상법상 자본거래와 관련된 세법상 쟁점

[소집]

강우룡 공인회계사

서 론

상법은 주주 및 사원과 회사간의 자본거래를 규율하기 위한 많은 규정을 두고 있는데, 그 규율의 핵심은 회사 채권자 보호를 위한 자본충실 원칙의 관철이다. 다만 현실적으로 자본거래는 임직원들에 대한 보상의 수단 또는 주주들에 대한 이익 분배의 수단 등 다양한 목적으로 사용되고 있고 이러한 목적의 자본거래가 회사의 성장을 위하여 불가피한 것으로 인식되어 오고 있으므로, 상법은 자본충실의 원칙이 훼손되지 않는 범위 내에서 자본거래를 허용하고 있고, 최근 개정된 상법은 이러한 자본거래 허용 범위를 합리적 범위 내에서 확대한 바 있다.

세법의 관점에서 손익거래의 경우 통상적으로 거래의 당사자가 해당 거래로 인한 손익에 대한 납세의무를 부담하는 반면, 자본거래로 인하여 발생한 손익은 원칙적으로 자본이 증가 또는 감소하는 해당 법인의 과세문제가 아닌 주주 등의 과세문제로만 귀결되어 그 과세의 방식이 완전히 다를 뿐만 아니라, 세법상 ‘자본거래’의 범위에도 다소 논란이 있어 자본거래에 대한 과세문제는 매우 복잡한 양상을 띄게 된다.

아래에서는 상법상 자본거래와 관련된 규정 중 최근 개정된 것을 위주로 살펴보고, 이에 대한 세법적 쟁점에 대하여 검토해 보도록 한다.

자본거래 분석

자기주식의 취득 및 처분 (상법 제341조, 제341조의2, 제342조)

가. 상법 규정의 내용

상법은 거래소에서 시세가 있는 주식의 경우 거래소에서 취득하는 방법 및 각 주주가 가진 주식 수에 따라 균등한 조건으로 취득하는 것으로서 회사가 모든 주주에게 자기주식 취득의 통지 또는 공고를 하거나 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제133조부터 제146조까지의 규정에 따른 공개매수의 방법에 따른 자기주식 취득을 허용하고 있으나, 그 허용의 범위를 자기주식의 취득가액의 총액이 배당가능이익을 초과하지 못하도록 제한하고 있다(상법 제341조 제1항). 이는 자기주식의 취득은 회사의 자본을 감소시키는 효과가 있으나 그 경제적 실질이 주주에 대한 배당과 유사하여 자본충실의 원칙 및 주주평등의 원칙에 반하지 않는 한 허용하는 것이 타당하므로 배당가능이익의 범위 내에서 균등한 조건하의 자기주식 취득을 허용하겠다는 것이다.

다만 예외적으로 1. 회사의 합병 또는 다른 회사의 영업전부의 양수로 인한 경우, 2. 회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우, 3. 단주의 처리를 위하여 필요한 경우, 4. 주주가 주식매수청구권을 행사한 경우에는 위 방법이 아니라고 하더라도 자기주식의 취득이 허용된다. 이는 구 상법의 자기주식 취득사유 중 ‘주식을 소각하기 위한 때’가 제외된 것인데, 그 이유는 상법개정으로 이익소각제도인 정관의 규정에 의하여 행하는 주식의 소각과 주주총회의 결의에 의한 주식소각을 삭제하여 이익소각 제도를 폐지하였고, 법정된 방법으로 취득한 자기주식에 대해서 이에 대한 처분사유를 규제하고 있지 않으므로 소각 또는 매각 등 자유로운 의사에 따른 처분이 가능3하다고 할 것인바, 소각목적의 취득을 자기주식취득의 독자적 사유로 열거할 필요가 없어졌기 때문인 것으로 이해된다.

참고로 주식발행회사가 특정 주주에 대하여 그 발행주식을 향후 일정한 기간 내에 정해진 가격으로 회사에 매도할 수 있는 매도청구권을 부여하는 계약은 특정 주주에 대하여 다른 주주들에게 인정되지 않는 우월한 권리를 부여하는 것으로서 주주평등의 원칙에 위반되어 무효에 해당한다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다38161, 38178 판결, 서울고등법원 2011. 6. 23.선고 2010나124153 판결 등 참조).

나. 세법상 취급 및 쟁점

(1) 자기주식 취득의 무효여부와 관련된 과세문제

자기주식의 취득은 회사의 자본을 감소시키는 효과를 불러와 자본충실을 위태롭게 하므로 법률에서 허용된 방법 및 사유 이외의 자기주식의 취득은 무효다. 과세관청은 법인이 주주로부터 자기주식을 취득하였으나 해당 자기주식의 취득이 무효에 해당한다고 하여 이와 관련하여 법인이 주주에게 지급한 자기주식 취득대금은 특수관계인에 대한 업무무관가지급금에 해당한다는 이유로 이자 미수령행위에 대한 부당행위계산부인 및 지급이자 손금불산입 규정을 적용하여 법인세를 과세한 사례가 다수 있다(법인-812, 2012. 12. 28. 외 다수 참조).

서울고등법원 및 수원지방법원은 자기주식의 취득행위가 소각을 목적으로 한 것이 아니어서 법률상 무효에 해당한다는 판단 하에 주주총회에서 감자의 방법으로 특정 주주가 보유하고 있는 자기주식을 취득하기로 결의하고 수년에 걸쳐 자기주식을 취득하고 과세처분이 이루어진 후에도 상당기간 후에 해당 주식을 소각한 사안과 관련하여 구 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것) 제342조는 회사가 주식을 소각하기 위하여 자기주식을 취득한 때에는 지체 없이 주식실효의 절차를 밝도록 규정하고 있으므로 위 자기주식은 취득과 동시에 소각되지 아니하여 소각을 목적으로 취득한 주식이라 볼 수 없으므로 해당 자기주식의 취득은 무효로서 자기주식 취득대금으로 주주에게 지급한 금액은 해당 주주에 대한 업무무관가지급금이라고 판결하였으나(서울고등법원 2012. 11. 16. 선고 2012누12121 판결, 수원지방법원 2012. 3. 29. 선고 2011구합6630 판결 참조), 위 판결에 대한 상고심에서 대법원은 자기주식의 매도가 자산거래인 주식의 양도에 해당하는가 또는 자본거래인 주식의 소각 내지 자본의 환급에 해당하는가는 법률행위 해석의 문제로서 그 거래의 내용과 당사자의 의사를 기초로 하여 판단하여야 할 것이지만, 실질과세의 원칙상 당해 계약서의 내용이나 형식과 아울러 당사자의 의사와 계약체결의 경위, 대금의 결정방법, 거래의 경과 등 거래의 전체과정을 실질적으로 파악하여 판단해야 한다고 하면서, 해당 사안의 경우 최초의 취득이 이루어지기 전 주주총회에서 감자의 방법으로 주식을 취득할 것을 결의하였다는 점, 위 주주총회에서 비록 분할매입 되었다고 하더라도 분할매입 대상 주식으로서 취득이 이루어지지 않은 주식에 대하여도 배당을 실시하지 않기로 결의하였던 점, 해당 자기주식 외에는 다른 자기주식은 취득한 바가 없고 해당 자기주식을 처분하지도 않은 사실 등에 비추어 법인의 자기주식의 취득의 소각을 목적으로 한 것으로 볼 소지가 있다는 이유로 원심판결을 파기한 바 있다(대법원2013. 5. 9. 선고 2012두27091 판결). 위 대법원 판결의 취지는 자기주식의 취득이 소각을 목적으로 하는 등 상법에서 허용된 것이 아니라면 무효에 해당하므로 이에 따라 주주에게 지급한 자기주식취득대금은 해당 주주에게 지급한 업무무관가지급금에 해당한다는 법리를 인정하면서도 자기주식의 취득목적의 판단은 실질과세의 원칙에 따라 거래 당시 당사자간의 의사를 거래의 전반적인 상황을 고려하여 신중하게 판단해야 한다는 것으로 이해된다.

구 상법은 자기주식의 취득 사유를 엄격하게 제한하고 있었으므로 회사의 자기주식의 취득행위가 무효로 인정될 가능성이 높았고 이에 따라 부당행위계산 등 과세문제가 발생할 소지가 컸으나, 개정 상법은 배당가능이익의 범위 내에서 취득사유에 대한 제한 없이 법정 방법에 따른 자기주식의 취득을 허용하고 있으므로 일견 위와 같은 과세위험은 다소 낮아졌다고 볼 소지가 있다.

다만 구 상법은 자기주식의 취득 사유 중 소각목적을 위한 취득을 명시하고 있었으므로 납세자는 취득 당시 취득목적이 다소 모호하더라도 여러 사실관계 등을 근거로 사실상의 취득목적이 소각임을 주장하는 방법으로 자기주식의 취득이 무효가 아님을 주장할 수 있었으나, 개정상법은 자기주식의 취득사유 중 소각목적을 삭제하는 대신 취득방법을 제한하고 있으므로 만약 법정된 방법에 따라 취득한 자기주식이 아닌 경우로서 법에서 열거한 예외적인 자기주식 취득사유에도 해당하지 않는다면 위법한 취득임을 여러 사실관계 등을 근거로 부인할 수는 없게 되었으므로 과세위험은 보다 높아졌다고 볼 수도 있다.

(2) 자기주식 취득의 성격과 관련된 조세문제

대법원은 유효한 자기주식 거래의 법적 성격과 관련하여 “자기주식은 상법 제341조, 제369조 제2항등에 의하여 취득이 제한되고, 의결권이 인정되지 아니하는 등의 특성도 있지만, 소각을 위하여 취득한 자기주식이 아닌 한 상당기간 내에 처분하여야 하는 것(상법 제342조, 증권거래법 제191조 제4항 참조)이므로 이는 처분을 전제로 발행회사가 일시적으로 보유하고 있는 주식에 불과하여 양도성과 자산성에 있어서 다른 주식회사가 발행한 주식과 사이에 본질적인 차이가 없을 뿐만 아니라, 법인세법 제9조 제1,2,3,항, 제15조 제1항 제2,3호, 상법 제459호 등의 규정에 의하면, 자본감소절차의 일환으로서 자기주식을 취득하여 소각하거나 회사합병으로 인하여 자기주식을 취득하여 처분하는 것은 자본의 증감에 관련된 거래로서 자본의 환급 또는 납입의 성질을 가지므로 자본거래로 봄이 상당하지만(대법원1988. 11. 8. 선고 87누 174 판결 참조), 그 외의 자기주식의 취득과 처분은 순자산을 증감시키는 거래임에 틀림이 없고, 법인세법도 이를 손익거래에서 제외하는 규정을 두고 있지 아니하므로, 그것은 과세처분의 대상이 되는 자산의 손익거래에 해당한다고 봄이 상당하다.”라고 판결한 바 있다(대법원 1980. 12. 23. 선고 79누370 판결, 대법원 1992. 9. 8. 선고 91누13670 판결 참조). 위 판결의 취지에 따르면 유효한 자기주식 취득거래의 성격은 그 취득목적에 따라 달라진다. 즉 소각이 전제되지 아니한 자기주식의 취득으로서 일정한 기간 내에 처분될 것이 예견된 자기주식의 취득은 손익거래에 해당하나, 소각을 목적으로 자기주식을 취득하는 행위는 감자의 일환으로 자본거래에 해당한다.

자기주식의 취득이 손익거래에 해당하면 이는 일반적인 주식양수도 거래와 동일하게 취급되어 자기주식의 양도로 발생한 소득은 소득세법상 양도소득 또는 법인세 과세소득이 되고 해당 양도는 증권거래세의 과세대상이 되며 이와 관련한 거래 당사자간의 거래가액의 불공정성에 따른 과세문제 또한 발생하게 된다. 반면 자기주식의 취득이 자본거래이면 자기주식의 이전으로 발생한 소득은 배당소득(감자에 따른 의제배당)에 해당되고 자기주식의 양도는 증권거래세의 과세대상에 해당하지 않는다. 또한 거래가액의 불공정성은 거래 당사자가 아닌 주주간 부의 이전효과를 불러오므로 그 이전효과에 대한 과세문제가 발생할 수 있다.

그런데 기업회계기준은 자산의 개념을 ‘과거 사건의 결과로 기업이 통제하고 있고 미래경제적효익이 유입될 것으로 기대되는 자원’으로 규정하고 있고(재무보고를 위한 개념체계 문단 4.4), 위 규정상 ‘통제’의 개념을 원칙적으로 소유권 등 법률적 권리와 관련되어 있는 것으로 보고 있다(재무보고를 위한 개념체계 문단 4.12.). 그런데 주식과 관련된 법률적 권리란 결국 주주의 권리 즉 이익배당청구권 및 의결권이고 자기주식은 이러한 권리가 원천적으로 배제되어 있다는 점에서 자산으로서의 인식요건을 충족하지 못한다고 봄이 상당하므로, 기업회계기준은 자기주식을 자산으로 보지 않고 자본의 차감항목으로 처리하도록 규정하고 있다(K-IFRS 제1032호 금융상품: 표시 문단 33).5 회계는 기본적으로 법적 실질보다는 경제적 실질에 맞추어 거래를 파악하므로 위와 같은 회계기준의 내용은 자기주식 취득의 경제적 실질은 ‘자산’의 취득이 아닌 납입 자본의 환급이라는 것을 의미한다고 보아야 할 것이다.

또한 현행 상법은 회사의 자기주식 취득은 자본의 감소 및 해당 주주에 대한 이익의 분배 등 자본거래의 성격으로 보고 있음이 분명하고, 회사계산에 있어서 기업회계기준을 준용하도록 하고 있으므로, 자기주식의 취득의 사법적 성격 또한 손익거래가 아닌 자본거래로 봄이 상당하다.

결국 자기주식 취득의 경제적 법적 실질 모두 자산의 취득이라기 보다는 자본의 환급으로 봄이 상당하다 할 것인바, 이에도 불구하고 세법상 자기주식의 취득을 손익거래로 볼 수 있다는 것은 법인세법상 자기주식을 경제적 법적 실질과 달리 ‘자산’으로 볼 수 있다는 것을 의미한다. 그런데 법인세법은 ‘자산’ 또는 ‘순자산’의 개념을 독자적으로 규정한 바 없으므로 기업회계의 개념을 그대로 차용한 것으로 봄이 타당할 것인바, 이러한 관점에서 보았을 때 세법상 자기주식의 취득을 ‘자산’의 취득으로 볼 수 있다는 것은 법적 근거가 없는 것이 아닌가 생각된다.

나아가 대법원이 제시한 자기주식 거래를 손익거래 및 자본거래로 구분하는 기준 즉 자기주식의 취득 당시 그 목적이 소각인지 아니면 처분인지를 구분하는 것은 실질과세의 원칙상 당해 계약서의 내용이나 형식과 아울러 당사자의 의사와 계약체결의 경위, 대금의 결정방법, 거래의 경과 등 거래의 전체과정을 실질적으로 파악하여 가려야 하는 것인데(대법원 2013. 5. 9.선고 2012두27091 판결 참조) 그 객관적인 구분이 결코 용이하지 않을 뿐만 아니라, 이러한 소각 목적에 따라 과세상 취급이 현저히 달라지는 이유로 납세자와 과세관청간의 분쟁이 매우 빈번하게 이루어지고 있다.

그런데 개정상법 제341조 제1항은 회사가 배당가능이익의 범위 내에서 일정한 방법에 따른 자기주식의 취득을 허용하고 있고, 제343조 제1항은 주식은 자본금 감소에 관한 규정에 따라서만 소각을 할 수 있도록 하되, 이사회의 결의에 의하여 회사가 보유하는 자기주식을 소각하는 경우에는 그러하지 자본금 감소에 관한 규정에 따르지 않더라도 소각이 가능한 것으로 규정하고 있으므로, 회사가 상법상 배당가능이익의 범위 내에서 자기주식을 취득하여 보유하는 경우 해당 주식은 언제든지 이사회의 결의에 따라 소각이 가능하다는 것인바, 개정상법은 법정방법에 따라 취득한 자기주식의 처분방법을 규제하고 있지 않으므로 취득 당시 소각 또는 매각 등의 목적을 정할 특별한 이유가 없고 취득 목적에 따라 소각 또는 매각이 법률로서 강제되는 것도 아니므로 취득 당시의 목적을 규명하는 것은 매우 어려운 것이 아닐 수 없다.

결국 자기주식 거래를 세법상으로 손익거래로 구분할 수 있다는 위 판결의 취지는 자기주식 취득의 법적 경제적 실질에 부합하지 않을 뿐만 아니라, 구 상법상의 근거(취득 목적의 제한, 취득 목적에 따른 처분방법의 제한)조항은 개정상법상 폐지되었으므로 더 이상 유지될 수 없다고 봄이 타당하다고 생각된다. 그러나 과세관청은 개정상법 하에서도 여전히 자기주식 취득의 법적 성격을 그 취득 목적에 따라 달리 보아야 한다는 입장을 견지하고 있다(재산-555, 2011. 11. 22.).

주식매수선택권 (상법 제340조의 2, 제340조의 4)

가. 상법 규정의 내용

회사는 정관으로 정하는 바에 따라 주주총회의 결의로 회사의 설립ㆍ경영 및 기술혁신 등에 기여하거나 기여할 수 있는 회사의 이사, 집행임원, 감사 또는 피용자(被用者)에게 미리 정한 가액으로 신주를 인수하거나 자기의 주식을 매수할 수 있는 권리 즉 주식매수선택권을 부여할 수 있고(상법 제340조의 2 제1항), 주식매수선택권의 행사가액이 주식의 실질가액보다 낮은 경우에 회사는 그 차액을 금전으로 지급하거나 그 차액에 상당하는 자기의 주식을 양도할 수 있다. 이 경우 주식의 실질가액은 주식매수선택권의 행사일을 기준으로 평가한다(상법 제340조의 2 제1항 단서). 즉 상법은 주식매수선택권으로서 신주교부형, 자기주식양도형, 차액보상형(차액을 금전 또는 자기주식으로 지급)의 방식을 허용하고 있는 것이다.

상법은 신주교부형 주식매수선택권의 행사가액은 주식매수선택권의 부여일을 기준으로 한 주식의 실질가액과 주식의 권면액 중 높은 금액 이상이 되도록 하고(상법 제340조의 2 제4항 제1호), 자기주식양도형 주식매수선택권은 주식매수선택권의 부여일을 기준으로 한 주식의 실질가액 이상이 되도록 하여(상법 제340조의 2 제4항 제2호), 주식매수선택권의 부여로 회사의 자본충실이 훼손되는 것을 방지하고 있다.

나. 세법상 취급 및 쟁점

(1) 주식매수선택권과 관련된 세법상 특례

주식매수선택권은 그 제도의 취지 상 행사자가 주식의 시가와 행사가액과의 차이에 상당하는 이익을 얻을 것을 전제로 하며, 그 권리의 행사로 인하여 실행되는 거래는 특수관계인간 거래에 해당할 가능성이 높으므로, 그 권리를 부여한 법인 및 부여 받는 행사자에 다양한 조세 문제를 야기시킬 수 있다.

구체적으로 손익거래인 주식 양수도 거래를 수반하는 자기주식양도형 주식매수선택권의 경우 특수관계인간 주식의 저가 양수도에 따른 제반 과세문제(저가양도에 따른 부당행위계산부인으로 인한 법인세 및 증권거래세 과세, 소득처분에 따른 소득세 과세), 증자 거래를 수반하는 신주교부형 주식매수선택권의 경우 저가 증자에 따른 과세문제(저가증자에 참여하는 개인에 대한 증여세 과세문제, 저가증자에 참여하지 않는 법인에 대한 부당행위계산부인으로 인한 법인세 과세문제), 차액보상형 주식매수선택권의 경우 이익처분에 따른 상여에 해당함에 따른 과세문제, 주식매수선택권 부여 대상 주식 성격의 문제로 주식매수선택권을 부여 받은 임직원이 이를 부여한 법인이 아닌 다른 법인에 근무하는 경우 법인간 손실보전과 관련된 과세문제 등 다양한 문제를 야기시킬 수 있다.

주식매수선택권과 관련한 위 과세문제를 방치한 채 일반 조세이론에 따라 해결하도록 하는 경우 주식매수선택권과 관련한 과세관청과 납세자간의 분쟁이 빈번해 질 우려가 있을 뿐만 아니라 이러한 분쟁가능성은 결국 주식매수선택권 제도의 존립을 불가능하게 할 가능성 또한 있으므로, 현행세법은 주식매수선택권 제도가 원활하게 운영되도록 하기 위한 목적으로 세부적인 제도적 장치를 마련하고 있는바, 그 내용은 아래와 같다.

○ 법정 주식매수선택권 중 신주교부형 및 자기주식 양도형의 행사에 따른 이익 분여에 대한 부당행위계산부인규정의 적용 배제(법인세법 시행령 제88조 제1항 제3호 단서, 제8의 2호 단서)

○ 법정 주식매수선택권 중 신주교부형 및 자기주식 양도형의 행사에 소요되는 금전의 제공에 대한 부당행위계산부인규정의 적용배제{법인세법 시행령 제88조 제1항 제6호 (가)목}

○ 법정 주식매수선택권 중 차액보상형의 행사에 대하여 이익처분에 의한 상여 손금불산입 적용배제{법인세법 시행령 제20조 제1항 제3호 (가)목}

○ 법정 주식매수선택권 중 신주교부형의 행사 시 발행가액과 시가와의 차액의 손금산입 허용{법인세법 시행령 제20조 제1항 제3호(나)목}

○ 소속 임직원이 상장 금융지주회사로부터 상법 제542조의 3에 따라 부여받은 주식매수선택권을 행사함에 따라 해당 금융지주회사에 발생한 비용을 보전해 주는 경우 해당 보전비용의 손금인정{법인세법 시행령 제19조 제19호 (가)목}

○ 소속 임직원이 해외모회사8로부터 부여 받은 주식매수선택권을 행사함에 따라 해당 해외모회사에 발생한 비용을 보전해 주는 경우 해당 보전비용의 손금인정{법인세법 시행령 제19조 제19호 (나)목}

○ 주식매수선택권 행사로 얻은 이익을 소득세법상 근로소득 및 기타소득으로 구분하여 소득세를 과세하도록 함으로써 증여세 과세를 배제하고, 벤처기업의 임직원 등이 부여 받은 주식매수선택권 중 과세특례요건을 충족하는 것에 대해서는 양도시점까지 과세를 이연하거나 분할납부 등 납부특례를 허용(소득세법 제21조 제1항 제22호, 소득세법 시행령 제38조 제1항 제17호, 조세특례제한법 제16조의 2, 조세특례제한법 제16조의 3)

법정 주식매수선택권

○ 중소기업창업 지원법에 따른 창업자, 기술신용보증기금법에 따른 신기술사업자 및 주권상장법인이 부여하거나 지급한 주식매수선택권(상법 제340조의 2에 따라 부여한 경우만 해당)

○ 벤처기업육성에 관한 특별조치법 제2조 제1항에 따른 벤처기업이 부여하거나 지급한 주식매수선택권(같은 법 제16조의 3에 따라 부여한 경우만 해당)

○ 부품ㆍ소재전문기업 등의 육성에 관한 특별조치법 제2조 제2호에 따른부품ㆍ소재전문기업이 부여하거나 지급한 주식매수선택권(같은 법 제15조에 따라 부여한 경우만 해당)

위 특례 중 특이한 것은 2014. 9. 26. 자로 신설된 법인세법 시행령 제20조 제1항 제3호 (나)목의 규정에 따른 손금산입의 특례이다. 해당 규정은 신주교부형 주식매수선택권의 행사 시 해당 주식의 시가와 발행가액(행사가액)과의 차액을 법인의 손금으로 인정하겠다는 것이다. 위 규정은 법인세법 제20조 제1호 소정의 손비로 인정되지 않는 ‘잉여금의 처분을 손비로 계상{결산을 확정할 때 손비로 계상하는 것}한 금액’ 중 예외적으로 손금으로 인정되는 ‘대통령령으로 정하는 성과급’의 하나로 열거된 것으로서, 주식매수선택권의 형태와 관계없이 그 행사로 인한 회사의 실질적 부담을 손비로 인정하겠다는 취지로 이해된다. 그러나 신주교부형 주식매수선택권의 경우 행사 시 증자거래가 이루어지며 그 행사로 인한 부담의 주체는 회사가 아닌 주주들로 봄이 타당한데 이를 회사의 비용으로 처리하는 것이 타당한지는 다소 의문이다.

(2) 주식매수선택권과 관련된 일반 과세문제

주식매수선택권의 행사로 인한 이익은 그 행사자가 주식매수선택권을 부여한 법인 또는 그와 특수관계에 있는 법인의 임직원으로서 재직 중에 행사하여 얻은 경우에는 근로소득으로 과세되나(소득세법 시행령 제38조 제17호), 그 외의 경우 즉 퇴직 전에 부여 받은 주식매수선택권을 퇴직 후에 행사하거나 고용관계 없이 주식매수선택권을 부여 받아 이를 행사함으로써 얻은 경우에는 기타소득으로 과세된다(소득세법 제21조 제1항 제22호).

회사가 법정 주식매수선택권 외의 주식매수선택권을 부여하고 이를 행사하는 경우 위 특례조항의 적용을 받을 수 없으므로 그 행위의 부당성 여부에 따라 부당행위계산부인규정 등의 적용대상 여부를 판단하여야 한다. 이와 관련하여 대법원은 특수관계인간 거래의 부당행위계산여부의 판단시기는 계약체결 시점이고, 주식매수선택권 행사에 따른 주식의 매매에 관한 계약체결시점은 주식매수선택권을 부여한 날이므로, 원칙적으로 주식매수선택권의 부여시점(즉 계약체결시점)의 행사가액(약정 매매가액)과 해당 주식의 시가를 비교하여 행사가액이 부여시점의 시가를 초과하거나 같은 경우에는 저가양도에 해당하지 아니하므로 주식매수선택권을 부여할 당시 회사의 주가가 단기간 내에 급격히 상승할 것이 명확히 예상되는 등의 특별한 사정이 없는 한 부당행위계산에 해당하지 않는다고 판결한 바 있다 (대법원 2010. 5. 27. 선고 2010두1484 판결 참조).

소득세법은 주식매수선택권의 행사로 취득한 주식을 양도하는 경우 양도소득세 계산시 필요경비인 취득가액은 주식매수선택권을 행사한 당시의 해당 주식의 시가로 하도록 규정하고 있다(소득세법 시행령 제163조 제13항). 이는 주식매수선택권 행사로 인한 이익(행사 당시 주식의 시가와 행사가액과의 차액)에 대하여 소득세(근로소득 또는 기타소득)가 과세되므로 해당 주식을 양도 시 실제거래가액인 행사가액을 취득가액으로 계산할 경우 주식매수선택권 행사 시 과세된 행사이익이 양도시점에 또다시 과세되는 이중과세문제를 해결하기 위한 취지이다.

상법은 주식매수선택권의 양도는 허용하지 않으나 상속은 허용하고 있는 바(상법 제340조의4 제2항), 주식매수선택권은 재산적 가치를 계산할 수 있는 조건부 권리이므로 피상속인의 상속재산에 포함되어 상속세가 과세될 수 있으며, 그 평가는 상속세 및 증여세법 제65조 제1항 및 같은 법 시행령 제60조 제1호의 규정에 따라 본래의 가액을 기초로 하여 평가기준일 현재의 조건내용을 구성하는 사실, 조건성취의 확실성, 기타 제반 사정을 감안한 적정가액이 될 것이다. 상속세 및 증여세법 집행기준은 상속인이 상속세 신고기한 이내에 상속받은 주식매수선택권을 행사한 경우 행사 당시의 주식의 시가와 행사가격의 차이를 상속재산으로 평가해야 한다고 규정하고 있다(상속세 및 증여세법 집행기준 65-60-2). 상속세가 과세된 주식매수선택권의 행사로 인한 이익은 고용관계 없는 자가 행사하여 얻은 이익이므로 기타소득으로 과세될 것인바 이 경우 상속세과세가액은 필요경비로 공제되어야 할 것으로 생각된다.

한편 최근에는 주식매수선택권과 유사하게 주식을 기준으로 성과보상을 하는 주식기준보상제도가 도입되었는데, 세법은 법정요건(1. 주식 또는 주식가치에 상당하는 금전을 지급하는 것일 것, 2. 사전에 작성된 주식기준보상 운영기준 등에 따라 지급하는 것일 것, 3. 임원이 지급받는 경우 정관, 주주총회, 사원총회 또는 이사회의 결의로 결정된 급여지급기준에 따른 금액을 초과하지 아니할 것, 4. 지배주주 등인 임직원이 지급받는 경우 정당한 사유 없이 같은 직위에 있는 지배주주 등외의 임직원에게 지급하는 금액을 초과하지 아니할 것)을 갖춘 주식기준보상에 대해서는 주식매수선택권과 동일한 과세혜택을 부여하고 있다(법인세법 시행규칙 제10조의 2 제1항).

법정준비금 감소제도 (상법 제461조의 2)

가. 상법규정의 내용

회사는 적립된 자본준비금 및 이익준비금의 총액이 자본금의 1.5배를 초과하는 경우에 주주총회의 결의에 따라 그 초과한 금액 범위에서 자본준비금과 이익준비금을 감액할 수 있다(상법 제461조의 2).

구 상법은 자본준비금과 이익준비금은 자본전입 또는 결손보전 외의 사용을 금지하였으므로 회사 내의 과도한 자본준비금과 이익준비금을 주주들이 분배 받기 위해서는 감자 절차를 거칠 수 밖에 없는 문제가 발생함에 따라, 회사 내의 과도한 자본준비금과 이익준비금을 감자절차를 거치지 않고 분배를 허용하기 위하여 법정준비금 감액을 허용한 것으로 이해된다.

나. 세법상 취급 및 쟁점

법인세법 및 소득세법은 상법 제461조의 2에 따라 자본준비금을 감액하여 받는 배당은 과세대상소득에서 제외하도록 하되, 다음에 해당하는 자본준비금을 감액하여 받는 배당은 과세대상 소득으로 과세하도록 규정하고 있다(법인세법 제18조 제8호, 소득세법 시행령 제26조의 3 제6항). 자본준비금에 해당하지 않는 이익준비금의 감액에 따른 배당은 전액 과세대상에 해당한다.

① 주식발행액면초과액 중 채무의 출자전환으로 주식 등을 발행하는 경우 그 주식 등의 시가를 초과하여 발행한 금액

② 감자차익 중 감자일로부터 2년 이내에 발생한 금액 또는 감자 당시 자기주식의 시가가 취득가액을 초과하는 경우 해당 감자로부터 발생한 금액

③ 합병차익 중 적격합병에 따라 발생한 금액으로써 1)자산조정계정의 합계액, 2)합병감자차익(피합병법인의 자본금 - 합병교부주식의 액면가액), 3)피합병법인의 자본잉여금 중 법정금액, 4)피합병법인의 이익잉여금에 해당하는 금액

④ 분할차익 중 적격분할에 따라 발생한 금액으로써 위 합병의 경우에 준하는 금액

⑤ 자산재평가법에 따른 재평가적립금 중 1%의 세율이 적용된 토지재평가차익

위 규정의 취지는 자본준비금의 감액에 따른 배당은 자본거래를 통하여 발생한 잉여금을 그 재원으로 하여 납입자본 환급의 성격이므로 과세대상소득에서 제외하겠다는 것으로 이해된다.

그런데 세법은 자본준비금을 직접 감액하는 대신 자본준비금을 자본에 전입한 후 감자를 하는 경우에는 의제배당 소득으로 과세하도록 하고 있다. 구체적으로 세법은 감자 시 감자대가가 소멸주식의 취득가액을 초과하는 경우 그 초과액을 해당 주주의 배당소득으로 보아 과세하도록 규정하고 있다(소득세법 제17조 제2항 제1호, 법인세법 제16조 제1항 제1호). 그런데 위 소멸주식의 취득가액을 계산함에 있어서 종전에 소유하였던 주식 중 의제배당에 해당하지 않은 무상주가 있는 경우 무상주가 발행되기 전 유상취득 주식의 취득가액을 유상취득 주식과 이에 대응하는 무상주식에 배분하여 산정하도록 하고 있고(소득세법 시행령 제27조 제2항, 법인세법 시행령 제14조 제2항), 특히 무상주가 발행된 후 2년 이내에 감자가 이루어진 경우에는 감자대상 주식 중 무상주가 먼저 감자된 것으로 보되 이 경우 무상주의 취득가액은 0원으로 평가하도록 규정하고 있다(소득세법 시행령 제27조 제3항, 법인세법 시행령 제14조 제3항). 즉 세법은 자본준비금을 자본에 전입한 후 이를 감자하는 경우 자본전입에 따른 무상주 취득시점에는 과세하지 않지만 감자를 하는 경우 결과적으로 의제배당으로 과세하는 것이다.

결국 감액된 자본준비금을 기초로 한 배당과 자본준비금을 자본에 전입한 후 감자는 사실상 자본전입 및 감자라는 절차를 거쳤는지의 여부만 제외하고는 납입자본의 환급이라는 점에서 그 경제적 효과가 동일함에도 과세상 차별을 둘 이유가 있는지에 대하여 다소 의문이 있다.

또한 법인세법 등은 자본준비금을 각 발생원인에 따라 구분하고 있고 세부적으로 과세대상에 해당하는 것과 그렇지 않은 것을 구분하고 있는데, 자본준비금 감액에 따른 배당을 할 경우 각 발생원인 별 자본준비금 중 어느 것을 재원으로 보아야 할 지의 여부에 대한 기준이 없고, 감자에 따른 의제배당을 주주가 받은 감자대가 중 주식의 취득가액을 초과하는 부분으로 계산하도록 규정하고 있는바, 자본준비금이 감액에 따른 배당은 감자에 따른 의제배당과 실질적으로 다를 것이 없음에도 그 계산구조를 달리함에 따라 조세회피 유인이 발생할 소지가 있다는 점에서 문제의 소지가 있다.

현물배당제도 (상법 제462조의 4)

가. 상법 규정의 내용

회사는 정관으로 금전 외의 재산으로 배당을 할 수 있다는 내용을 규정할 수 있다(상법 제462조의 4 제1항), 현물배당을 결정한 회사는 ① 주주가 배당되는 금전 외의 재산 대신 금전의 지급을 회사에 청구할 수 있도록 한 경우에는 그 금액 및 청구할 수 있는 기간, ② 일정 수 미만의 주식을 보유한 주주에게 금전 외의 재산 대신 금전을 지급하기로 한 경우에는 그 일정 수 및 금액을 정할 수 있다(상법 제462조의 4 제2항).

상법상 배당가능이익(즉 배당의 재원)은 금전을 단위로 하는 회계장부상 순자산가액을 기준으로 계산하도록 규정하고 있고, 현물배당을 한 경우 예외적으로 금전배당이 가능하도록 규정하고 있다는 점에 비추어 보면 현물배당의 성격은 회사가 주주총회 결의에 따라 부담하는 배당금지급채무의변제 수단으로 금전이 아닌 현물을 지급하는 것으로 이해된다.

모회사가 자회사 주식을 현물로 배당하는 경우 인적분할과 유사한 효과를 가지게 된다. 회사가 특정 사업부를 물적분할 또는 현물출자 방식으로 분리하여 신설회사를 설립한 후 해당 신설회사의 주식을 현물배당하는 것과 회사가 특정 사업부를 인적분할하는 경우 양자간 경제적 결과는 동일하다. 그런데 분할의 경우 분할 전 채무에 대하여 분할당사회사가 연대책임을 부담하는 반면 현물배당 방식을 취할 경우 이와 같은 규제는 존재하지 않으므로 분할과 동일한 효과를 가지는 현물배당에 대하여도 분할에 준하는 규제를 적용할 필요가 제기되고 있다.

나. 세법상 취급 및 쟁점

주주가 현물배당을 수령한 경우 과세소득을 계산함에 있어서 이를 어떻게 평가해야 하는 지의 여부가 문제되는데, 상법은 기업회계기준에 따라 회사의 계산을 하도록 규정하고 있으므로(상법 제446조의 2, 상법 시행령 제15조) 배당가능이익은 배당되는 현물의 기업회계기준에 따른 장부가액을 기준으로 계산될 것인바, 위 규정에 비추어 보면 현물배당이 이루어지는 경우 상법상 배당가액은 그 현물의 기업회계상 장부가액이 될 것으로 보여지는바, 앞서 살펴본 바와 같이 상법상 현물배당의 성격이 금전 가액으로 결정된 배당금지급채무를 단지 현물로 변제하는 것으로 본다면 배당을 지급하는 회사의 관점에서 현물배당의 가액이 장부가액으로 평가된다면, 이를 수령하는 주주의 입장에서도 위 배당금지급채무에 상응하는 금액 즉 장부가액으로 배당금을 평가해야 한다고 볼 소지가 있다.

그런데 위와 같이 해석할 경우 주주총회 결의에서 결정된 배당금지급채무의 가액을 기준으로 장부가액이 시가에 비하여 낮은 현물을 배당하는 방법으로 배당에 관한 조세회피행위가 가능할 것인바, 이러한 조세회피 행위에 대해서 부당행위계산부인 규정이 적용될 수 있다. 즉 법인이 현물배당을 하는 경우 이는 자산의 양도거래에 해당15하고 현물 배당 목적물인 재산의 소유권이전 시 배당은 장부가액을 기준으로 이루어지므로 양도가액은 장부가액이 될 것인바 이것이 시가보다 낮은 경우 시가와 배당 기준가액인 장부가액과의 차액 즉 양도차익은 부당행위계산부인규정에 따라 해당 법인의 과세소득에 산입되어야 할 것이고 장부가액과 시가와의 차액은 소득처분을 통하여 해당 주주에게 배당으로 과세될 수 있다는 것이다.

다른 한편으로는 현물배당 시 현물배당 목적물의 장부가액과 시가와의 차액에 대한 배당소득 과세는 위 부당행위계산부인 규정에 따른 소득처분으로 이루어지는 것이 아니라 주주의 입장에서 현물로 받은 배당을 시가로 평가함으로써 이루어 진다고 볼 수 있다. 즉 주주가 수령한 현물배당은 자산 평가의 일반규정에 따라 법인 주주의 경우 재산의 취득가액에 대한 일반규정에 따라 취득 당시의 시가로 평가해야 하고(법인세법 시행령 제72조 제2항 제6호), 개인 주주의 경우 소득세법상 금전 외의 대가 수령에 따른 총수입금액 계산 규정에 따라 각 재산의 성격 및 종류별로 다음과 같이 평가해야 한다고 볼 수 있다(소득세법 제24조 제2항, 소득세법 시행령 제51조 제5항).

1. 제조업자ㆍ생산업자 또는 판매업자로부터 그 제조ㆍ생산 또는 판매하는 물품을 인도받은 때에는 그 제조업자ㆍ생산업자 또는 판매업자의 판매가액

2. 제조업자ㆍ생산업자 또는 판매업자가 아닌 자로부터 물품을 인도받은 때에는 시가

3. 법인으로부터 이익배당으로 받은 주식은 그 액면가액

4. 주식의 발행법인으로부터 신주인수권을 받은 때(주주로서 받은 경우를 제외한다)에는 신주인수권에 의하여 납입한 날의 신주가액에서 당해 신주의 발행가액을 공제한 금액

5. 제1호 내지 제4호외의 경우에는 법인세법 시행령 제89조를 준용하여 평가한 가액

한편 상법은 현물배당의 목적물의 종류를 규제하고 있지는 않으나, 그 목적물이 가분적이고 평가가 용이한 주식 외의 재산이 될 경우 재산간 가액의 차이로 인하여 주주간 차등배당이 이루어질 가능성이 있고 이 경우 주주평등의 원칙에 반하는 문제가 발생할 수 있다. 즉 회사가 다수의 주주들에 대하여 현물배당을 한다고 하였을 때 그 목적물이 모든 주주에 대한 동일성 및 가분성을 가진다면 큰 문제가 없을 것이나, 현실적으로 금전 외의 동일성을 띈 현물을 배당할 수 있는 경우란 다량의 동종주식 등을 그 목적물로 하는 경우 등 외에는 흔치 않을 것이고, 설령 가능하다고 하더라도 이러한 경우란 가분성은 전제되나 동종성을 가지지 않은 경우일 것이며 이 경우 상법상으로는 각 다른 목적물의 배당 평가기준은 장부가액이 될 것이다.

그런데 위와 같은 경우 장부가액상으로는 주주간 배당금 분배에 있어서 문제가 없으나 시가를 기준으로 하였을 때 주주간 배당 평가금액이 그 지분비율과 달리 이루어진다고 할 경우, 상법상 주주평등의 원칙에 부합하는지 의문일 뿐만 아니라, 세법상 실질적으로 배당을 통하여 주주간 부를 이 전하는 효과가 발생하였다고 평가될 수 밖에 없을 것이므로 부당한 부의 이전에 따른 부당행위계산부인 및 증여세 과세 등 문제가 발생할 것으로 생각되는바(대법원 1993. 5. 27. 선고 92누9012 판결 참조), 설령 상법상 주식 등 외의 목적물을 현물배당의 목적물로 하는 것이 가능하다고 하더라도 세법의 규정상 회사가 주식 외의 목적물을 현물배당 하는 것은 상당한 조세문제를 불러 일으킬 우려가 있어 현실적으로 이를 집행하는 것은 거의 불가능할 것으로 생각된다.

한편 세법상 분할에 대해서는 적격요건을 충족한 분할에 대해서 다양한 과세혜택을 부여하고 있으나, 분할과 동일한 효과를 가지는 현물배당에 대해서는 이러한 특례가 적용될 여지가 없으므로, 이러한 세법의 체계상 상법상 분할에 대한 규제를 회피할 목적 하에 현물배당의 방식을 취하는 경우란 특수한 경우를 제외하고는 거의 없을 것이라는 점에서 분할과 유사한 효과를 가지는 현물배당에 대한 규제를 상법상 둘 필요성은 희박하다고 본다.

현물출자의 검사제도 (상법 제422조)

가. 상법 규정의 내용

회사에 대하여 현물출자를 하는 자가 있는 경우 이사는 그 목적인 재산의 종류 수령, 가액 등을 조사하게 하기 위하여 검사인의 선임을 법원에 청구하여야 하지만, 이 경우 공인된 감정인의 감정으로 검사인의 조사에 갈음할 수 있다(상법 제422조 제1항).

다만 위와 같은 검사인의 선임 및 조사는 ① 현물출자의 목적인 재산의 가액이 자본금의 1/5를 초과하지 아니하고 5천만 원을 초과하지 아니하는 경우, ② 현물출자의 목적인 재산이 거래소 시세 있는 유가증권인 경우 결정된 가격이 대통령령으로 정한 방법18으로 산정된 시세를 초과하지 아니 하는 경우, ③ 변제기가 돌아온 회사에 대한 금전채권을 출자의 목적으로 하는 경우로서 그 가액이 회사장부에 적혀있는 가액을 초과하지 아니하는 경우, ④ 그 밖에 위에 준하는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우19 등 현물출자의 목적물이 소액이거나 별도의 검사가 없더라도 객관적인 가치의 산정이 가능한 경우 등 현물출자에 대한 검사인의 검사 필요성이 낮은 경우에는 검사인의 검사가 생략될 수 있다(상법 제422조 제2항).

나. 세법상 취급 및 쟁점

세법상 현물출자에 대해서는 손익거래의 측면(즉 현물출자 목적물의 양도 및 취득)과 자본거래의 측면(현물출자에 따른 자본의 증가)을 모두 과세의 원인으로 규정하고 있는데, 이러한 과세와 관련하여 가장 중요한 요인은 현물출자 목적물의 ‘시가’가 무엇인지의 여부이다.

세법은 감정가액의 경우 부동산가격공시 및 감정평가에 관한 법률에 따른 감정평가법인이 감정한 가액만을 시가로 인정하고 있으므로(법인세법 시행령 제89조 제2항 제1호, 상속세 및 증여세법 시행령 제49조 제1항 제2호, 상속세 및 증여세법 시행규칙 제15조 제1항), 주주가 그 특수관계인인 법인에 현물출자를 함에 있어서 법원이 선임한 검사인 및 감정인이 위 감정평가법인에 해당하지 않고 그 평가의 목적물이 위 법률에 따른 평가의 대상이 아닌 경우에는 해당 검사인의 평가에 따라 결정된 현물출자가액이 ‘시가’로 인정되는 지의 여부가 문제될 수 있다.

그런데 부당행위계산부인이란 법인이 특수관계에 있는 자와의 거래에 있어 정상적인 경제인의 합리적인 방법에 의하지 아니하고 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 각 호에 열거된 여러 거래형태를 빙자하여 남용함으로써 조세부담을 부당하게 회피하거나 경감시켰다고 하는 경우에 과세권자가 이를 부인하고 법령에 정하는 방법에 의하여 객관적이고 타당하다고 보이는 소득이 있는 것으로 의제하는 제도로서, 경제인의 입장에서 볼 때 부자연스럽고 불합리한 행위계산을 함으로 인하여 경제적 합리성을 무시하였다고 인정되는 경우에 한하여 적용되는 것이고, 경제적 합리성의 유무에 대한 판단은 거래행위의 여러 사정을 구체적으로 고려하여 과연 그 거래행위가 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결한 비정상적인 것인지의 여부에 따라 판단하되, 비특수관계자 간의 거래가격, 거래 당시의 특별한 사정 등도 고려하여야 하는 것인바(대법원 2007. 12. 13. 선고 2005두14257 판결, 대법원 2010. 10. 28. 선고 2008두15541 판결 등 참조), 법원 검사인의 감정가액에 따라 현물출자를 하는 것은 상법의 규정에 따른 것이고 공신력 있는 법원이 인정한 가액이라는 점에서 단지 해당 감정가액이 세법상 시가에 부합하지 않는다는 이유로 부당행위계산부인규정이 적용된다고 보기는 어려울 것으로 생각된다. 다만 해당 현물출자와 별도 거래의 목적물 시가를 산정함에 있어서 그것이 현물출자의 목적물과 동일성을 가진다고 하더라도 법원 검사인의 감정가액이 시가로 인정될 수는 없다고 보아야 할 것이다.

소액 현물출자, 상장된 증권, 금전채권을 현물출자방식에 따라 출자전환하는 경우 검사인의 검사 등이 생략될 수 있는바, 이 경우 세법상 시가로 출자가액을 정한다면 법원 검사인의 감정가액과 세법상 시가가 부합하지 않음에 따른 과세관청과의 분쟁가능성을 낮추어 과세위험을 최소화할 수 있을 것으로 생각된다.

지배주주의 매도청구권 및 소수주주의 매수청구권 (상법 제360조의 24, 25, 26)

가. 상법 규정의 내용

회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에는 회사의 다른 주주에게 그 보유하는 주식의 매도를 청구할 수 있다(상법 제360조의 24 제1항). 이 경우 매도청구를 받은 소수주주는 매도청구를 받은 날부터 2개월내에 지배주주에게 그 주식을 매도하여야 하며(상법 제360조의 24 제6항), 이 경우 매매가액은 매도청구를 받은 소수주주와 매도를 청구한 지배주주간의 협의로 결정하되(상법 제360조의 24 제7항), 매도청구를 받은 날부터 30일 내에 매매가액에 대한 협의가 이루어지지 아니한 경우 매도청구를 받은 소수주주 또는 매도청구를 한 지배주주는 법원에 매매가액의 결정을 청구할 수 있다(상법 제360조의 24 제8항).

한편 지배주주가 있는 회사의 소수주주는 언제든지 지배주주에게 그 보유주식의 매수를 청구할 수 있으며(상법 제360조의 25 제1항), 매수청구를 받은 지배주주는 매수를 청구한 날을 기준으로 2개월 내에 매수를 청구한 주주로부터 그 주식을 매수하여야 한다(상법 제360조의 25 제2항). 이 경우 매매가액의 결정 등은 지배주주의 매도청구권 행사 시와 동일한 방법에 따라 정해진다(상법 제360조의 25 제3항, 제4항).

위 지배주주의 매도청구권 및 소수주주의 매수청구권 행사에 따라 지배주주가 매매가액을 소수주주에게 지급한 때에 주식이 이전된 것으로 보며(상법 제360조의 26 제1항), 이 경우 소수주주를 알 수 없거나 소수주주가 수령을 거부할 경우에는 지배주주는 그 가액을 공탁할 수 있다. 이 경우 주식은 공탁한 날에 지배주주에게 이전된 것으로 본다(상법 제360조의 26 제2항).

나. 세법상 취급 및 쟁점

법인세법은 100% 지배종속 회사간 합병에 대해서는 별도의 요건 충족 없이 적격합병으로 인정하고 있고 사후관리규정의 적용 또한 배제하도록 규정하고 있는 반면(법인세법 제44조 제3항), 합병대가 요건(합병대가의 총액 중 주식의 가액이 80%이상일 것)을 판단함에 있어서 합병법인이 합병등기일 전 2년 이내에 취득한 합병포합주식이 있는 경우 해당 합병포합주식부분은 합병신주를 교부하는 지의 여부와 관계 없이 합병교부금으로 보도록 규정하고 있으므로(법인세법 제44조 제2항 제2호, 법인세법 시행령 제80조의 2 제3항 제1호), 합병법인이 합병 전 합병포합주식을 취득하는 경우로서 그 취득하는 주식이 상당한 지분에 해당하나 100%에는 미달하는 경우 그 합병포합주식을 취득한 날로부터 2년 이상 경과한 날 후에 합병을 하는 경우에 한하여 적격합병의 요건을 충족할 수 있는 경우가 발생하게 된다.

그런데 회사가 다른 회사를 합병하기 위하여 95%이상의 주식을 취득한 경우로서 나머지 주주들이 매도에 응하지 않는 등의 이유로 100% 지분을 취득하지 못하는 경우, 해당 회사가 나머지 소수주주들에게 매도청구권을 행사하여 100% 지배종속관계를 형성한 후 합병하는 것이 가능해 질 수 있다.

또한 법인세법상 연결납세제도는 100% 지배종속 회사간에 한하여 적용 가능한 바(법인세법 제76조의 8 제1항, 제5항21), 회사가 다른 회사의 주식 95% 이상을 소유하고 있는 경우 위 지배주주의 매도청구권 행사로 100% 지배종속관계를 형성하여 연결납세제도의 적용을 가능하게 할 수 있다.

무액면주식발행의 허용 (상법 제329조, 제416조, 제451조)

가. 상법 규정의 내용

회사는 정관으로 정한 경우에는 주식의 전부를 무액면주식으로 발행할 수 있고, 무액면주식을 발행하는 경우에는 액면주식을 발행할 수 없다(상법 제329조 제1항). 회사는 정관으로 정하는 바에 따라 발행된 액면주식을 무액면주식으로 전환하거나 무액면주식을 액면주식으로 전환할 수 있으나(상법 제329조 제4항), 회사의 자본금은 액면주식을 무액면주식으로 전환하거나 무액면주식을 액면주식으로 전환함으로써 변경할 수 없다(상법 제451제 제3항).

회사가 무액면주식을 발행하는 경우 회사의 자본금은 주식 발행가액의 2분의 1이상의 금액으로서 이사회에서 자본금으로 계상하기로 한 금액의 총액으로 하며, 이 경우 주식의 발행가액 중 자본금으로 계상하지 아니하는 금액은 자본준비금으로 계상하여야 한다(상법 제451조 제2항).

상법은 주식배당의 경우 주식의 권면액으로 하도록 규정하고 있는바(상법 제462조의 2 제2항), 권면액이 없는 무액면주식의 경우 주식배당이 허용되는 지에 관한 법적 논란이 있고, 무액면주식은 발행시에 발행가액의 일부 또는 전부가 자본에 계산된 후에는 자본과 무관하게 존재하므로 이를 소각하더라도 자본에는 영향이 없으므로 무액면주식의 소각의 경우 자본감소와 관련된 제반 규정을 적용할 이유가 없으므로 현행법은 이를 간과한 오류가 있다는 견해도 있다.

나. 세법상 취급 및 쟁점

무액면주식은 주식의 액면가액을 기준으로 하는 세법 규정에 영향을 미치게 된다. 구체적으로 액면가액을 취득가액으로 하는 무상주의제배당의 경우 무액면주식의 취득가액이 문제될 수 있는바, 이에 대하여 종전규정은 의제배당 기준일 현재 그 주식을 발행하는 법인의 자본금을 발행주식총수로 나누어 계산한 금액을 취득가액으로 하도록 규정하고 있었으나(총 평균법), 개정 시행령은 자본금 전입액을 신규로 발행하는 주식 수로 나누어 계산하도록 변경하였다(법인세법 시행령 제14조 제4항).

법인세법은 주식발행액면초과액을 자본거래에 따른 순자산증가액으로 익금에 산입되지 않도록 하고 있는데, 무액면주식이 발행된 경우 주식발행액면초과액은 자본금으로 계상한 금액을 초과하는 금액으로 계산하도록 하고 있다(법인세법 제17조 제1항 제1호).

또한 법인세법은 주주 등 명세서 제출불성실 가산세 및 주식 및 출자지분변동상황명세서 제출불성실 가산세를 산정함에 있어서 주식의 액면가액을 기준으로 계산하도록 하고 있는데, 무액면주식이 발행된 경우 위 액면가액은 그 주식을 발행한 법인의 자본금을 발행주식총수로 나누어 계산한 금액으로 하도록 규정하고 있다(법인세법 제76조 제3항, 제6항).

결 론

이상과 같이, 상법상 자본거래 및 이와 관련된 세법상 쟁점을 최근 상법의 개정사항을 위주로 개략적으로 살펴보았다. 자본거래의 경우 상법상 자본충실의 원칙과 연관되어 있어 이와 관련된 규정은 대부분 강행규정이므로 이를 위반한 행위에 대한 세법적 평가 및 이에 따른 과세문제는 상법 규정 및 그 취지를 정확하게 이해하지 않고는 판단하기 어려운 것들이 대부분이다.

자본거래는 자본충실의 원칙과 관계되어 엄격한 사법상의 규율이 적용되는 사법상의 개념이므로 이에 대한 세법상의 취급 또한 최대한 사법을 존중하되 조세회피가 우려되는 경우에 한하여 제한적으로 조세회피 방지에 관한 규정을 두어 규율 하는 것이 타당한바, 이러한 관점에서 현행 세법상 자기주식 거래를 그 거래의 목적에 따라 자본거래 또는 손익거래로 취급하는 것은 상법상 자기주식의 성격에 반하는 것일 뿐만 아니라 특별히 우려되는 조세회피를 방지하기 위한 것이라고 보기도 어렵다는 점에서 그 타당성을 수긍하기 어렵고 단지 납세자의 혼란만을 야기하고 있다는 점에서 입법적 보완이 필요하다고 생각된다.

나아가 최근 개정된 상법규정 중 법정준비금 감소제도, 현물배당 제도 등 에 대한 현행 세법의 규정 및 취급은 조세회피가 우려되거나 조세가 규제로 작용하는 등의 문제가 있을 것으로 생각되므로 이에 대한 심도 있는 연구 및 개선이 필요하다고 생각된다.