강도와 준강도의 구별 및 준강도 미수의 판단 기준
[관련조문] 형법 제333조(강도) 폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하거나 기타 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
형법 제335조(준강도) 절도가 재물의 탈환에 항거하거나 체포를 면탈하거나 범죄의 흔적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박한 때에는 제333조 및 제334조의 예에 따른다.
앞서 살폈듯이 강도는 ① ‘폭행 혹은 협박’ ⇶ 재물강취 또는 재산상 이익을 취득 등이고, 준강도는 ② ‘절도 ⇶ 1. 재물탈환 항거 2. 체모면탈 3. 죄적인멸을 목적으로 한 ’폭행 혹은 협박‘이 다릅니다.
결론적으로 강도는 당초부터 강도가 시작이고 준강도는 시작이 절도입니다. 위 2가지 모두 미수범을 처벌하고 있는데, 준강도의 경우 미수와 기수를 어떤 기준으로 판단하느냐와 관련된 판결입니다.
사안의 쟁점이 절도범이 절도하지 못하고 미수 상태에서 ‘폭행, 협박 등’을 했다면 준강도죄의 미수로 처벌해야 한다는 부분입니다.
구별의 실익이 강도는 폭행, 협박을 하였으나 재물강취 등에 실패했을 때는 미수가 적용되지만, 준강도의 경우 절도에 실패했는데도 강도와 같은 처벌을 하는 것은 균형상 맞지 않다는 것이 판결의 취지입니다.
그렇다면 준강도의 경우 무엇을 기준으로 미수 · 기수를 판단하는가 인데 [절도가 기준]이 된다는 것으로, 종전 판결을 변경한 사안입니다.
대법원판결(대법원 2004. 11. 18. 선고 2004도5074 전원합의체 판결)의 [다수의견]은 [강도죄에 있어서는 재물을 강취하여야 기수가 됨에도 불구하고] 준강도의 경우에는 폭행·협박을 기준으로 기수와 미수를 결정하게 되면,
[재물을 절취하지 못한 채 폭행·협박만 가한 경우에도 준강도죄의 기수로 처벌받게 됨]으로써 강도미수죄와의 불균형이 초래된다는 견해입니다.
그런데, 윤재식, 강신욱, 고현철 대법관의 [별개의견]은 [다수의견]과는 달리 절취행위를 기준으로 보지 않고 폭행, 협박을 기준으로 봐야 한다는 것입니다.
양 견해의 차이는 준강도 미수의 구성요건이 [다수의견]은 ‘절도’가 기준인 반면, [별개의견]은 ‘폭행, 협박’을 기준으로 보고 있다는 점입니다.
[별개의견]의 설시를 보면, “절취행위의 기수 여부만을 기준으로 하여 준강도죄의 기수 여부를 판단하여야 한다는 다수의견의 견해에는 찬성할 수 없다.”
“형법 제335조에 정한 준강도죄는 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가함으로써 성립하는 죄이므로,”
“준강도죄에 있어서 그 행위의 주체는 절도범인(미수범 포함)이라 할 것이지만, 그 구성요건적 행위는 폭행 또는 협박이라고 보아야 할 것이다.”는 견해를 펼치고 있습니다.
위 사건의 피고인은 주점에 침입하여 양주 45병을 절취하려다 주점 종업원에게 들통 나 붙잡히자 ‘핵이빨’로 종업원 손을 물어 폭행하였다는 범죄사실로 기소되어 위와 같은 법리에 따라 준강도 미수로 처단된 사건입니다.
결론: 과거 준강도 미수를 강도로 처단했지만 변경된 판례에 따라 절도가 준강도 로 변하고 절도미수 시 준강도 미수로 처단된다.