김광수 선생님 질문드립니다. ( 소송상 형성권 관련)

[깡식이]

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안녕하세요 선생님! 다름이아니라 소송상 형성권 행사의 법적성질 관련되어서 제가 이해한바가 맞는지 알고싶어 질문드립니다!

법적성질에 관해서 병존설 소송행위설 신병존설로 나뉘는데 

1. 병존설은 형성권이 외관상 1개 행위지만 사법행위랑 소송행위로 병존한다. 따라서 소송행위가 취하되어도 사법행위는 유효하다.

= 해제권을 소송행위로 행사했다가 그 소송행위가 실공방 각하나 소취하 되어도 여전히 사법행위인 해제는 유효하게 해제 되었다.

2. 소송행위설은 해제권을 공방으로 행사한건 소송행위일뿐 사법행위와는 관련없다. 따라서 해제의 효과는 없다.

3. 신병존설은 해제의 경우에는 병존설이랑 같은데,

 상계의 경우 상계권을 소송행위로 행사하였다가 실공방 각하나 소취하 되었을때는 상계의 경우 상계의 범위 즉, 상계될 금액이나 어떤 것이 수동채권으로 상계될 지 판단 받지 못했으니까 영향을 미치지 않아서 결과적으로 상계되지 않는 것이다.

 즉 실질적인 판단이 이루어져야지만 상계권이 행사된 것으로 볼 수 있으나 그 판단이 각하또는 취하로 인해 판단되지 않아서 사법상의 효과가 발생하지 않는다. 따라서  다시 자신의 채권을 자동채권으로 상계를 청구하는 소제기는 기판력에 영향을 미치지 않는다로 이해했습니다. 

 맞는지 말씀한번 부탁드리겠습니다. 오늘 하루도 좋은하루되세요 :)

[지킴이5.]

네 전체적으로 맞구요. 상계권에서 많이 문제된다는 것이지 해제권이라고 하여 상계권과 달리보지 않아요. 신병존설은요.

따라서 해제권의 경우도 신병존설은 소송에서 실체판단받지 못하면 사법상 효과가 발생하지 않는다는 학설이에요.

물론 판례가 해제권의 경우에는 병존설, 상계권의 경우에는 신병존설을 취하기는 했지만 신병존설 자체는 이를 나누지 않아요., 단지 실체판단을 소송에서 했느냐로만 나누지

[깡식이]

감사합니다 선생님! 비오는 것 같던데 감기조심하세요! ㅎㅎ