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2013년 시행 사법시험 SWⅢ순환반 5회 | ||||
행 정 법 |
응시번호 |
성 명 |
제 1 문〉 |
다음은 국가배상청구소송에 대한 최근 사안이다. 다음 물음에 답하시오. (총50점)
(1) 갑은 국가유공자로서 경주보훈지청 소속 금융지원 담당관인 을에게 주택구입대부제도에 관하여 전화로 문의하고 대부신청서를 제출하여 을로부터 대부금지급신청안내문을 받았다. 그런데, 갑은 그에 따른 대부금지급신청서를 제출하여 대부적격 여부의 심사를 받지 아니한 상태에 있었다. 한편 갑에 대하여 을은 주택구입대부금이 구입 대상인 주택에 관한 소유권이전 및 근저당권을 설정한 후에 지급된다는 안내를 하면서 대부금이 지급되기 전이라도 지급보증서를 발급받을 수 있다는 안내를 함께 하지는 아니하였다. 갑은 구입대상주택에 관한 소유권이전등기가 선행되지 아니하면 대부금을 지급받을 수 없다고 오인하고 위 대부제도의 이용을 포기한 채 시중은행을 통하여 주택을 담보로 한 이른바 모기지론을 받아 주택을 구입함으로써 주택구입대부제도를 이용하는 경우보다 더 많은 이자를 부담하게 되었다고 주장하면서 주택구입대부금의 지급에 관한 지급보증서제도를 안내하거나 설명하지 아니한 부작위로 인한 국가배상청구소송을 제기하였다. 국가배상청구권의 요건이 충족되는가? (20)
(2) 경주보훈지청 금융담당관 을은 보훈지청에서 당일 지급하여야 할 소액보상금들을 마련하기 위해 은행에서 현금호송하는 도중에 민간인 병이 운전하는 트럭과 쌍방 과실로 충돌하였다. 현금호송차량을 경호하기 위해 차량 화물칸에 동승중이던 경찰관 정이 트럭이 옆면으로 추돌하는 바람에 중장애를 입게 되었다. 이때 피해자인 경찰관 정이 국가에 대하여 배상청구를 할 수 있는가? (20)
(3) 사고 트럭 운전자이자 소유자인 병의 자동차종합보험 보험자인 무 보험회사는 피해자인 경찰관 정에게 원할한 형사합의를 이끌어 내기 위하여 손해액인 2억원 전액을 지급한 뒤 피해자 정을 대위하여 2억원 중 트럭 운전사 병의 과실을 초과하는 부분인 가해자인 호송책임자 을의 과실로 인한 손해배상 1억원에 관하여 그 사용자인 대한민국을 상대로 서울민사지방법원에 구상금청구소송을 제기하였다. 이때 서울민사지방법원은 구상금청구소송에 대하여 인용결정을 내려야 하는가, 아니면 기각결정을 내려야 하는가? 이에 대한 결론을 내린 후 이와 관련된 판례에 대하여 논평하시오.
(국가배상관할 논의는 제외하시오.) (10)
【참조조문】
※ 국가유공자법 제56조 제1항, 대부업무 처리지침 제29조 제1항, 제2항에 의하면, 대부신청서를 제출한 후 당해 연도에 대부를 받을 수 있는 자로 결정되어 대부금지급신청통지서 등을 받고 이에 따른 대부금지급신청서를 제출하면 그 중 대부적격자로 인정된 사람들 중에서 주택구입대부금의 지급에 관한 지급보증서를 필요로 하는 경우에 교부되는 것으로 규정되어 있고, 구입대상주택에 관한 감정과 대부적격 여부의 심사를 거쳐 대부적격자로 인정되는 주택대부대상자에 대하여는 대부금이 지급되기 전이라도 주택의 매수를 쉽게 할 수 있도록 해당 대부금의 지급에 관한 지급보증서를 교부할 수 있다. 또한 위 규정에 의하면 농토구입대부나 주택대부를 받을 사람에 대하여 그 농지나 주택의 매수 등을 쉽게 할 수 있도록 해당 대부금의 지급에 관한 지급보증을 할 수 있다고 정하여 지급보증서의 교부에 관한 근거를 마련하고 그 교부권자나 절차, 방식 등에 관하여 규정하고 있으나, 위 대부업무를 처리함에 있어서 관련 공무원에 대하여 지급보증서제도를 사전에 안내하거나 설명하여야 할 적극적인 작위의무를 명하는 규정은 전혀 두고 있지 아니하다.
제 2 문〉 |
갑은 청도산업 (주)라는 상호로 의령군수 을로부터 폐기물처리업에 대한 적정통보를 받은 후 최종적으로 폐기물처리업허가를 발급받았다. 그런데, 의령군수 을은 갑에 대하여 폐기물 관리법 제13조와 동 시행령 별표 14의 규정에 따른 보관기준과 방법에 위반하여 폐기물처리공장에 야적되어 있는 폐기물인 고철을 잘못 보관하였다는 이유룰 들어 과태료를 부과하였다.
(1) 갑은 폐기물인 고철을 폐기물 관리법과 시행규칙에 따라 제대로 보관하고 있었는데, 야간에 절도범들이 값비싼 고철을 절도하고 돈이 별로 되지 않는 고철들을 폐기물처리공장 부근의 야산에 버렸기 때문에 갑에 대한 과태료부과는 위법하다고 주장하면서, 갑이 과태료부과처분에 대하여 의성군수 을을 피고로 취소소송을 창원지방법원 합의부 (행정소송담당부)에서 다투고자 제기하였다. 과태료에 대하여 검토한 뒤, 갑의 주장과 관련하여 을의 과태료부과처분이 위법한가 판단하고 법원의 조치에 대하여 논하시오.(20점)
(2) 의령군수 을은 갑의 폐기물처리공장 부근의 야산에 방치된 고철들로 인하여 등산객들이 파상풍 등 부상의 위험이 높다는 민원이 제기되자 갑에 대하여 이를 당장 제거해 줄 것에 대한 권고와 지도를 하였다. 갑이 인력과 장비가 부족하여 당장은 어렵다고 하자, 을은 갑이 운영하는 폐기물처리 공장에 대한 폐기물처리업허가에 대한 갱신을 거부하였다. 갑은 의령군수 을의 권고에 대하여 어떠한 소송을 통하여 제거할 수 있으며, 인용될 수 있는가? (15점)
(3) 의령군수 을은 ‘갑이 폐기물관리법 제13조와 동 시행령 별표14의 규정을 위반하여 의령군민들의 안전을 위협한 자로서 세금을 수차례 체납하였다’라고 내용의 사실을 군청 건물 벽보와 관보 및 지역신문에 법률의 근거도 없고, 갑에 대한 청문도 거치지 아니한 채 공표하였다. 갑에 대한 공표를 어떠한 소송을 통하여 제거할 수 있으며, 인용될 수 있는가? (15점)
【참조조문】
***폐기물처리관리법
제13조(폐기물의 처리 기준 등) ① 누구든지 폐기물을 처리하려는 자는 대통령령으로 정하는 기준과 방법을 따라야 한다. 다만, 제13조의2의 용도 또는 방법에 따라 재활용을 하기 쉬운 상태로 만든 폐기물에 대하여는 완화된 처리기준과 방법을 대통령령으로 따로 정할 수 있다.
확 인 : 법무부 법조인력과장
사시 SW-Ⅲ 제5회 모의고사
제 1 문〉 |
<2012.7.경주보훈지청 지급보증서 설명 부작위 판례사례>
다음은 국가배상청구소송에 대한 최근 사안이다. 다음 물음에 답하시오. (총50점)
(1) 갑은 국가유공자로서 경주보훈지청 소속 금융지원 담당관인 을에게 주택구입대부제도에 관하여 전화로 문의하고 대부신청서를 제출하여 을로부터 대부금지급신청안내문을 받았다. 그런데, 갑은 그에 따른 대부금지급신청서를 제출하여 대부적격 여부의 심사를 받지 아니한 상태에 있었다. 한편 갑에 대하여 을은 주택구입대부금이 구입 대상인 주택에 관한 소유권이전 및 근저당권을 설정한 후에 지급된다는 안내를 하면서 대부금이 지급되기 전이라도 지급보증서를 발급받을 수 있다는 안내를 함께 하지는 아니하였다. 갑은 구입대상주택에 관한 소유권이전등기가 선행되지 아니하면 대부금을 지급받을 수 없다고 오인하고 위 대부제도의 이용을 포기한 채 시중은행을 통하여 주택을 담보로 한 이른바 모기지론을 받아 주택을 구입함으로써 주택구입대부제도를 이용하는 경우보다 더 많은 이자를 부담하게 되었다고 주장하면서 주택구입대부금의 지급에 관한 지급보증서제도를 안내하거나 설명하지 아니한 부작위로 인한 국가배상청구소송을 제기하였다. 국가배상청구권의 요건이 충족되는가? (20)
(2) 경주보훈지청 금융담당관 을은 보훈지청에서 당일 지급하여야 할 소액보상금들을 마련하기 위해 은행에서 현금호송하는 도중에 민간인 병이 운전하는 트럭과 쌍방 과실로 충돌하였다. 현금호송차량을 경호하기 위해 차량 화물칸에 동승중이던 경찰관 정이 트럭이 옆면으로 추돌하는 바람에 중장애를 입게 되었다. 이때 피해자인 경찰관 정이 국가에 대하여 배상청구를 할 수 있는가? (20)
(3) 사고 트럭 운전자이자 소유자인 병의 자동차종합보험 보험자인 무 보험회사는 피해자인 경찰관 정에게 원할한 형사합의를 이끌어 내기 위하여 손해액인 2억원 전액을 지급한 뒤 피해자 정을 대위하여 2억원 중 트럭 운전사 병의 과실을 초과하는 부분인 가해자인 호송책임자 을의 과실로 인한 손해배상 1억원에 관하여 그 사용자인 대한민국을 상대로 서울민사지방법원에 구상금청구소송을 제기하였다. 이때 서울민사지방법원은 구상금청구소송에 대하여 인용결정을 내려야 하는가, 아니면 기각결정을 내려야 하는가? 이에 대한 결론을 내린 후 이와 관련된 판례에 대하여 논평하시오.
(국가배상관할 논의는 제외하시오.) (10)
【참조조문】
※ 국가유공자법 제56조 제1항, 대부업무 처리지침 제29조 제1항, 제2항에 의하면, 대부신청서를 제출한 후 당해 연도에 대부를 받을 수 있는 자로 결정되어 대부금지급신청통지서 등을 받고 이에 따른 대부금지급신청서를 제출하면 그 중 대부적격자로 인정된 사람들 중에서 주택구입대부금의 지급에 관한 지급보증서를 필요로 하는 경우에 교부되는 것으로 규정되어 있고, 구입대상주택에 관한 감정과 대부적격 여부의 심사를 거쳐 대부적격자로 인정되는 주택대부대상자에 대하여는 대부금이 지급되기 전이라도 주택의 매수를 쉽게 할 수 있도록 해당 대부금의 지급에 관한 지급보증서를 교부할 수 있다. 또한 위 규정에 의하면 농토구입대부나 주택대부를 받을 사람에 대하여 그 농지나 주택의 매수 등을 쉽게 할 수 있도록 해당 대부금의 지급에 관한 지급보증을 할 수 있다고 정하여 지급보증서의 교부에 관한 근거를 마련하고 그 교부권자나 절차, 방식 등에 관하여 규정하고 있으나, 위 대부업무를 처리함에 있어서 관련 공무원에 대하여 지급보증서제도를 사전에 안내하거나 설명하여야 할 적극적인 작위의무를 명하는 규정은 전혀 두고 있지 아니하다.
출제배경:
대법원 2012.7.26. 선고 2010다95666 판결【손해배상(기)】[공2012하,1486],대법원 2011.3.10. 선고 2010다85942 판결 【손해배상(기)】[미간행]과 대법원 2011.4.28. 선고 2007도7514 판결 【특수공무집행방해·지방공무원법위반】 [공2011상,1076] 판례사례를 배경으로 김연태 교수님의 사례연습 및 실전 교수논제 및 행정법 다이제스트, 에센스 행정법(성봉근 편저)을 바탕으로 성봉근 강사가 결합하여 출제하고 해설을 하였습니다. 이 역시 수험생들에게 다소 생소한 부분으로서 불의타 문제에 대비하기 위해 반드시 숙지해 두어야 합니다.
I. 논점의 정리 (5점)
☞ 출제의도 잘 파악해서 구체적이고 날카롭게 지적시 가점 +0.5
(1) 설문(1)에서는 갑이 을에 주택구입대부제도에 대한 설명과 안내를 하면서 지급보증서제도에 대한 설명과 안내까지는 하지 않은 부작위 또는 부실한 직무집행을 원인으로 국가배상법 제2조에 근거한 국가배상청구소송을 제기한 것이 인용될 수 있는지와 관련하여 국가배상법 제2조 제1항 본문 전단의 요건을 상세히 검토할 것이 요구된다. 특히 국가유공자법 제56조 제1항과 대부업무 처리지침 제29조 제1항과 제2항에서 지급보증서에 대한 적극적으로 설명할 작위의무를 규정하고 있지 않으므로 조리에 의한 작위의무를 인정할 수 있는지가 중요한 검토 내용이 될 것이고, 나아가서 최근 판례가 국가배상청구를 인용하기 위하여 추가적으로 법률상 이익도 있을 것을 요구하는 바, 법률상 이익요건긍정설과 부정설 중 어느 것을 취할 것인지, 긍정설을 취한다면 사안의 국가유공자법과 대부업무처리지침의 위 규정들이 사익도 보호하는 규정인지에 대한 판단이 필요하다.
(2) 설문(2)에서는 피해자인 경찰관 정의 국가에 대한 배상청구가 인정되기 위해서 국가배상법 제2조 제1항 본문 후단의 청구권의 요건을 갖추고 있는지 먼저 검토하여야 하고, 나아가서 전단의 청구권도 청구권경합관계에서 청구할 수 있는지 논의하여야 한다.
그러나 이때에도 피해자 정이 이중배상금지에 대한 국가배상법 제2조 제1항 단서가 적용되는 특수공무원이므로 이에 대한 검토가 필요한데, 사안의 경우 현금호송차량 경호 도중의 직무는 전투나 훈련에 준하는 직무가 아니라 일반직무에 해당하므로 일반직무의 경우도 이중배상이 금지되는가에 대한 숨은 쟁점에 대한 검토가 최근 판례를 바탕으로 논의되어야 한다.
(3) 설문(3)에서는 민간인 트럭운전자 병과 현금운송담당관 을의 공동불법행위로 동승 경찰관 정이 중장애를 입은 경우에도 과연 이중배상금지를 이유로 하여 병의 보험자인 무 보험회사의 구상청구를 부정하여야 하는지 변경전 대법원 판례, 헌법재판소의 한정위헌, 변경된 대법원 전원합의체 판결을 바탕으로 사안을 검토하고, 이들 판례에 대한 논평을 하기로 한다.
Ⅱ. 설문(1) - 갑의 지급보증서제도 설명부작위로 인한 국가배상청구 책임성립 가부(16점)
1. 설명 부작위로 인한 국가배상법 제2조 제1항 본문 전단 요건 충족 검토 - 설명의무위반
☞ 논증 잘 하면 가점 +0.5
(1) 국가나 지자체 (1/16)
먼저 사무귀속자를 판단하기 위하여 사무의 성질에 대한 판단이 필요하다.
☞ 사무의 성질에 대한 논증하면 가점 +0.5
지자체사무의 성질에 대하여는 법령에서 위임이 있는지와 누구에게 있는지, 비용과 수익과 감독이 어떻게 이루어지는지, 지방자치법 제9조와 제11조의 예시규정 등을 참조하고, 사무의 성질이 전국적이고 통일적인 것인지 아니면 지역적이고 자율적인 것인지 등을 종합적으로 검토하여야 한다. 그런데 설문의 경우 국가유공자에 대한 보상과 보훈 차원에서 일반 은행 대출보다 유리한 조건으로 대출제도를 운영하는 업무이므로 국가사무이다. 따라서 경주보훈지청 소속 금융지원담당관 을은 국가 소속의 공무원에 해당한다.
(2) 공무원 또는 공무수탁사인 (1/16)
경주보훈지청 소속 금융담당관인 을은 조직법상으로나 기능상으로나 공무원에 해당한다.
☞ 판례 추가시 가점 +0.5
관련하여 동법 제2조의 요건을 완화하기 위하여 교통할아버지를 동조상의 공무원으로 법원이 판시하였듯이 조직법성 공무원에 국한하지 않고 기능상 공무원개념으로 완화하는 것이 필요하다.
☞ 공무수탁사인에 대한 개정논의 추가시 가점 +0.5
또한 국가배상법 제2조의 개정으로 인하여 가해 공무원 이외에도 공무수탁사인을 추가함으로써 공무수탁사인의 경우 국가배상법이 적용되는지 여부에 대한 논의를 입법적으로 해결하였다.
(3) 직무집행관련성 (1/16)
① 직무의 범위에 관하여 협의설, 광의설, 최광의설 등의 논의가 있으나 광의설의 입장에서 검토할 때 경주보훈지청의 국가유공자에 대한 대출지원업무는 단순히 매매나 임대차의 문제로 볼 수 없으므로 국고관계가 아니라 일종의 관리작용으로서 이에 해당하며, ② 이러한 직무행위를 판단함에 있어서는 외형이론에 의하여 직무관련성을 완화하여 인정하고 있는 것이 다수설과 판례의 입장인데, 국가보훈청의 고유한 업무를 처리하고 있는 것이므로 동 요건에 해당한다.
(4) 고의ㆍ과실 (1/16)
설문의 경우 경주보훈지청 소속 금융지원 담당관인 을은 고의는 없지만 통상적인 담당공무원이 대출제도 안내를 하는 과정에서 기울여야 할 주의의무를 철저하게 다하지 않은 경과실이 있다고 볼 수 여지가 있다. 경과실 조차 없다고 볼 여지도 있지만 가급적 국가배상법 제2조의 요건은 국민에게 유리하게 완화하여 해석하는 것이 바람직하므로 경과실이 있다고 보는 것이 타당하다.
다만, 그러나 후술하듯이 을의 설명의무위반으로 인하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 상당한 우려가 있는 경우가 아닌 한, 원칙적으로 공무원이 관련 법령에서 정하여진 대로 직무를 수행하였다면 그와 같은 공무원의 부작위를 가지고 ‘고의 또는 과실로 법령에 위반’하였다고 할 수는 없다. ( 대법원 2012.7.26. 선고 2010다95666 판결【손해배상(기)】[공2012하,1486])
따라서 이에 대하여는 부작위가 위법한지 여부를 고려하여 구체적으로 판단할 것이 필요하다. 이에 대하여는 후술하기로 한다.
(5) 위법성
1) 법령위반의 의미 (1/16)
이에 대하여 일원설과 이원설의 대립이 있지만, 두 입장 모두 행정법의 일반원칙까지 판단기준으로 하고 있으므로 구별의 실익은 상대적으로 크지 않다.
설문의 경우 을이 지급보증제도에 대한 설명을 다하지 않은 것이 위법한지는 후술하듯이 작위의무가 있는지에 따라 달라지므로 별도로 검토하기로 한다.
2) 취소소송의 위법성과 국가배상의 위법성 비교 (1/16)
또한 국가배상법 제2조상의 위법성에 관하여 행위위법설, 결과불법설, 상대적 위법성설, 직무의무위반설, 광의의 행위위법성설 등이 주장되고 있다.
특히 이러한 논의는 취소소송의 기판력이 국가배상청구소송에 영향을 미치는지 여부와 관련하여 실익이 있다.
설문의 경우는 작위의무에 대한 규정이 있거나 조리상 작위의무의 도출과 관련하여 재량이 0이나 1로 수축되었는지에 따라 위법성 인정이 달라지므로 역시 다음에서 논의하기로 한다.
3) 부작위가 위법하기 위한 작위의무 (4/16)
(가) 법규상 작위의무
설문에서 제시된 바와 같이 국가유공자법 제56조 제1항, 대부업무 처리지침 제29조 제1항, 제2항에 의하면, 대부금지급신청서를 제출하면 그 중 대부적격자로 인정된 사람들 중에서 주택구입대부금의 지급에 관한 지급보증서를 필요로 하는 경우에 교부되는 것으로 규정되어 있고, 지급보증서의 교부에 관한 근거를 마련하고 그 교부권자나 절차, 방식 등에 관하여 규정하고 있으나, 관련 공무원에 대하여 지급보증서제도를 사전에 안내하거나 설명하여야 할 적극적인 작위의무를 명하는 규정은 전혀 두고 있지 아니하므로 법규상 작위의무는 존재하지 않는다.
(나) 조리상 작위의무
(ⅰ) 조리에 의한 작위의무도출 부정설
법률의 규정이 없는 이상 공무원의 작위의무를 인정할 수 없고, 국가배상범위의 합리적인 한정이 필요하다고 한다.
(ⅱ) 조리에 의한 작위의무도출 긍정설
국민의 권리구제 및 헌법상 국가의 기본권보호의무, 생명과 신체 및 재산의 보호와 같은 급박한 위험으로부터 국민을 보호하기 위하여 긍정하여야 한다고 본다. 이러한 긍정설의 입장이 국가가 국민의 기본권보호의무를 헌법상 지고 있으므로 규정이 없다고 하여 부정해서는 안되므로 타당하다고 생각한다. 따라서 설사 법률의 규정이 없더라도 재량이 0이나 1로 수축되는 경우에는 행정법의 일반원칙에 비추어 ‘조리상’ 긍정되어야 한다.
(ⅲ) 판례의 입장
☞ 판례 문구 제시하면 가점 +0.5
판례문구 암기법> 인/권/신/정
생/신/재/절/중
여기서 ‘법령에 위반하여’라고 함은 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 작위의무가 정하여져 있음에도 이를 위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고, 인권존중·권력남용금지·신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아니하고 위반한 경우를 포함하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있는 경우도 포함한다.
따라서 국민의 생명·신체·재산 등에 대하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 상당한 우려가 있어서 국민의 생명 등을 보호하는 것을 본래적 사명으로 하는 국가가 초법규적·일차적으로 그 위험의 배제에 나서지 아니하면 국민의 생명 등을 보호할 수 없는 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 국가나 관련 공무원에 대하여 그러한 위험을 배제할 작위의무를 인정할 수 있을 것이다.
(ⅳ) 사안의 적용
사안의 경우 주택구입대부제도에 있어서 지급보증서를 교부하는 취지와 성격, 관련 법령 등의 규정 내용, 지급보증서제도를 안내받지 못함으로 인하여 침해된 갑의 법익 내지 갑이 입은 손해의 내용과 정도, 관련 공무원이 갑이 입은 손해를 예견하거나 그 결과를 회피하기 위한 조치를 취할 수 있는 가능성의 정도 등 여러 사정을 종합하여 본다면 갑이 을에게 주택구입대부제도에 관하여 문의하거나 그 후 대부신청서를 제출하여 대부금지급신청안내문을 받을 당시에 그의 생명·신체·재산 등에 대하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 상당한 우려가 있음을 인정할 만한 사정을 찾아볼 수 없다. 따라서 조리에 의한 작위의무를 인정할 수 없으므로 설명의무 부작위는 위법성이 없다고 판단된다.
(출처 : 대법원 2012.7.26. 선고 2010다95666 판결【손해배상(기)】[공2012하,1486])
따라서 담당 공무원이 갑에게 주택구입대부제도에 관한 전화상 문의에 응답하거나 대부신청서의 제출에 따른 대부금지급신청안내문을 통지하면서 지급보증서제도에 관하여 알려주지 아니한 조치가 객관적 정당성을 결여하여 현저하게 불합리한 것으로서 고의 또는 과실로 법령을 위반하였다고도 볼 수 없다.
(6) 손해 (1/16)
또한 갑이 대출이자를 일반은행의 모기지론에 따라 높게 지급하게 되었으므로 재산상의 손해가 발생하고 있다.
(7) 인과관계 (1/16)
그리고 이러한 공무원들의 부작위와 이로 인한 손해사이에는 상당인과관계도 부정하여야 할 것으로 보인다.
(8) 중간결론
그러므로 갑의 을의 지급보증서 제도 설명의무 부작위로 인한 국가배상법 제2조의 요건은 충족하고 있지 아니하다.
2. 법률상 이익요건 여부 (4/16)
만일 국가배상법 제2조의 요건을 충족하는 것을 가정하여 설문의 물음에 대하여 논의해 볼 수 있다.
(1) 학설의 대립
1) 법률상 이익요건긍정설
다수설은 판례처럼 부작위(주의의무를 다하지 아니하여 부실한 업무를 하는 경우도 포함하는 것으로 보여짐)로 인한 국가배상에 항고소송에서의 법률상 이익론(반사적 이익론)을 도입할 수 있는지에 대하여 직무의 문제로 보거나, 손해의 문제로 보거나 ,인과관계의 문제라고 보거나 위법성의 문제로 보거나 하여 국가배상의 요건으로 긍정하는 입장 을 보이고 있다.
2) 법률상 이익요건부정설
유력설은 취소소송 등의 원고적격의 문제이고 국가배상법 제2조에 규정이 없으므로 도입을 부정하는 입장으로서 대립을 보이고 있다.
3) 검토
따라서 판례에 대하여 이를 비판하는 평석들과 찬성하는 평석들(다수설)로 나뉘어져 있다. 다수설은 국가배상책임범위의 축소에 관하여 국가배상법 제2조에서 명확하게 규정하고 있지 않다는 한계를 명확하게 해결하여야 하는 과제를 안고 있는 것으로 보이고, 반면에 유력설은 국가배상범위의 합리적인 제한이라는 과제에 대하여 명확한 답을 내리지 못하고 있다는 문제점을 안고 있다. 생각건대, 손해배상범위의 합리적 한정이라는 정책적 관점을 고려할 때 법률상 이익요건긍정설이 일단은 타당하다고 생각한다. 그러나, 설문의 경우 두가지 입장을 모두 고려하여 검토하여 보기로 한다.
(2) 판례
☞ 판례 잘 제시하면 가점 +0.5
판례는 1990년 대 이후 특히 삼풍백화점 붕괴사건(국가배상부정) 이후 선박화재사건(국가배상긍정)이라든지, 낙동강 수질오염사건(국가배상부정), 그리고 연기군수의 요양시설내 인권침해 방치사건(국가배상긍정)이라든지 일련의 판결을 통해 국가배상법 제2조의 요건에 대한 형식적인 충족만으로 부족하고, 당해 법률과 관련 법률에서 공익만을 보호하고 있어서는 안 되고 사익도 보호하는 것으로 해석될 수 있어야 한다고 판시하고 있다. 즉, 근래 판례는 위법성 및 인과관계의 검토에서 거의 예외없이 객관적인 위법성 이외에도 해당법령이 피해자의 이익을 보호하고 있는지 여부를 추가적으로 검토하고 있다. 전적으로 공익만을 추구하는 법규의 위법한 집행으로 인하여 개인이 사실상으로 받는 이익, 즉 반사적 이익이 침해된 경우에는 국가배상이 인정되고 있지 않다
이러한 판례의 배경에는 이론적인 이유도 있지만 실질적으로는 국가배상청구 인용의 범위를 좁혀서 국가의 예산을 절감하고 있는 이유도 있다고 보여 지며, 이러한 실질적인 의도가 정당화되기 위해서는 이론적인 규명이 보다 이루어 질 필요가 있다.
(3) 결론과 판례에 대한 평가
판례처럼 지나치게 사익보호성을 엄격하게 해석하는 것은 바람직하지 않다.
사안에서 국가유공자법 제56조 제1항, 대부업무 처리지침 제29조 제1항, 제2항 등 여러 규정들로부터 사익보호성 내지 법률상 이익을 국민의 권리구제를 위하여 가급적 인정하는 것이 바람직하다고 생각한다. 다만 갑이 담보제도에 대한 신청자로서 대출적격자 심사단계에 들어가지 못하였으므로 갑의 경우 구제가 되지 않을 뿐이다.
3. 중간결론
국가배상법 제2조의 위법성이 충족되지 않는다. 다만 요건이 충족된다고 가정한다면 법률상 이익이라는 추가적인 요건은 긍정된다.
Ⅲ. 설문(2) - 피해자인 경찰관 정의 국가배상청구 가부 (16점)
☞ 목차연결 가점 +0.5
전단과 후단의 관계는 직무집행관련성과 관용차라는 서로 다른 관점에서의 청구권 규범들이므로 청구권경합의 관계에 있다. 따라서 피해 경찰관 을은 일단 두 가지 청구권의 발생요건을 충족한다.
1. 관용차와 관련한 국가배상법 제2조 제1항 본문 후단 청구 (6/16)
(1) 국가배상법 제2조 제1항 본문 후단 해석론
다수설과 판례의 입장은 전단의 주어 중 국가ㆍ지방자치단체를 후단의 주어로 보는데, 국가 등에게 자배법상의 책임이 인정되는 경우를 대상으로 하는 것이고 단지, 청구절차를 국가배상법에 의한 절차에 따르도록 하는 것으로 해석한다. 이와 달리 전단의 주어 중 공무원을 후단의 주어로 보고, 공무원이 공적 용무인건 사적 용무이건 자배법상의 책임이 있는 경우에 국가가 국가배상책임을 지는 것을 규정했다고 해석하는 입장도 있고, 전단의 주어 중 공무원을 후단의 주어로 보고, 다만 공무원이 직무집행중에 즉, 공무를 보다가 자배법상의 책임이 발생한 경우에 국가가 책임을 지는 것으로 보는 견해도 있다. 그러나 국가배상법의 개정과정과 입법취지를 고려할 때 다수설과 판례의 태도가 타당하다. 따라서 국배법 제2조 제1항 본문 후단은 국가가 자배법상 책임의 주체일 때 국배법상의 절차에 따라 국가에게 손해배상을 청구하도록 한 것으로 보아야 한다. 이때 공무원이 관용차량을 운행하다가 사고를 낸 경우로서, 공적 용무이건 사적 용무이건 모두 포함된다. 관용차량에 의한 피해자는 국가에게 과실책임의 국가배상책임을 청구하든지 무과실책임의 자동차배상책임을 청구하든지 할 것이고, 다만 국가배상법의 절차(배상심의회의 결정)에 따라 청구를 하게 된다.
(2) 자동차손해배상보장법상 책임 요건
국가배상법 제2조 제1항 본문 후단의 전제가 되는 자배법상의 책임요건은 ①운행지배와 운행이익이 있을 것 ②타인의 인체상의 손해발생 ③자동차운행으로 인한 손해라는 인과관계 ④면책사유의 부존재 등이다.
(3) 사안의 적용
결국 국가나 지자체가 운행자가 되는 관용차이면 후단이 적용되게 되므로 사안의 현금수송차량의 사고에 대하여는 후단 청구가 일단은 가능하다.
2. 현금수송차량 운행과 관련한 국가배상법 제2조 제1항 본문 전단 청구 (2/16)
또한 보훈처의 현금수송도중에 일어난 사고의 경우이므로 직무집행관련성이 있다고 볼 수 있으며, 교통사고에 대하여 쌍방과실이 인정되므로 도로교통법상의 전방 주시의무를 위반한 위법성이 인정되고, 손해가 발생하였으며 상당인과관계가 있어 청구권경합의 관점에서 전단 청구도 가능하다.
3. 2중배상금지의 원칙과 위헌성 논의
☞ 목차연결 가점 +0.5
그러나 다음에서 권리소멸사유인 이중배상금지규정을 검토하여야 한다.
사안은 피해자인 정 경찰관이 특수공무원이고 소송도중에 국가가 보상금 을 지급하게 되는 사안이라면 국가배상법 제2조 제1항 단서에 의하여 이중배상금지에 따라 피대위채권인 국가배상청구권이 부정되게 되므로 문제이며, 이와 관련하여서는 이중배상금지의 원칙의 의의와 위헌성 논의를 하기로 한다.
(1) 2중배상금지의 원칙의 의의 (1/16)
국가배상법 제2조 제1항 단서에 따르면, 군인·군무원·경찰공무원 또는 향토예비군대원이 전투·훈련 등 직무 집행과 관련하여 전사·순직하거나 공상을 입은 경우에 본인이나 그 유족이 다른 법령에 따라 재해보상금·유족연금·상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 「민법」에 따른 손해배상을 청구할 수 없도록 되어 있다. 즉, 피해 국민의 정당한 청구권 중 배상청구권과 보상청구권의 어느 하나만 인정하도록 하고 있는 것이다.
(2) 위헌성 여부 (3/16)
1) 합헌설
이에 대하여 합헌설은 ① 국가배상범위의 합리적 한정, ② 자력이 풍부한 국가가 지급의 확실성을 담보한다는 논거들을 제시한다.
2) 위헌설
위헌설은 ①국민의 정당한 재산권(헌법 제23조)을 침해하는 것이며, ② 평등의 원칙(헌법 제11조)에 반하기 때문이라고 한다.
3) 법원의 입장
(가) 대법원 판결
법원은 동 조항에 대하여 헌법 제29조의 취지에 반하는 위헌적인 조항으로 보아 위헌으로 판시한 바 있다.
(나) 유신헌법의 제정
대법원의 위헌판결을 극복하기 위하여 유신헌법에서 헌법 제29조 제2항에서 이중배상금지의 원칙을 규정하기에 이른다.
(다) 헌재판결
헌재도 헌법안에서 상위의 규범(헌법)과 하위의 규범(헌법률)으로 나눌 수 없으므로 헌법에 규정된 이상 위헌이라고 볼 수 없다고 판시하였다.
4) 중간결론과 입법상 삭제론
행정법학계의 다수설은 헌재에도 불구하고 동 조항의 위헌성을 여전히 의심하고 있으며, 입법상 삭제하는 것이 바람직하다.
(3) 특수논의 -이중배상금지규정의 일반직무 포함여부 (4/16)(☆☆)
☞ 논증능력이 좋으면 가점 +0.5
1) 문제의 제기
전술한 바와 같이 국가배상법 제2조 제1항 단서의 규정이 전투, 훈련 기타 이에 준하는 직무로 규정되게 되어 사안처럼 현금수송경호라는 일반 직무집행을 포함할 지 여부가 시각의 대립을 가지고 논의된다.
2) 해석론의 대립
(가 일반직무제외설-한정적 규정으로 보는 견해
이에 대하여 일설은 동 규정의 개정은 일반 직무집행을 제외함으로써 이중배상금지규정의 폐해를 축소하고 권리구제를 하려는 입법적인 의도로 본다.
(나) 일반직무포함설-예시적 규정으로 보는 견해
그러나 또다른 일설은 예시적인 규정으로서 아직까지는 근본적인 법률의 수정은 일어나고 있지 않다고 보아 동일하게 취급하여야 한다고 본다.
3) 판례의 입장
이 사건 면책조항은 “전투·훈련 등 직무집행”이라고 규정하여 모법인 헌법 제29조 제2항과 동일한 표현으로 개정이 이루어졌으므로 그 개정에도 불구하고 그 실질적 내용은 동일한 것으로 보이는 점, ② 이 사건 면책조항이 종전의 ‘전투·훈련 기타’에서 ‘전투·훈련 등’으로 개정되었는데 통상적으로 ‘기타’와 ‘등’은 같은 의미로 이해되고 이 경우에 다르게 볼 특수한 사정이 엿보이지 않는 점, ③ 위 개정 과정에서 국가 등의 면책을 종전보다 제한하려는 내용의 당초 개정안이 헌법의 규정에 반한다는 등의 이유로 이 사건 면책조항으로 수정이 이루어져 국회를 통과한 점 (역사적 해석), ④ 이 사건 면책조항은 군인연금법이나 ‘국가유공자 등 예우에 관한 법률’ 등의 특별법에 의한 보상을 지급받을 수 있는 경우에 한하여 국가나 지방자치단체의 배상책임을 제한하는데, ‘국가유공자 등 예우에 관한 법률’에 의한 보훈급여금 등은 사회보장적 성격을 가질 뿐만 아니라 국가를 위한 공헌이나 희생에 대한 응분의 예우를 베푸는 것으로서, 불법행위로 인한 손해를 전보하는 데 목적이 있는 손해배상제도와는 그 취지나 목적을 달리하지만, 실질적으로는 사고를 당한 피해자 또는 유족의 금전적 손실을 메꾼다는 점에서 배상과 유사한 기능을 수행하는 측면이 있음을 부인할 수 없다는 사정 등을 고려하면 이 사건 면책조항이 국민의 기본권을 과도하게 침해한다고도 할 수 없다는 점 등을 종합하여, 이 사건 면책조항은 종전 면책조항과 마찬가지로 전투·훈련 또는 이에 준하는 직무집행뿐만 아니라 일반 직무집행에 관하여도 국가나 지방자치단체의 배상책임을 제한하여야 한다.
4) 검토와 사안의 적용 및 입법론
모법인 헌법 제29조 제2항은 여전히 유지되고 있고, 일반직무제외하려는 수정안이 통과되지 못한 입법적 과정에 대한 역사적 해석을 종합적으로 고려할 때 여전히 실정법은 예시적인 규정으로 보는 해석론이 불가피하다.
따라서 대구시장의 일반직무로 인한 순직의 경우에 대한 면책주장은 받아들여질 것이다.
그러나 국민의 권리구제를 위하여 일반직무제외하도록 입법하고 나아가서 궁극적으로는 입법상 삭제하도록 하는 개정이 필요하다.
(반대입장을 지지해도 무방합니다.)
4. 중간결론
국가배상법 제2조 제1항 본문 전단상의 청구와 후단상의 청구에 대한 요건이 모두 충족되지만, 피해자인 정 경찰관이 특수공무원이어서 이중배상금지에 대한 단서가 적용되므로 결국 정은 국가에 대한 배상청구를 할 수 없다.
Ⅳ. 설문(3) - 공동불법행위와 보험자 무의 구상청구소송 인용가부 (8점)
사안의 경우와 같이 민간인 병과 현금수송담당관 을의 공동불법행위로서 부진정연대채무관계의 경우에까지도 이중배상금지의 원칙을 적용할 것인가가 문제이므로 이하 상론하기로 한다. (목차연결 가점 +0.5)
1. 판례의 입장과 이에 따른 해결
(1) 변경전 대법원 판례 (1/8)
헌법 제29조 제2항 에 근거를 둔 국가배상법 제2조 제1항 단서의 규정은 군인, 군무원등 위 규정에 열거된 자에 대하여 재해보상금, 유족연금, 상여연금등 별도의 보상제도가 마련되어 있는 경우에는 2중배상 금지를 위하여 이들의 국가에 대한 국가배상법상 또는 민법상의 손해배상 청구권을 배제한 규정이므로, 국가와 공동불법행위책임이 있는 자가 피해자에게 그 배상채무를 변제하였음을 이유로 국가에 대하여 구상권을 행사하는 것도 허용되지 않는다고 판시하였다.(대법원 1983.6.28. 선고 83다카500 판결 등)
따라서 이에 따르면 병 트럭운전자와 그의 보험자 무는 국가에 대하여 구상청구권을 행사할 수 없게 된다.
(2) 헌법재판소의 한정위헌 결정 (2/8)
국가배상법 제2조 제1항 단서 중 군인에 관련되는 부분을, 일반국민이 직무집행 중인 군인과의 공동불법행위로 직무집행 중인 다른 군인에게 공상을 입혀 그 피해자에게 공동의 불법행위로 인한 손해를 배상한 다음 공동불법행위자인 군인의 부담부분에 관하여 국가에 대하여 구상권을 행사하는 것을 허용하지 않는다고 해석한다면, 이는 위 단서 규정의 헌법상 근거규정인 헌법 제29조가 구상권의 행사를 배제하지 아니하는데도 이를 배제하는 것으로 해석하는 것으로서 합리적인 이유 없이 일반국민을 국가에 대하여 지나치게 차별하는 경우에 해당하므로 헌법 제11조, 제29조에 위반되며, 또한 국가에 대한 구상권은 헌법 제23조 제1항에 의하여 보장되는 재산권이고 위와 같은 해석은 그러한 재산권의 제한에 해당하며 재산권의 제한은 헌법 제37조 제2항에 의한 기본권제한의 한계 내에서만 가능한데, 위와 같은 해석은 헌법 제37조 제2항에 의하여 기본권을 제한할 때 요구되는 비례의 원칙에 위배하여 일반국민의 재산권을 과잉제한하는 경우에 해당하여 헌법 제23조 제1항 및 제37조 제2항에도 위반된다.(헌법재판소 1994.12.29.93헌바21전합) 이에 따르면 구상청구에 대하여 인용결정을 내려야 한다.
(3) 변경된 대법원 전원합의체 판결 (2/8)
(대판 전합2001.02.15 , 96다42420구상금판결)
1) 다수의견
대외적인 책임이 대내적인 책임비율로 처음부터 감축되므로 구상책임이 발생하지 않는다고 한다.
논거는 대체로 헌재의 입장을 받아들이면서도 공평한 해결을 위한 방안은 헌재와 전혀 다른 결론을 제시하고 있다. 즉, 이러한 부당한 결과를 방지하면서 위 헌법 및 국가배상법 규정의 입법 취지를 관철하기 위하여는, 피해 군인 등은 위 헌법 및 국가배상법 규정에 의하여 국가 등에 대한 배상청구권을 상실한 대신에 자신의 과실 유무나 그 정도와 관계 없이 무자력의 위험부담이 없는 확실한 국가보상의 혜택을 받을 수 있는 지위에 있게 되는 특별한 이익을 누리고 있음에 반하여 민간인으로서는 손해 전부를 배상할 의무를 부담하면서도 국가 등에 대한 구상권을 행사할 수 없다고 한다면 부당하게 권리침해를 당하게 되는 결과가 되는 것과 같은 각 당사자의 이해관계의 실질을 고려하여, 위와 같은 경우에는 공동불법행위자 등이 부진정연대채무자로서 각자 피해자의 손해 전부를 배상할 의무를 부담하는 공동불법행위의 일반적인 경우와 달리 예외적으로 민간인은 피해 군인 등에 대하여 그 손해 중 국가 등이 민간인에 대한 구상의무를 부담한다면 그 내부적인 관계에서 부담하여야 할 부분을 제외한 나머지 자신의 부담부분에 한하여 손해배상의무를 부담하고, 한편 국가 등에 대하여는 그 귀책부분의 구상을 청구할 수 없다고 해석함이 상당하다 할 것이고, 이러한 해석이 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상에도 맞는다 할 것이라고 판시하고 있다.
사안의 경우에는 이에 따르면 처음부터 병 트럭운전자와 무 보험자의 대외적인 책임은 대내적인 책임비율로 한정되어 있었으므로 구상청구를 할 수 없다.
2) 반대의견
이러한 다수의견의 입장은 헌재판결의 기속력에 위반하는 것으로 보아 따를 수 없다는 취지의 입장이며 구상청구를 인용할 수 있다.
2. 판례에 대한 논평 (3/8)
헌법재판소의 한정위헌 결정에 따라 보험자 무와 트럭운전자 병에게 구상청구를 인정하는 것이 헌법 제23조의 재산권보장, 헌법 제11조의 평등의 원칙, 헌법 37조 제2항의 비례의 원칙 등에 부합한다고 생각된다. 따라서 최근에 변경된 전원합의체 판결의 다수의견은 헌재판결의 기속력에 위반되어 무효이고 따를 수 없다.
그러므로 서울민사지방법원은 구상금청구소송에 대하여 인용결정을 내려야 할 것이다.
Ⅴ. 결 론 (5점)
제 2 문〉 |
<2012.10.의령군수 청도(주)과태료부과 판례사례>
갑은 청도산업 (주)라는 상호로 의령군수 을로부터 폐기물처리업에 대한 적정통보를 받은 후 최종적으로 폐기물처리업허가를 발급받았다. 그런데, 의령군수 을은 갑에 대하여 폐기물 관리법 제13조와 동 시행령 별표 14의 규정에 따른 보관기준과 방법에 위반하여 폐기물처리공장에 야적되어 있는 폐기물인 고철을 잘못 보관하였다는 이유룰 들어 과태료를 부과하였다.
(1) 갑은 폐기물인 고철을 폐기물 관리법과 시행규칙에 따라 제대로 보관하고 있었는데, 야간에 절도범들이 값비싼 고철을 절도하고 돈이 별로 되지 않는 고철들을 폐기물처리공장 부근의 야산에 버렸기 때문에 갑에 대한 과태료부과는 위법하다고 주장하면서, 갑이 과태료부과처분에 대하여 의성군수 을을 피고로 취소소송을 창원지방법원 합의부 (행정소송담당부)에서 다투고자 제기하였다. 과태료에 대하여 검토한 뒤, 갑의 주장과 관련하여 을의 과태료부과처분이 위법한가 판단하고 법원의 조치에 대하여 논하시오.(20점)
(2) 의령군수 을은 갑의 폐기물처리공장 부근의 야산에 방치된 고철들로 인하여 등산객들이 파상풍 등 부상의 위험이 높다는 민원이 제기되자 갑에 대하여 이를 당장 제거해 줄 것에 대한 권고와 지도를 하였다. 갑이 인력과 장비가 부족하여 당장은 어렵다고 하자, 을은 갑이 운영하는 폐기물처리 공장에 대한 폐기물처리업허가에 대한 갱신을 거부하였다. 갑은 의령군수 을의 권고에 대하여 어떠한 소송을 통하여 제거할 수 있으며, 인용될 수 있는가? (15점)
(3) 의령군수 을은 ‘갑이 폐기물관리법 제13조와 동 시행령 별표14의 규정을 위반하여 의령군민들의 안전을 위협한 자로서 세금을 수차례 체납하였다’라고 내용의 사실을 군청 건물 벽보와 관보 및 지역신문에 법률의 근거도 없고, 갑에 대한 청문도 거치지 아니한 채 공표하였다. 갑에 대한 공표를 어떠한 소송을 통하여 제거할 수 있으며, 인용될 수 있는가? (15점)
<참조 조문>
***폐기물처리관리법
제13조(폐기물의 처리 기준 등) ① 누구든지 폐기물을 처리하려는 자는 대통령령으로 정하는 기준과 방법을 따라야 한다. 다만, 제13조의2의 용도 또는 방법에 따라 재활용을 하기 쉬운 상태로 만든 폐기물에 대하여는 완화된 처리기준과 방법을 대통령령으로 따로 정할 수 있다.
출제배경:
대법원 2012.10.19. 자 2012마1163 결정【폐기물관리법위반이의】[공2012하,1885] , 대법원 2011.7.14. 자 2011마364 결정 【국토의계획및이용에관한법률위반이의】[공2011하,1632]판례사례를 배경으로 김연태 교수님의 사례연습 및 실전 교수논제 및 행정법 다이제스트, 에센스 행정법(성봉근 편저)을 바탕으로 성봉근 강사가 결합하여 출제하고 해설을 하였습니다. 이 부분은 수험생들에게 다소 생소한 부분으로서 불의타 문제에 대비하기 위해 반드시 숙지해 두어야 합니다.
I. 논점의 정리 (5점)
☞ 출제의도 잘 파악해서 구체적이고 날카롭게 지적시 가점 +0.5
(1) 설문(1)에서는 과태료에 대한 실효성 확보수단으로서의 이론적 검토를 한 뒤, 갑의 주장의 요지가 자신에게 폐기물 방치에 대한 고의ㆍ과실이 없다는 것으로 판단되므로 질서위반행위규제법 제정이전과 이후로 나누어 위법성을 판단하기로 한다. 또한 갑은 일반적인 행정소송을 창원지방법원 합의부에 제기한 것으로 보이는데, 과태료재판이 비송재판을 창원지방법원에서 다루어져야 하는 것은 아닌지. 이 경우 각하할 것인지 아니면 이송할 수 있는지 추가적으로 논의하고, 입법론도 추가로 논의하기로 한다.
참고로 사안은 가중적 제재기준에 대한 것이 아니므로 법규명령 형식의 행정규칙 논의는 대상이 아니고, 또한 다단계 행정행위도 직접적인 논의의 대상이 아니므로 이에 대한 논의는 하지 않기로 한다. (☞ 함정 )
(2) 설문(2)에서는 의령군수 을이 갑에 대하여 하명을 한 것이 아니라 행정지도를 한 것으로 판단되는데, 행정지도의 법적 성질과 관련하여 처분개념에 대한 이론적 검토를 통해 형식적 행정행위도 인정될 수 있는지 논의하고, 성질을 바라보는 시각에 따라 을의 권고제거를 위한 소송의 형태를 검토한 뒤, 을의 갱신거부가 행정절차법 제48조 제2항의 불이익조치금지의 원칙과 비례의 원칙에 위반되는 것은 아닌지 인용여부를 판단하기로 한다.
(4) 설문(3)에서는 을이 갑의 법 위반사실을 공표하고 있는 것으로 보이는데, 공표의 법적 성질을 어떻게 바라보는가와 공표제거를 위한 소송의 형태가 관련되어 있어므로 이들에 대하여 논의한 뒤, 법률유보의 원칙이 공표에 대하여도 적용되는지, 청문을 비롯한 행정절차법상의 행정절차가 공표에도 적용되는지, 사안의 공표가 부당결부금지의 원칙에 위반되는 것은 아닌지 등과 관련하여 인용될 수 있는지 판단하기로 한다.
Ⅱ. 설문(1) - 고의․과실 없는 경우 과태료부과처분의 위법성과 관할 위반의 처리 (16점)
1. 과태료의 의의 (2/12)
⑴ 개념
과태료는 행정법상의 의무를 위반한 자에 대하여 과거의 위반사실에 대한 제재로서 행정형벌이 아닌 행정질서벌로서의 금전납부의무를 부과하는 실효성 확보수단이다.
⑵ 기능- 행정질서벌
1) 순기능- 전과자 방지
종래 행정형벌로서 행정법상의 의무이행을 위한 실효성확보수단활용경향에서 행정질서벌인 과태료처분을 하는 것으로 입법적인 경향이 변화하고 있다. 이는 전과자의 방지라는 측면에서 순기능이 있는 것으로서 다수설에 의하면 긍정적인 평가를 받고 있다.
2) 역기능-질서위반행위규제법 제정이전
반면에 과태료로의 전환이 반드시 바람직한 것은 아닌 바, 고의ㆍ과실을 요구하지 않고 형사소송법의 적용을 받지 않으므로 처벌이 너무 용이하다는 비판적인 시각이 부각되고 있다. 또한 후술하듯이 불복절차가 비송재판에 의하도록 하는 문제점이 계속 있어 왔으며 이에 대하여 상세한 논의는 후술하기로 한다.
⑶ 참고: 구별개념 -행정형벌
이러한 과태료 부과처분은 행정형벌과는 구별되는 개념으로서 구별기준에 관하여는 피침해 이익의 성질을 기준으로 하거나, 피침해규범의 성질을 기준으로 하거나, 상대적인 윤리적 요소의 강조여부 등에 의하여 구별하는 경향이다. 행정형벌은 책임주의의 적용과 형사소송법의 적용 여부와 관련하여 큰 차이가 있어왔다.
2. 과태료부과의 요건
⑴ 책임주의 적용 여부 (2/12)
☞ 개정 이전과 이후 잘 비교하면 가점 +0.5
1) 질서위반행위규제법 이전 - 고의 과실 불요
과태료는 형법총칙상의 책임주의가 적용되지 아니하므로 고의ㆍ과실을 요구하지 않았다. 이러한 문제점 때문에 판례는 위반자에게 의무를 탓할 수없는 정당한 사유가 있는 경우에는 과태료를 부과할 수 없다는 입장인데, 판례의 정당한 사유는 수인성의 원칙을 따른 것으로서 이익형량의 기준이라고 보여 진다.
2) 질서위반행위규제법 제정 이후 - 책임주의의 적용
고의ㆍ과실이 있는 경우에만 인정되며, 정당한 사유가 있으면 과태료를 부과하지 않고, 책임무능력의 경우는 처벌하지 아니한다. 그러나 원인에 있어서 자유로운 경우는 처벌한다.
⑵ 행정절차법만 준수하면 됨 (0.5/12)
또한 엄격한 형사소송법이 적용되지 않고 간이한 행정절차법만 준수하면 된다.
⑶ 일사부재리의 적용여부 (0.5/12)
☞ 판례 제시하면 가점 +0.5
따라서 대법원판례에 의하면 행정형벌과 행정질서벌은 그 성격이 다르므로 일사부재리에 해당하지 않으므로 병과가 가능하다고 한다. 그러나 헌법재판소 판례가 지적하듯이 비례의 원칙에 의하여 실질적인 이중처벌이 되지 않도록 주의하여야 할 것이다.
⑷ 과태료 부과의 형태 (0.5/12)
본래는 법원이 부과하는 형태이었으나, 최근 1차로 주무관서가 과태료부과처분을 하고 이에 대하여 이의가 있는 경우에는 2차로 법원이 이를 부과하는 형태가 점증하고 있다.
3. 과태료과잉현상 비판(0.5/12)
우리의 법제상 과태료에는 행정질서벌로서의 과태료, 이행강제금으로서의 과태료, 민사상의과태료, 징계벌로서의 과태료 등 광범위하게 활용되고 있으며, 이에 대하여는 과태료 과잉현상에 대하여 우려하는 비판적 시각이 유력하다.
4. 과태료 불복 절차(2/12)
☞ 논증 잘 하면 가점 +0.5
상당수의 경우 과태료 부과처분의 경우 당사자가 이의를 제기하는 경우에 비송재판에 의하게 되는 경우들이 많아서 다음과 같은 문제점을 노정하고 있다. 오히려 정상적인 행정심판이나 행정소송에 의하는 경우가 드물다.
⑴ 비송재판-원행정청이 배제되는 문제점
서울시 노원구청당의 원고에 대한 과태료처분을 다툰 월계동 용도변경사건에서 보듯이 과태료부과처분의 상대방이 이의를 제기하면 행정청은 법원에 이를 통보하고 법원에 의한 비송재판으로 과태료가 결정된다. 이때 원행정청이 피고로서 소송을 수행을 할 수 없도록 배제되는 문제점을 안고 있다.
이는 질서위반행위규제법이 제정된 이후에도 마찬가지로 지방법원은 비송사건절차법의 준용에 따라 비송재판을 하도록 하고 있어 여전히 문제이다.
⑵ 과태료귀속의 모순
또한 당사자가 이의를 제기하지 않고 과태료를 납부하면 지자체에게 귀속하나, 이의를 제기하여 비송재판을 받게 되면 국고로 귀속하는 과태료 귀속의 모순점이 있다.
⑶ 입법론
따라서 이에 대해서는 일반행정쟁송절차에 의하도록 하자는 입법론적 비판론이 설득을 얻고 있다.(참고로 이행강제금 중 건축법 위반의 경우는 일반 행정심판, 행정소송으로 환원되었음.)
5. 사안의 적용 (4/12)
(1)과태료 부과처분의 위법성 (2/4/12)
☞ 논증 잘 하면 가점 + 0.5
사안의 경우 질서위반행위규제법은 과태료의 부과대상인 질서위반행위에 대하여도 책임주의 원칙을 채택하여 제7조에서 “고의 또는 과실이 없는 질서위반행위는 과태료를 부과하지 아니한다.”라고 규정하고 있으므로, 질서위반행위를 한 자가 자신의 책임 없는 사유로 위반행위에 이르렀다고 주장하는 경우 법원으로서는 그 내용을 살펴 행위자에게 고의나 과실이 인정되는지 여부를 따져보아야 한다 . 그렇다면 이 사건에서 갑의 주장은 제3자인 고철 절도범의 절취행각에 의하여 고철이 야산에 방치된 것일 뿐 의도적으로 폐기물관리법 제13조와 동 시행령 별표 14를 위반한 것이 아니라는 취지로서 위 법률 제7조에 따라 고의나 과실을 부인하는 것으로 이해될 여지가 있다. 따라서 과태료 부과처분은 위법하다.
(2) 창원지방법원 합의부의 조치 (2/4/12)
여전히 질서위반행위규제법하에서도 비송재판을 하도록 되어 있고, 또한 비송재판에서는 의령군수 을와 같은 행정청이 피고로 소송을 수행할 수 없다. 따라서 갑이 을을 피고로 취소소송을 제기한 것은 관할이나 쟁송형태 및 피고적격이 모두 적법하지 않다. 따라서 각하되어야 할 사안이지만, 국민의 권리구제와 소송경제를 위하여 소송을 이송함이 바람직하다.
참고로 서울은 서울지방행정법원과 서울지방법원으로 구별되지만, 지방은 지방법원에서 모든 사건을 담당하므로 더더욱 각하보다는 이송이 바람직하다는 것이 판례의 입장이다.
따라서 창원지방법원 본원합의부는 창원지방법원 비송재판부로 이송하여야 할 것이다. (행정소송법 제9조와 제7조, 제8조 및 민사소송법 제34조)
또한 창원지방법원 비송재판부로 이송된 다음에는 비송재판에서 갑의 청구는 인용될 것으로 보인다.
6. 입법론
☞ 제시하면 가점 +0.5
즉, 과태료는 전과자를 방지한다는 순기능도 있지만 처벌이 너무 용이하다는 역기능도 있어 왔지만 질서위반행위규제법의 제정으로 이 부분은 시정되었다. 참고로 최근의 과태료 과잉현상에 대해서는 시정되어야 하며, 특히 과태료 불복절차에 대해서는 행정쟁송절차로 환원하여 원행정청을 피고로서 소송을 수행할 수 없도록 배제하지 않는 것이 타당하다고 생각된다.
Ⅲ. 설문(2) - 을의 권고의 법적 성질과 소송수단 및 인용가부 (12점)
1. 의령군수 을의 권고의 법적 성질 (4/10/12)
(1) 행정지도
행정지도란 행정기관이 그 소관사무의 범위안에서 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도·권고·조언등을 하는 행정작용을 말한다.(행정절차법 제2조 제3호) 이러한 행정지도는 비정식적인 행정의 일환으로서 행정의 탄력성과 능률성 및 분쟁의 방지 등에 기여하는 바가 있으나, 위법한 행정지도의 비중이 커지면 법치주의가 잠탈되고 권리구제가 곤란해 질 위험이 크다.
(2) 처분성에 관한 이론적 검토
이는 설문(2)의 권고와 설문(3)의 공표의 법적 성질을 파악하여 이들을 제거하기 위한 소송형태를 판단하기 위한 공통된 논의로서 실익이 있다.
(가) 처분개념 일원설과 이원설의 대립
① 행정행위와 행정소송법 제2조의 공권력은 결국일치한다는 일원설이 처분개념의 이론적 순수성을 유지하기 위하여 주장되며, 설문(1)의 권력적 사실행위는 그밖에 이에 준하는 작용이므로 취소소송의 대상이 된다고 본다. 판례는 일원설의 입장이다.
② 그러나 행정소송법 제2조의 공권력이 행정행위보다 더 넓게 규정되어 있다는 이원설이 다수설의 입장으로서 재판청구권의 확대를 논거로 한다. 설문(1)의 권력적 사실행위는 제2조의 공권력에 포함된다고 보지만, 설문(2)의 행정지도와 같은 형식적 행정행위까지 포함되는가 여부에 따라 부정하는 다수설적인 이원설과 긍정하는 유력설인 이원설이 대립한다.
생각건대, 일원설이 이론적 순수성을 유지하면서도 처분성이 없는 경우라도 취소소송 이외의 다양한 쟁송형태를 통한 권리구제가 가능하다고 보고 있으므로 타당하다고 생각된다.
(나) 형식적 행정행위인정여부
행정지도와 같은 형식적 행정행위의 처분성을 인정할 수 없다는 부정설이 다수설과 판례의 입장이나, 이에 대하여 긍정설이 대립한다. 이에 대하여는 다음의 논의를 통하여 분명하게 파악될 수 있다.
(다) 취소소송의 성격과 기능
이러한 다수설과 판례는 법적인 작용만을 대상으로 하는 형성소송설을 취하기 때문이며, 이와 달리 법적인 작용과 사실적 작용 을 모두 대상으로 하여야 한다는 확인소송설이 대립한다.
생각건대, 취소소송은 형성소송으로 그 성격과 기능을 파악하는 것이 타당하므로 법적인 것만을 대상으로 보아 설문(2)의 행정지도와 같은 형식적 행정행위는 이에 해당하지 않는 것으로 보는 것이 타당하다.
(라) 판례의 추가요건
판례는 국민의 권리ㆍ의무를 직접적으로 제한하는지 여부에 따라 판단하는데, 이에 대하여는 처분개념의 당연한 요소인 ㉠규율성과 ㉡ 직접적 외부효를 판시한 것으로서 타당하다는 찬성평석이 있으며, 처분개념에 부합한다고 생각된다.
(마) 행정소송법 개정논의
대상적격확대론은 취소소송을 통한 권리구제의 도모를 추구하는데 반하여, 대상적격축소론은 처분에 대하여만 항고소송을 인정하고 나머지 행정작용은 다양한 쟁송형태를 통하여 권리를 구제하고자 한다. 이는 입법정책의 문제이지 논리의 문제가 아니기는 하나, 현행 주관적 쟁송체계를 유지하면서도 점진적인 권리구제를 도모하는 후자의 입장이 타당하다고 생각한다.
2) 검토와 사안의 적용
전술한 바와 같이 처분개념에 대하여 일원설을 취하고 취소소송의 성격을 형성소송으로 보는 이상 의령군수 을의 권고와 같은 행정지도는 처분성이 부정되어 취소소송의 대상적격이 없다.
(3) 비권력적 사실행위
또한 을의 권고는 비권력적인 사실행위라는 점에서 행정행위나 권력적 사실행위 등과 구별된다.
2. 권고를 제거하기 위한 소송수단 (4/10/12)
(1) 권고의 처분성을 긍정하고 취소소송을 확인소송으로 보는 경우
전술한 바와 같이 소수설인 이원설의 입장에서서 형식적 행정행위도 처분으로 인정하고 취소소송의 기능을 위법성을 확인하는 확인소송으로 보는 입장에서는 확인소송으로서의 취소소송에 의한 권리구제가 가능할 것이다. 그러나 이는 형성소송설의 입장에서 받아들일 수 없는 결론이다.
(2) 권고의 처분성을 부정하고 취소소송을 형성소송으로 보는 경우
그러므로 일원설이나 다수설적인 이원설은 법적인 작용만을 취소소송의 대상으로 인정함으로써 형식적 행정행위를 처분개념에서 배제하고 있으며, 나아가서 취소소송을 형성소송으로 보므로 취소소송을 강구할 수는 없다. 따라서 행정소송법 제3조 제2호의 당사자소송과 민사집행법 제300조의 가처분에 의하여 권고폐지이행청구를 하면 될 것이다.
(3) 당사자소송의 적법성
☞ 논증 하면 가점 +0.5
당사자소송에 대하여는 행정소송법에서 소송요건에 대하여 상세한 규정을 두고 있지 않아 활성화되고 있지 아니하다. 원고적격으로서 법률상 이익도 요구하지 아니하고 대상적격으로서 처분성도 요구하지 아니하며, 제소기간이나 행정심판전지주의도 요구하지 않으며, 다만 소의 이익과 확인의 소의 보충성요건은 적용된다. 설문의 경우 권고폐지이행청구소송은 소가 적법한데 아무런 문제가 없다.
또한 처분에 대한 것이 아니므로 가처분도 당사자소송과 함께 제기할 수 있다.
3. 인용가부 (4/12)
(1) 불이익조치금지의 원칙(행정절차법 제48조 제2항)
☞ 핵심 논점
주민협조를 구할 것을 권고하는 행정작용은 반드시 이에 따르지 않으면 안 되는 것이 아니라, 임의적인 협력을 전제하는 것이므로 행정지도에 해당한다고 보여 진다. 이에 대하여 특히 행정절차법 제48조 이하에 규정을 두고 있다. 설문의 경우 특히 행정지도의 원칙 및 한계를 설정하고 있는 행정절차법 규정에 비추어 판단할 것이 요구된다. 행정절차법에서는 행정지도와 관련하여, ① 비례원칙을 준수하고 (제48조 제1항 제1문), ② 사전의 부당강요금지원칙(제48조 제1항 제2문), ③ 사후적으로 불이익조치금지의 원칙(제48조 제2항)을 준수하여야 한다고 규정하고 있는 바, 설문의 경우에는 불이익조치금지의 원칙에 위반되는지 여부가 문제된다. 만일 의령군수 을의 권고불이행이 원인인 경우 행정지도는 임의적 동의를 전제로 하는 것이므로 이에 따르지 아니하였다고하여 사후적으로 이에 대한 불이익 조치로서 페기물처리업허가 갱신을 거부하는 조치를 취할 수는 없다. 따라서 이는 행정법 48조 제2항의 불이익조치금지의 원칙에 반하는 위법한 행정지도이자 위법한 갱신거부 행위이다.
(2) 비례의 원칙 (행정절차법 제48조 제1항 전단)
☞ 논의시 가점 논점 -다만 왜 논의하는지 논리적인 설명 필요
1) 비례의 원칙의 의의
비례의 원칙은 행정청이 행정목적을 달성하기 위하여 동원하는 수단은 적합하여야 하고 최소한의 침해를 가져와야 하며, 이익형량상 상당하여야 한다는 행정법의 일반원칙이다. 비례의 원칙은 헌법 제37조 제2항과 개별법에 구체화되어 있는 헌법적 차원의 효력이 있다.
2) 비례의 원칙의 단계적 검토
(가) 적합성의 원칙
수단이 추구하는 목적이 정당하여야 하며, 수단은 법적으로 허용되고 사실상 목적달성이 가능하여야 한다. 사안에서 의령군수 을의 방치된 고철의 즉시제거에 대한 권고는 야산에 방치된 고철을 제거하여 등산객과 군민들의 생명과 신체의 위험을 방지하고 안전을 도모하고 질서유지 및 공공복리를 달성하려는 목적의 정당성이 있으며, 법적으로 허용되고 사실상 목적달성이 가능하므로 적합한 수단이기는 하다.
(나) 필요성의 원칙
설사 적합하다고 하더라도 보다 경미한 수단이 있는지 보충성의 요건을 충족하여야 하는데, 갑이 인력과 장비가 부족하다는 정당한 사유 때문에 당장 권고를 이행하기 어려웠다는 점을 고려한다면 비록 등산객들과 군민들의 안전이라는 공익과 사익에도 불구하고 폐기물처리업허가에 대한 갱신을 거부할 정도의 행정지도불이행에 대한 제재를 가하는 것은 최소침해의 원칙에도 위반된다.
(다) 상당성의 원칙
또한 갑의 폐기물처리업허가 갱신거부로 인한 영업의 자유와 재산권이라는 사익이 등산객 및 군민들의 생명과 신체의 안전이라는 공익 및 제3자들의 사익보다 우월하므로 법익균형성을 상실하여 상당성의 원칙에도 위반된다.
3) 전체적인 판단
전체적으로 판단하건대, 행정지도가 사후적으로 지나치게 행사되었으므로 행정절차법 제48조 제2항의 불이익조치금지의 원칙과 비례의 원칙에 위반되어 위법하다.
(3) 부당결부금지의 원칙
☞ 논의시 가점 논점 -다만 왜 논의하는지 논리적인 설명 필요
행정지도에 불응하였다고 하여 폐기물처리업허가갱신을 거부하는 것은 실질적인 관련성이 없는 제재수단을 가한 것이므로 부당결부금지의 원칙에도 위반될 수 있다. 부당결부금지의 원칙에 대한 상세한 논의는 후술하기로 한다.
Ⅳ. 설문(3) - 을의 공표의 법적 성질과 소송수단 및 인용가부 (12 점)
1. 의령군수 을의 공표의 법적 성질 (4/12)
(1) 공표의 의의
1) 공표의 개념
공표라 함은 행정청이 자신의 명의와 권한으로 일정한 사실을 국민들에게 알리는 사실행위를 말한다. 다만 공표의 내용이 처분을 담고 있을 때에는 일반처분이 되며, 행정규칙의 내용을 담고 있을 때에는 고시형식의 행정규칙이 된다.
2) 공표의 순기능과 역기능
현대사회는 명예와 신용을 중시하므로 이러한 공표에 의하여 행정법상 의무에 대한 실효성을 확보할 수 있는 효율적인 행위이다. 그러나 이러한 공표에 의하여 국민의 알권리와 실효성담보라는 공익목적이 달성되는데 반하여, 공표에 의하여 실질적인 이중처벌과 무죄추정의 원칙 위반 및 실질적인 판매금지처분의 효과 등이 수반되므로 그 역기능에 주의하여야만 한다.
(2) 공표의 법적 성질
1) 처분개념에 대한 이론적 검토
설문의 경우 공표의 성질이 처분성이 인정되는지 여부에 따라 행정쟁송의 형태가 달라지고, 행정절차법이 적용되는지 여부가 달라지므로 논의의 실익이 있다.
이론적 검토는 설문(2)에서 논의한 바와 같다.
2) 학 설
(가) 비권력적 사실행위로 보는 경우로 보아 처분성을 부정하는 입장
공표 자체에 의하여 국민의 권리ㆍ의무를 직접적으로 제한하지는 않으므로, 비권력적 사실행위에 불과하여 처분성을 부정하는 입장으로서 다수설의 입장이다. 이러한 다수설은 취소소송을 형성소송으로 보아 법적인 작용만을 그 대상으로 한다고 보기 때문이다.
(나) 비권력적 사실행위라도 형식적 행정행위를 인정하여 처분성을 긍정하는 입장
공표를 비권력적인 사실행위로 보더라도 행정소송법 제2조의 개념에 형식적 행정행위도 인정된다고 보는 경우에는 처분성을 긍정하게 된다. 이러한 견해는 취소소송을 확인소송으로 보므로 사실적인 것도 대상적격이 있다고 보게 된다.
(다) 권력적 사실행위로 보거나 그밖에 이에 준하는 작용이라고 보아 처분성을 긍정하는 입장
① 공표행위는 행정기관에 의하여 일방적으로 행하여지고, 그로 인하여 명예ㆍ신용ㆍ프라이버시권이 훼손되므로 권력적 사실행위로 보는 것이 타당하므로, 행정소송법 제2조상이 처분 등에 해당한다고 본다. ② 공표를 그밖에 이에 준하는 작용으로 분류하는 입장도 마찬가지이다.
(3) 검 토
공표 그 자체에 대하여는 규율성과 직접적 외부효를 인정할 수 없으므로 다수설처럼 비권력적 사실행위로 보는 것이 타당하다. 다만 설문의 경우 위의 모든 학설에 따라 쟁송형태와 소의 적법성 및 소의 이유유무에 관하여 검토해 보기로 한다.
2. 공표를 제거하기 위한 소송수단 (4/12)
(1) 공표를 비권력적 사실행위라고 보아 처분성을 부정하는 경우
항고소송은 행정소송법 제2조의 처분 등에 해당하는 경우에만 가능하므로 이때에는 행정소송법 제3조 제2호의 당사자소송과, 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 민사집행법 제300조를 준용하여 가처분으로 다투는 것이 타당하다.
이때 공표된 사실적인 침해가 관보나 벽보 등에 계속되는 경우는 이들의 제거와 관련하여 결과제거청구권을 당사자소송과 가처분으로 행사할 수 있다.
(2) 공표를 비권력적 사실행위라고 보더라도 형식적 행정행위를 인정하는 경우
이때에는 확인소송으로서의 취소소송과 집행정지를 신청할 수 있다고 논의하게 된다.
(3) 공표를 권력적 사실행위라고 보아 처분성을 긍정하는 경우
공표를 권력적 사실행위로 보는 경우에는 처분성이 인정되므로 취소소송과 집행정지를 신청하면 되겠지만, 공표는 단기간에 완료되므로 소의 이익이 없게 되므로 공표가 집행되기 전에 예방적 부작위소송에 의하여야 한다고 보게 된다. 이러한 공표에 대하여 행정소송법 제2조의 그밖에 이에 준하는 작용으로 보아 처분성을 인정하는 입장도 마찬가지로 볼 수 있다.
예방적 부작위소송에 관하여는 무명항고소송이므로 인정할 수 없다는 입장과 행정소송법 제3조와 제4조의 규정은 예시적이므로 인정할 수 있다는 입장 및 절충설이 있으나, ① 공표에 의한 침해의 개연성이 있으며, ②사후적인 권리구제로는 의미가 없는 성질의 손해가 발생할 우려가 있어야 하며, ③ 유일한 수단일 것이라는 요건을 요구하는 절충설이 조화로운 관점으로서 타당하다. 사안의 경우 인용여부는 별론으로 하고, 예방적 부작위청구소송의 가능성은 열려 있어 소는 적법하다.
(4) 참고 - 기타 논의
그밖에 국가배상청구소송이나 민법 제764조의 명예나 신용의 회복에 적당한 조치로서 정정보도청구권을 행사하는 것은 가능하나, 사죄광고는 동아일보 사건에 관한 헌재판결에서 보듯이 불가하다.
3. 인용가부 (4/12)
☞ 논증 잘 하면 가점 +0.5
(1) 법률유보
1) 법률유보 요구 여부
(가) 법률유보필요설
공표에 의하여 국민의 명예나 신용 및 재산권, 신체의 자유 등에 대하여 본질적이고도 중대한 침해가 이루어지므로 법률의 근거를 요한다고 보는 입장으로서 다수설에 해당한다.
(나) 법률유보불요설
공표는 직접적인 처분성이 인정되지 아니하며, 단순한 사실상의 관념의 통지에 지나지 아니하므로 법률의 근거를 필요로 하지 않는다고 본다.
(다) 판례의 입장
☞ 판례 제시하면 가점 +0.5
판례의 입장은 불분명하나, 공정거래위원회의 공표가 그 근거법률이 위헌판결을 받아서 근거가 없다고 하여 위법하다고 적극적으로 판시하지 않고 다른 법령에 근거하더라도 적법하다고 보아 법률유보를 엄격하게 요구하지 않는다. 따라서 불요설의 입장에 있는 것으로 보인다.
(라) 검 토
공표의 실질적인 효과는 기본권에 대한 본질적인 침해를 수반할 수 있으므로 법률유보요구설이 타당하다.
(2) 청문과 의견제출절차를 거치지 않은 공표의 위법성
(☞ 함 정 )
위 공표에 대하여 처분성을 긍정하는 경우에만 행정절차법의 적용이 되어 의견청취절차를 준수하여야만 하므로, 처분성이 긍정되는 경우에만 논의가 가능하다. 이렇듯이 우리 행정절차법은 처분의 경우에만적용되므로 입법론적으로 이러한 부분이 시정되어야만 할 것이다.
청문은 행정절차법 제22조 제1항에 의하면 법령에 규정이 있는 경우에만 적법요건이 되고 행정행위에 대하여만 적용되며, 사실행위나 공법상 계약에는 적용되지 않으므로 거치지 않았더라도 현행법상 위법하지 않아 갑의 주장은 타당하지 않다.
(3) 행정법의 일반원칙
공표 역시도 행정작용이므로 비례의 원칙, 신뢰보호의 원칙, 자기구속의 원칙이나 평등의 원칙, 부당결부금지의 원칙에 위반되어서는 안 될 것이다.
특히 이러한 공표의 일반원칙 위반 여부에 판단에 있어서는 충돌되는 국민의 알권리와 공표당하는 자의 프라이버시나 영업의 자유 및 무죄추정의 이익과의 철저한 비교형량이 필요하다.
사안의 경우 특히 부당결부금지의 원칙에 대해 상론해 보기로 한다.
1) 부당결부 금지 원칙의 의의
특히 부당결부금지의 원칙은 행정작용과 반대급부 사이에 실질적 관련성이 없어서는 안된다는 행정법의 일반원칙이다.
2)성질
헌법적 차원의 효력설과 법률적 차원의 효력설의 대립이 있지만 법치주의에 비추어 전자가 타당하다.
3) 요건 판단
그런데 사안의 경우 페기물관리법 13조와 동 시행령 별표 14를 위반한 것에 대하여 체납사실은 원인적 관련성이나 목적적 관련성이 없어 실질적인 관련성이 부정되므로 부당결부금지의 원칙에 위반된다.
나아가서 설사 고철방치에 대한 공표 그 자체도 공표를 당할 의무위반에 대한 원인적 관련성이나 목적적 관련성이 없어 실질적인 관련성이 있다고 볼 수 없으므로 부당결부금지의 원칙에 위반될 수 있다.
Ⅴ. 결 론 (5점)
사시생들의 가장 큰 적은 과락이 아니라 저득점입니다.
저득점을 극복하고 고득점으로 올라서자!!!
(충분히 생각하고 자신있게 표현하고 섬세하며 신중하게 논증합시다.)
추신>
1. 사시에서 첫날 행정법 시험에서 고득점 그룹에 반드시 들어가서 총점에서 크게 앞서 나가는 것이 전략상으로나 통계상으로나 유리합니다.
2. 시간조절, 분량조절도 중요하지만 가점 포인트에서 승부를 보는 것도 중요합니다.
3. 질문은 ‘행정법시험’ (DAUM 카페)에 정회원등업신청하시고 Q/A 코너를 활용해 주세요.
(개인적인 연락은 01076277574로 카카오톡이나 문자)
스스로 자신의 답안에 대하여 평가해보시고 대책을 연구하세요. (A-F까지 스스로 평가) |
1.논점 누락_________
(1) 제1문
(2) 제2문
2.논점 방향을 잘못 잡은 것_________ (1) 제1문
(2) 제2문
3.감점______________
(1) 논점 추출의 정도 1) 제1문
2) 제2문
(2) 목차의 구성 1) 제1문
2) 제2문
(3) 답안의 정돈 된 느낌 여부 1) 제1문
2) 제2문
(4) 논거제시의 논리력 1) 제1문
2) 제2문
(5) 판례의 원용여부
1) 제1문 2) 제2문
4.가점전략___________ 사안적용능력 1) 제1문
2) 제2문
키워드 활용 1) 제1문
2) 제2문
키 센텐스 원용 능력 1) 제1문
2) 제2문
답안 압축능력과 풀어쓰는 능력 1) 제1문
2) 제2문
메인 논점에 대한 소목차활용과 서브 논점에 대한 간략한 처리 1) 제1문 2) 제2문
출제의도에 따른 시간안배 여부
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