금 100%를 지급하여야 함

○ 휴업수당으로 평균임금의 100분의 70 이상을 지급하여야 하고, 동 금액이 통상임금을 초과하는 경우에는 통상임금을 휴업수당으로 지급할 수 있음(근로기준법 제46조제1항)

▲ 휴업수당 산정 예시

(1) A기업이 1개월간 휴업을 실시할 경우 소속 근로자 甲의 평균임금이 200만원, 월 통상임금이 150만원이라면 휴업수당으로 140만원 지급
평균임금 200만원 × 70% = 140만원 ＜ 통상임금 150만원

(2) B기업이 1개월간 휴업을 실시할 경우 소속 근로자 乙의 평균임금이 200만원, 월 통상임금이 130만원이라면 휴업수당으로 130만원 지급
평균임금 200만원 × 70% = 140만원 ＞ 통상임금 130만원

○ 휴업기간 중에 근로자가 임금의 일부를 받은 경우에는 휴업기간 중에 해당하는 평균임금에서 이미 지급된 임금을 뺀 나머지 금액에 100분의 70을 곱하여 휴업수당으로 지급, 통상임금을 휴업수당으로 지급하는 경우에는 통상임금과 지급받은 임금과의 차액을 지급(근로기준법시행령 제26조)

▲ 휴업수당 감액 산정 예시

(1) A기업이 1개월간 휴업을 실시하면서 임금의 일부로 100만원을 지급한 경우 소속 근로자 甲의 평균임금이 200만원, 월 통상임금이 150만원이라면 휴업수당으로 70만원 지급

평균임금 200만원 × 70% = 140만원 ＜ 통상임금 150만원

→ 평균임금으로 지급해야 하므로,

평균임금 200만원 - 지급받은 임금 100만원 = 100만원 × 70% = 70만원

(2) B기업이 1개월간 휴업을 실시하면서 임금의 일부로 100만원을 지급한 경우 소속 근로자 乙의 평균임금이 200만원, 월 통상임금이 130만원이라면 휴업수당으로 30만원 지급

평균임금 200만원 × 70% = 140만원 ＞ 통상임금 130만원

→ 통상임금으로 지급해야 하므로,

통상임금 130만원 - 지급받은 임금 100만원 = 30만원

2. 휴업수당 지급 예외

[1] 기준미달 휴업수당 요건

사용자는 ①사용자의 귀책사유가 있는 경우로써 ②부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능하는 경우 ③노동위원회의 승인을 받아 법정수당 미만(무급 포함)의 휴업수당을 지급할 수 있음(근로기준법 제46조제2항)

○ 사용자의 귀책사유에 대해서는 앞에서 설명한 내용과 사례 참고

○ 부득이한 사유라 함은 원칙적으로 경영악화 등이 당해사업의 외부 사정에 기인한 사유로써 사용자의 지배세력 범위에 있는 경우임

- 그러나 경영악화 등을 초래한 원인이 순수하게 외부의 요인에 의해서만 발생하는 것은 아니므로 ①내․외부 사정을 종합적으로 살펴 ②사용자가 경영정상화를 위해 선량한 관리자로서 최선을 다하고 ③그것이 사회통념상 인정될 수 있는 경우에는 부득이한 사유가 있다고 볼 수 있을 것임

○ 사업계속이 불가능하다는 것은 사용자로서 노력을 다하여도 조업을 일시 중지할 수밖에 없는 경우로써 기업도산이나 폐업 등에 이르는 상황을 요하는 것은 아님

▲ 따라서 “부득이한 사유로 사업계속이 불가능”한 경우란 경기침체 등에 따라 지속적인 손실누적, 재무구조 악화, 부도발생 등으로 구조조정이 불가피한 사업장에서 경영상 해고회피 노력의 일환으로 조업을 중단할 수 밖에 없는 정도라고 봄이 상당하며, 사용자의 지배세력을 벗어나거나 불가항력적인 사유를 의미하는 것은 아님

○ 노동위원회의 예외승인은 사용자의 귀책사유에도 불구하고 부득이한 사유로 사업계속이 불가능한지 여부를 판단하여 사용자에게 법정수당 미만의 휴업을 가능케 하는 행정행위임

○ 노동위원회(심판위원회)는 예외승인 신청사건을 심의․의결함에 있어 다음 사항을 고려할 수 있을 것임(첨부한 “예외승인 인정사례” 참고)

① 기업 외적인 요인과 내적인 요인 등을 종합적으로 고려

▲ 기업 외적인 요인 : 거래처 상황, 전반적인 사회․경제적 상황, 당해 업종․지역경제의 사정, 금융시장 상황 등

▲ 기업 내적인 요인 : 생산량, 매출액, 재고량, 영업실적, 채무상황, 인건비 변동상태, 근무시간 축소, 적자부분의 계속성 여부, 주가 변동상황, 사업규모의 축소조정, 사업지속 노력정도 등

② 사용자가 선량한 관리자로서 최선을 다하였음에도 부득이하게 휴업할 수밖에 없는 상황이 초래된 것이 사회통념상 인정될 수 있는지 여부

③ 법정기준(평균임금 70%) 이상을 지급하는 것이 기업회생에 걸림돌로 작용하여 기업도산으로 근로자 보호에 역행할 소지가 있는지 여부

④ 그 밖에 성실한 노사협의 또는 당사자 동의가 있었는지 여부

▲ 사용자가 승인신청에 앞서 반드시 노사협의나 합의 등의 절차를 거쳐야 하는 것은 아니지만, 휴업결정에 앞서 기업도산 방지, 해고회피 노력의 일환으로 근로자대표, 해당 근로자 등과 성실한 협의 등을 거친 경우 기준미달 휴업수당 지급 필요성이 있는 것으로 일응 인정할 수 있을 것임

○ “사용자의 귀책사유 없음”이 승인요건이 아니라, “사용자에게 책임이 있지만 부득이한 사유로 사업계속이 불가능한지” 여부가 승인 요건임

※ 천재지변 등 불가항력적인 사유는 사용자의 지배․관리가 불가능하여 사용자의 귀책사유로 볼 수 없고, 이때에는 노동위원회의 승인 여부와 관계없이 휴업수당 지급의무가 없음(근기 68207-598, 2000.2.28)

[2] 노동위원회 승인절차

휴업결정(사용자)➡기준미달 휴업수당 지급승인 신청서 제출(관할 지방노동위원회)➡확인․검토(심사담당)➡심의․의결(심판위원회, 30일 이내)➡통보

○ 승인신청자는 승인을 받고자 하는 사용자임

○ 관할 지방노동위원회는 30일 이내에 심판위원회를 개최하여 기준미달의 휴업수당 지급 승인 여부를 심의․의결함

○ 불가항력 기타 부득이한 사유에 대한 입증책임은 책임면제를 주장하는 사용자가 부담함

○ 근로자나 노동조합이 의견을 제출하는 경우에는 적극적으로 검토, 필요시 참고인을 출석시켜 심문함

○ 노동위원회는 신청인인 사용자에게 통보하여야 하며, 노동조합이나 해당 근로자에게 통보할 의무는 없음

[3] 승인의 법적 효과

- 부득이한 사유가 있더라도 승인을 받아야 함

- 승인을 받으면 무급휴업 실시도 가능함

- 심판위원회는 사용자가 신청한 휴업수당지급률(지급수준)을 변경하지 못함

○ 부득이한 사유가 있더라도 승인을 받지 못하면 법정기준 휴업수당의 지급의무를 면할 수 없고

- 노동위원회의 승인을 받으면 무급휴업 실시도 가능함

※ 객관적으로 부득이한 사유로 인하여 사업계속이 불가능하다 할지라도, 노동위원회로부터 승인을 받지 못하면 그 수당의 지급을 면할 수 없다(대판 68누151, 1968.9.17).

※ 사용자가 부득이한 사유로 사업계속이 불가능하여 노동위원회의 승인을 얻어 휴업을 하게 되는 경우에 휴업수당의 일부뿐만 아니라 전액을 지급하지 않는 것도 포함된다(대판 99두4280, 2000.11.24).

○ 휴업수당지급률(지급수준)은 사용자가 결정하여 승인 신청하므로 심판위원회가 이를 심의․변경할 수 없지만(노동위원회규칙 제85조)

- 신청취지의 변경은 허용되므로 조사․심문과정에서 사용자가 지급률 변경을 신청하는 경우 해당 심판위원회는 이를 수용하여야 함(노동위원회규칙 제42조)

▲ 행정법상 승인(인가)은 타인의 법률적 행위를 보충하여 그 법률적 효력을 완성시켜주는 행정행위를 의미하는 것으로, 승인의 대상이 되는 행위의 내용은 신청인이 결정하며, 행정청은 승인 여부만을 결정할 수 있을 뿐 수정 승인은 인정되지 않음

3. 근로시간단축, 유급휴일의 휴업수당 처리

- 소정근로시간 이내로 근로시간을 단축하는 것은 부분휴업임

- 유급 휴일은 휴업기간에 포함하여 휴업수당을 산정해야 함

○ 휴업수당은 사업장의 일부만 휴업하는 경우나 1일 근로시간중 일부 근로시간을 단축하는 경우에도 해당될 수 있음(부분휴업)

- 소정근로시간 이내에서 근로시간을 줄이는 경우, 줄어든 근로시간은 부분휴업에 해당하고 사용자 귀책사유가 있으면 휴업수당 발생

▲ 소정근로시간은 줄이지 않고 일부 근로시간을 단축한 사례

: 소정 8시간 → 근무 4시간/단축 4시간(부분휴업)

소정근로시간은 1일 8시간으로 유지한 채 실근로시간만 일시적으로 1일 4시간으로 줄이는 경우

→ 소정근로시간중 근무하지 않은 4시간은 휴업에 해당되어 휴업수당 지급의무 발생

→ 임금지급 = 근무 4시간분 + (근무하지 않은 4시간 × 평균임금70%)

※ 소정근로시간 : 법정 근로시간 내에서 당사자가 근로하기로 정한 시간

- 소정근로시간을 줄이고 소정근로시간만 근로하는 경우에는 휴업으로 볼 수 없음

▲ 소정근로시간 자체를 줄이는 사례 : 소정 8시간 → 소정 6시간

당초의 소정근로시간인 1일 8시간을 취업규칙 변경 등 근로조건 변경절차를 거쳐 1일 6시간으로 줄이는 경우

→ 줄어든 2시간은 소정근로시간이 아니므로 휴업에 해당되지 않음

→ 임금지급 = 근무 6시간분

※ 근로시간 단축분의 임금삭감은 당사자간 자율 결정 사항임

- 소정근로시간 변경 없이 연장근로시간을 줄이는 경우, 휴업으로 볼 수 없음

▲ 연장근로시간을 줄이는 사례 : 근무 10시간 → 근무 8시간으로 단축

당초의 근로시간인 1일 10시간중 연장근로 2시간을 줄이고 소정근로시간인 8시간만 근무하는 경우

→ 줄어든 연장근로 2시간은 소정근로시간이 아니므로 휴업에 해당되지 않음

→ 임금지급 = 근무 8시간분

※ 사용자가 경영상의 이유 등으로 법정근로시간을 초과하는 연장근로를 축소 또는 폐지하는 것은 근로조건의 불이익변경에 해당하지 않으므로 그에 따른 취업규칙 변경시 근로기준법 제94조(규칙의 작성, 변경절차) 단서에 의해 근로자의 집단적 동의를 얻을 필요가 없고 의견만 청취하면 될 것으로 사료되며, 연장근로 폐지의 의사표시를 분명히 하고 노무수령 거부 등 실제 연장근로를 시키지 않았다면 연장근로수당을 지급할 필요가 없음(근기 68207-286, 2003.3.13, 같은 취지 : 근기 68207-3235, 2002.11.16; 근기 68207-3155, 2000.10.12 등)

○ 휴업은 근로자의 근로제공 의사에도 불구하고 사용자의 귀책에 의해 발생한 것으로 근무하면 지급해야 하는 유급휴일은 휴업기간에 포함되고, 따라서 휴업수당을 지급해야 함

※ 1주간의 소정근로일 일부를 휴업한 경우 휴업한 날을 제외한 소정근로일 전부를 개근하였다면 유급 주휴일을 부여해야 하며, 1주간의 소정근로일 전부를 휴업한 경우에는 그 소정근로일 개근시 부여하는 유급 주휴일도 휴업기간에 포함하여 휴업수당을 산정해야 함(근기 68207 -1138, 1998.6.5)

4. 쟁의행위와 휴업수당

- 쟁의행위로 인한 사업 중단 시 쟁의행위 불참자에 대한 휴업수당 지급의무의 존부는 근로 희망자만으로 조업이 가능한 상황인지 여부에 따라 판단

- 정당성이 없는 직장폐쇄 기간은 휴업수당을 지급해야 함

○ 노조의 쟁의행위는 사용자의 귀책사유로 인한 휴업으로 볼 수 없어 휴업수당은 발생하지 않으며, 무노동무임금 원칙이 적용되어 임금지급을 요구할 수도 없음(노동조합 및 노동관계조정법 제44조)

○ 파업불참자나 비조합원이 근로를 희망할 경우 근로 희망자만으로 조업을 할 수 없으면 사용자의 귀책사유로 인한 휴업으로 볼 수 없어 휴업수당 지급의무는 없음

- 그러나 근로 희망자만으로 조업을 할 수 있음에도 사용자가 이를 거부한 경우에는 사용자의 귀책사유로 인한 휴업으로 보아 휴업수당을 지급해야 함(임금근로시간정책팀-2978, 2006.10.10)

○ 노조법 제46조의 규정에 의한 직장폐쇄를 하였을 경우, 직장폐쇄의 정당성이 인정된다면 사용자는 임금지급 의무가 없음

- 다만, 직장폐쇄의 정당성이 부인되는 경우에는 사용자의 귀책사유 있는 휴업으로 보아 휴업수당을 지급하여야 하고, 민법 제538조제1항에 따라 임금상당액을 지급할 민사상 책임이 발생함

※ 직장폐쇄의 정당성이 인정되는 경우에는 노무수령 거부와 민법상의 수령지체에 해당되지 않아 임금지급 의무가 면제되나, 정당성이 인정되지 않을 때에는 법 제46조의 휴업으로 보아 평균임금의 70% 이상의 휴업수당을 지급할 의무가 있고, 휴업수당을 지급하였다면 휴업수당 이상에 해당되는 부분에 대하여 민사청구가 가능한 것으로 보임 (임금근로시간정책팀-208, 2008.1.21)

5. 기타 유의사항

○ 휴업기간도 근로관계는 존속하는 것으로 퇴직금을 산정하기 위한 계속근로년수에는 포함해야 함(임금근로시간정책팀-2917, 2006.9.29)

○ 해고회피 노력의 일환으로 해고대신 무급휴직을 실시하기로 하고, 개별 근로자의 자발적인 신청에 의해 무급휴직을 실시한 경우에는 휴업수당 지급의무가 없음(근로조건지도과-1005, 2008.4.22; 근기68207-780, 2001.3.8)

○ 휴업수당은 근로의 대가로 보기 어려워 임금이라고 단정하기 곤란하므로 휴업수당을 미지급할 경우에는 근로기준법 제46조 및 제109조 위반으로 처리해야 함

- 근로자가 퇴직한 경우라면 휴업수당은 근로기준법 제36조(금품청산)의 “그 밖의 일체의 금품”에 해당되므로 동 조 위반으로 처리할 수 있음

Ⅳ. 행정사항

○ 이 해석기준과 배치되는 기존의 행정해석․지침은 이 해석기준 시행과 동시에 폐지함