공인중개사 기출문제 해설 (민법 및 민사특별법) - 근간

[ii검]

공인중개사 기출문제 해설

(민법 및 민사특별법)

79. 甲은 자신의 X건물(1억원 상당)을 乙의 Y토지(2억원 상당)와 교환하는 계약을 체결하면서 乙에게 8천만 원의 보충금을 지급하기로 약정하였다. 다음 설명 중 틀린 것은? (2)

① 甲과 乙의 교환계약은 서면의 작성을 필요로 하지 않는다. (○)

1) 민법 제596조(교환의 의의) 교환은 당사자 쌍방이 금전 이외의 재산권을 상호이전할 것을 약정함 으로써 그 효력이 생긴다.

2) 교환계약은 당사자 간에 청약의 의사표시와 그에 대한 승낙의 의사표시의 합치로 성립하는 이른 바 낙성계약으로서 서면의 작성을 필요로 하지 아니하고, 그 청약의 의사표시는 그 내용이 이에 대한 승낙만 있으면 곧 계약이 성립될 수 있을 정도로 구체적이어야 하고, 승낙은 이와 같은 구 체적인 청약에 대한 것이어야 할 것이며, 이 경우에 그 승낙의 의사표시는 특별한 사정이 없는 한 그 방법에 아무런 제한이 없고 반드시 명시적임을 요하는 것도 아니다(대법원 1992. 10. 13. 선고 92다29696 판결).

② 乙은 甲의 보충금 미지급을 이유로 교환계약을 해제할 수 없다. (×)

1) 교환계약의 당사자 일방이... 보충금을 지급하지 아니한 것으로 평가할 수 있는 특별한 사정이 있 는 경우에는, 상대방은 채무인수인에 대하여 동액 상당의 손해배상채권 또는 구상채권을 갖게 되 는 것이며, 한편 이와 같은 특별한 사정이 있다는 사유를 들어 교환계약을 해제할 수도 있다(대법 원 1998. 7. 24. 선고 98다13877 판결 ).

2) 민법 제544조(이행지체와 해제) 당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상 당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간 내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 최고를 요하지 아니한다.

③ 계약체결 후 이행 전에 X건물이 지진으로 붕괴된 경우, 甲은 乙에게 Y토지의 인도를 청구하지 못한다. (○)

1) 민법 제537조(채무자위험부담주의) 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자 쌍방의 책임없는 사 유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다.

2) 민법 제537조는 ‘쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자 쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없 게된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다.’라고 규정하여 채무자위험부담주의를 채 택하고 있는바, 쌍무계약에서 당사자 쌍방의 귀책사유 없이 채무가 이행불능 된 경우 채무자는 급부의무를 면함과 더불어 반대급부도 청구하지 못한다고 할 것이므로, 쌍방 급부가 없었던 경우 에는 계약관계는 소멸하고 이미 이행한 급부는 법률상 원인 없는 급부가 되어 부당이득의 법리에 따라 반환청구 할 수 있다고 할 것이다(대법원 2009.5.28, 선고, 2008다98655,98662, 판결).

④ X건물에 설정된 저당권의 행사로 乙이 그 소유권을 취득할 수 없게 된 경우, 乙은 계약을 해제할 수 있다. (○)

1) 민법 제576조(저당권, 전세권의 행사와 매도인의 담보책임) ① 매매의 목적이 된 부동산에 설정 된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 그 소유권을 취득할 수 없거나 취득한 소유권 을 잃은 때에는 매수인은 계약을 해제할 수 있다.

2) 매매의 목적이 된 부동산에 설정된 저당권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 잃은 때에 는 매수인은 민법 제576조 제1항의 규정에 의하여 매매계약을 해제할 수 있지만... (대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다11151 판결).

3) 피고의 위 해제항변이 민법 제576조 소정의 매도인의 담보책임에 근거한 것이라고 보아도 이는 매매의 목적이 된 부동산이 설정된 저당권의 행사로 인하여 그 소유권을 취득할 수 없거나 그 취 득한 소유권을 잃은 경우에만 행사할 수 있는 것인데... (대구고등법원 1988. 4. 7. 선고 87나 201(본소),202(반소) 제5민사부판결).

⑤ 교환계약이 해제된 경우, 甲과 乙의 원상회복의무는 동시이행관계에 있다. (○)

1) 민법 제548조(해제의 효과, 원상회복의무) ① 당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.

2) 쌍무계약이 해제된 경우 각 당사자가 부담하는 원상회복의무는 동시이행의 관계에 있는바, 이와 같이 동시이행의 관계에 있는 경우에도 반환할 금전에는 그 완제할 때까지의 이자(법정이자)를 붙여서 반환하여야 한다(대법원 2003. 7. 22. 선고 2001다76298 판결).

3) 동시이행의 항변권을 규정한 민법 536조의 취지는 공평관념과 신의칙에 합당하기 때문이며 동 조가 동법 제549조에 의하여 계약해제의 경우 각 당사자의 원상회복의무이행에 준용되고 있는 점을 생각할 때 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 할 경우에도 동시이행관계가 있다고 보아 민법 제536조를 준용함이 옳다(대법원 1976. 4. 27. 선고 75다 1241 판결).

80. 甲소유의 X토지와 乙소유의 Y주택에 대한 교환계약에 따라 각각 소유권이전등기가 마쳐진 후 그 계약이 해제되었다. 계약해제의 소급효로부터 보호되는 제3자에 해당하지 않는 자를 모두 고른 것은? (3)

ㄱ. 계약의 해제 전 乙로부터 X토지를 매수하여 소유권이전등기를 경료한 자

1) 민법 제548조(해제의 효과, 원상회복의무) ① 당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.

2) 매매계약이 해제되면 그 계약의 이행으로 변동이 생겼던 물권은 당연히 그 계약이 없었던 원상태 로 복귀하나, 매매계약 해제 이전에 매매목적물에 관하여 제3자에게 소유권 이전등기가 경료된 뒤에 계약이 해제된 경우에는 계약해제의 효과로서 당연히 그 소유권이 매도인에게 복귀하지 않 으므로 매도인은 소유권에 기하여 매수인 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 없다(대법 원 1982. 11. 23. 선고 81다카1110 판결).

3) 제548조 제1항 단서가「해제에 의한 원상회복으로서 제3자의 권리를 해하지 못하는 것」으로 규 정하고 있는 바, 이 규정에 의하여 Ｃ의 소유권취득이 인정된다. 이렇게 보호되는 제3자는「등기․ 인도」등 공시방법을 갖춘 완전한 권리를 취득한 자로 해석한다. 따라서 Ｃ가 이전등기에 필요한 서류를 소지하고 있다 하여도 아직 등기를 하지 않았다면 보호되지 않는다(대법원 1996. 4. 12. 선고 95다49882 판결).

ㄴ. 계약의 해제 전 乙로부터 X토지를 매수하여 그에 기한 소유권이전청구권보전을 위한 가등기 를 마친 자

1) 민법 제548조(해제의 효과, 원상회복의무) ① 당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.

2) 제548조 제1항 단서가「해제에 의한 원상회복으로서 제3자의 권리를 해하지 못하는 것」으로 규 정하고 있는 바, 이 규정에 의하여 Ｃ의 소유권취득이 인정된다. 이렇게 보호되는 제3자는「등기․ 인도」등 공시방법을 갖춘 완전한 권리를 취득한 자로 해석한다. 따라서 Ｃ가 이전등기에 필요한 서류를 소지하고 있다 하여도 아직 등기를 하지 않았다면 보호되지 않는다(대법원 1996. 4. 12. 선고 95다49882 판결).

3) 가등기는 본등기의 순위를 보전하는 효력이 있어, 후일 가등기에 기한 본등기가 마쳐진 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급함으로써 가등기후 본등기 전에 이루어진 중간처분은 실효되 는 것이므로 계약해제 시 원상회복 방법으로 매도인에게 소유권 이전등기를 하기로 하는 약정에 따른 청구권을 보전하기 위한 가등기가 된 경우에도 그 가등기후 본등기 전에 된 제3자 명의의 소유권이전등기는 후일 가등기에 기한 본등기가 마쳐지면 말소를 면할 수 없다 할 것이다.

위와 같은 가등기가 된 뒤에 계약당사자가 아닌 제3자가 취득한 권리는 이미 이루어진 가등기에 의하여 보전된 청구권에 기한 본등기가 마쳐지면 실효될 가능성을 띤 상태에서 취득한 권리라고 할 것이고, 그 제3자의 지위는 가등기에 의하여 순위가 보전된 매도인의 권리보다 앞설 수는 없 다 할 것이고... (대법원 1982. 11. 23. 선고 81다카1110 판결).

ㄷ. 계약의 해제 전 甲으로부터 Y주택을 임차하여 주택임대차보호법상의 대항력을 갖춘 임차인

1) 민법 제548조(해제의 효과, 원상회복의무) ① 당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.

2) 제548조 제1항 단서가「해제에 의한 원상회복으로서 제3자의 권리를 해하지 못하는 것」으로 규 정하고 있는 바, 이 규정에 의하여 Ｃ의 소유권취득이 인정된다. 이렇게 보호되는 제3자는「등기․ 인도」등 공시방법을 갖춘 완전한 권리를 취득한 자로 해석한다. 따라서 Ｃ가 이전등기에 필요한 서류를 소지하고 있다 하여도 아직 등기를 하지 않았다면 보호되지 않는다(대법원 1996. 4. 12. 선고 95다49882 판결).

3) 매매계약의 이행으로 매매목적물을 인도받은 매수인은 그 물건을 사용·수익할 수 있는 지위에서 그 물건을 타인에게 적법하게 임대할 수 있으며, 이러한 지위에 있는 매수인으로부터 매매계약이 해제되기 전에 매매목적물인 주택을 임차하여 주택의 인도와 주민등록을 마침으로써 주택임대차 보호법 제3조 제1항에 의한 대항요건을 갖춘 임차인은 민법 제548조 제1항 단서에 따라 계약해 제로 인하여 권리를 침해받지 않는 제3자에 해당하므로 임대인의 임대권원의 바탕이 되는 계약의 해제에도 불구하고 자신의 임차권을 새로운 소유자에게 대항할 수 있다(대법원 2008. 4. 10. 선 고 2007다38908,38915 판결).

ㄹ. 계약의 해제 전 X토지상의 乙의 신축 건물을 매수한 자

1) 민법 제548조(해제의 효과, 원상회복의무) ① 당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.

2) 계약당사자의 일방이 계약을 해제하여도 제3자의 권리를 침해할 수 없지만, 여기에서 그 제3자 는 계약의 목적물에 관하여 권리를 취득하고 또 이를 가지고 계약당사자에게 대항할 수 있는 자 를 말하므로, 토지를 매도하였다가 대금지급을 받지 못하여 그 매매계약을 해제한 경우에 있어 그 토지 위에 신축된 건물의 매수인은 위 계약해제로 권리를 침해당하지 않을 제3자에 해당하지 아니한다(대법원 1991. 5. 28. 선고 90다카16761 판결).

① ㄴ     ② ㄷ     ③ ㄹ      ④ ㄱ, ㄴ     ⑤ ㄷ, ㄹ

* 24회~27회(총4회분)  ☞  8,000원(회당 2,000원)