파리바게트(주식회사 파리크라상) 제빵기사 직접고용 시정지시 사건

[【행정법마법】심민]

서울행정법원 제3행정부 2017.11.28. 선고 2017아12787 결정 [집행정지]

【판결요지】

피신청인(서울지방고용노동청)은 신청인에 대한 근로감독을 실시한 후, 신청인에게 “협력업체들로부터 제빵기사와 카페기사를 파견받아 역무를 제공받은데 대하여 해당 제빵기사들과 카페기사들을 직접 고용하고 증빙자료를 첨부하여 시정결과를 제출하라”는 시정지시를 하였고, 이에 대하여 신청인은 피신청인이 신청인에게 한 직접고용시정지시 처분의 효력 정지를 구하는 직접고용시정지시 처분 집행정지 신청을 하였는바, 이 사건 시정지시는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않으므로, 이 사건 시정지시의 효력 정지를 구하는 이 사건 신청은 부적법하다.

【신청인】주식회사 〇〇〇〇〇

【피신청인】서울지방고용노동청장

【피신청인】보조참가인 / (생략)

【주 문】

이 사건 신청을 각하한다.

【신청취지】

피신청인이 2017.9.28. 신청인에게 한 직접고용시정지시 처분은 서울행정법원 2017구합83324 사건의 판결 선고일부터 30일이 되는 날까지 그 효력을 정지한다.

【판결요지】

1. 처분의 경위

가. 신청인은 빵･케익･페스츄리 제조 및 판매업 등을 사업목적으로 하는 법인으로서 개인사업자들(이하 ‘가맹점사업자들’이라 한다)과 가맹계약을 체결하여 ‘◊◊◊◊◊’라는 상호로 가맹사업을 영위하고 있다.

나. 신청인은 주식회사 △△△△△ 외 10개 법인(이하 ‘협력업체들’이라 한다)과 ‘협력업체들은 가맹점사업자들이 원활하게 제품생산활동을 할 수 있도록 가맹점사업자들에게 협력업체들 소속 제빵기사와 카페기사의 노무를 제공한다’는 등의 내용이 포함된 업무협정을 체결하였다.

다. 가맹점사업자들은 협력업체들과 협력업체들로부터 제빵기사와 카페기사의 노무를 제공받고 협력업체들에 그에 대한 대가를 지급하기로 하는 내용의 도급계약을 체결한 후, 협력업체들로부터 협력업체들 소속 제빵기사와 카페기사의 노무를 제공받아 가맹점을 운영하고 있다. 피신청인 보조참가인들은 협력업체들과 근로계약을 체결한 제빵기사들이다.

라. 피신청인은 2017.7.11.부터 2017.9.13.까지 신청인에 대한 근로감독을 실시한 후, 2017.9.28. 신청인에게 아래와 같은 내용의 시정지시를 하며 2017.11.9.까지 증빙자료를 첨부하여 시정 결과를 보고하라고 지시하였다(이하 ‘이 사건 시정지시’라 한다).

위반법 조항	시정지시 내용	시정기한
파견근로자보호 등에 관한 법률(이하‘파견법’이라 한다) 제7조제3항	사용사업주는 고용노동부장관으로부터 근로자파견사업을 허가받지 아니한 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받아서는 아니 된다. 그럼에도 신청인은 근로자파견사업허가를 받지 않은 협력업체들(주식회사 △△△△△ 제외)로부터 5,227명의 제빵기사와 카페기사를 파견 받아 역무를 제공받았다. 파견법 제6조의2제1항에 따라 해당 제빵기사들과 카페기사들을 직접 고용하고 증빙자료(근로계약서 사본과 4대보험 가입확인서 등)를 첨부하여 시정결과를 제출하시기 바란다.	2017.11.9.
파견법 제6조제2항	근로자파견의 기간은 1년을 초과하지 못하고, 당사자 간 합의에 의해 연장된 기간을 포함한 총 파견기간은 2년을 초과하지 못한다. 그럼에도 신청인은 주식회사 △△△△△로부터 카페기사 114명을 2년을 초과한 기간 파견 받아 사용하였다. 파견법 제6조의2제1항에 따라 해당 카페기사들을 직접 고용하고 증빙자료(근로계약서 사본과 4대보험 가입확인서 등)를 첨부하여 시정결과를 제출하시기 바란다(총 파견기간 2년이 초과되지 아니한 카페기사 37명도 다른 카페기사들과 형평성 등을 고려하여 직접 고용할 것을 권고한다).	2017.11.9.

마. 피신청인은 2017.10.12. 신청인에게 이 사건 시정지시 내용 중 주식회사 △△△△△로부터 2년을 초과한 기간 파견 받은 카페기사들의 수를 ‘114명’에서 ‘82명’으로, 2년을 초과하지 않은 기간 파견 받은 카페기사들의 수를 ‘37명’에서 ‘69’명으로 정정한다고 통보하였다.

[인정근거]

다툼 없는 사실, 소갑 제1, 3, 17호증, 소을가 제1, 5, 6, 9호증, 소을나 제1, 4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 신청인의 주장

가. 이 사건 시정지시는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다.

나. 신청인이 이 사건 시정지시에 따라 제빵기사들 및 카페기사들과 근로계약을 체결할 경우 추후 본안소송에서 승소한다 할지라도 이미 체결한 근로계약을 종전으로 되돌리는 것은 불가능하다. 신청인이 이 사건 시정지시에 따르지 않을 경우 형사처벌을 받거나 약 530억 원의 과태료를 부과 받게 된다. 따라서 이 사건 시정지시로 신청인에게 회복하기 어려운 손해가 발생한다고 보아야 한다.

다. 이 사건 시정지시에서 정한 시정기한은 2017.11.9.이므로 이 사건 시정지시를 정지할 긴급한 필요성도 인정된다.

라. 이 사건 시정지시의 효력을 정지하더라도 공공복리에 중대한 영향을 미친다고 볼만한 사정은 존재하지 않는다.

마. 신청인과 제빵기사 및 카페기사 사이에 파견법이 적용될 아무런 근거가 없다. 그럼에도 피신청인은 이와 다른 전제에서 이 사건 시정지시를 하였는바, 이 사건 시정지시는 위법하여 취소되어야 한다. 따라서 본안청구가 이유 없음이 명백하지 않다.

바. 따라서 이 사건 시정지시의 효력은 정지되어야 한다.

3. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다. <별지 생략>   

4. 이 사건 시정지시가 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하는지 여부

가. 이 사건 시정지시의 법적 성격

이 사건 시정지시가 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하는지 여부를 판단하기에 앞서 이 사건 시정지시의 법적 성격을 살펴본다.

근로감독관집무규정 제21조제1항 본문은 ‘근로감독관은 사업장감독 결과 확인된 위법사항에 대하여는 별표 3의 위반사항 조치기준에 따라 처리하고 본부에서 위반사항과 조치해야 할 내용 등을 고려하여 별도의 조치기준이 시달된 경우에는 이에 따른다’고 규정하고, [별표 3]은 ‘사용사업주가 파견법 제6조제2항, 제7조제3항, 제6조의2 제1항을 위반할 경우 사용사업주에게 시정기간을 25일 이내로 정하여 시정지시를 한다. 사용사업주가 기한 내에 시정완료하면 내사종결하고, 기한 내에 시정하지 아니하면 범죄인지 보고 후 수사에 착수하거나 과태료를 부과한다’고 규정하고 있다.

근로감독관집무규정 제21조제1항 본문, [별표 3]에 의하여 이루어진 이 사건 시정지시는 행정청이 일정한 행정목적을 실현하기 위해서 사인 등 상대방에게 지도･권고･조언 등의 방법으로 일정한 행위를 하거나 하지 않도록 유도하는 비권력적 사실행위로서 그 자체로 일정한 법적 효과의 발생을 목적으로 하지 않고 다만 상대방의 임의적인 협력을 통하여 사실상의 효과를 발생시키는 것을 목적으로 하는 행정지도(행정절차법 제2조제3호)에 해당한다. 그 이유는 다음과 같다.

1) 근로기준법이나 파견법 등 관계 법규명령 어디에도 근로감독관과 지방고용노동관서의 장에게 파견법 제6조제2항, 제7조제3항, 제6조의2 제1항제3호, 제5호를 위반한 사용사업주에 대한 범죄인지나 과태료 부과에 앞서 우선적으로 시정지시를 하도록 강제하는 조항은 존재하지 않는다. 그럼에도 고용노동부는 무분별한 범죄인지와 과태료 부과로 전과자 등을 양산하는 것보다는 사용사업주에게 스스로 위법사항을 시정할 기회를 부여하는 것이 사용사업주뿐만 아니라 파견근로자에게도 이익이 될 수 있음을 고려하여 행정규칙인 근로감독관집무규정 제21조제1항 본문, [별표 3]에 사용사업주에 대한 범죄인지나 과태료 부과에 앞서 사용사업주 스스로 위법사항을 시정할 수 있도록 사용사업주에게 시정지시를 하도록 규정하고 있는 것이다. 따라서 근로감독관집무규정 제21조제1항 본문, [별표 3]에 따른 시정지시는 사용사업주에게 스스로 위법사항을 시정할 기회를 부여하며 사용사업주의 임의적인 협력을 구하는 것 이상의 의미를 가지고 있지 않다.

2) 비권력적 사실행위인 행정지도의 개념적인 특징은 ‘상대방의 임의적인 협력’을 구하는 데에 있으므로, 상대방이 임의적인 협력을 거절하여도 그것을 이유로 제재를 가하여서는 아니 된다. 따라서 신청인이 이 사건 시정지시를 따르지 않을 경우 피신청인이 신청인에게 제재를 가할 수 있다면 사실상 신청인에게 그에 따를 의무를 부과하는 것과 다를 바 없게 되므로, 그와 같은 경우에는 이 사건 시정지시가 행정지도에 해당한다고 볼 수 없다. 그러나 관계 법령 어디에도 신청인이 이 사건 시정지시를 따르지 않는다고 하여 피신청인이 신청인에게 제재를 가할 수 있는 근거규정은 존재하지 않는다(파견법 제43조제1의2호에 의한 형사처벌이나 파견법 제46조제2항에 의한 과태료 부과는 파견법 제6조제2항, 제7조제3항, 제6조의2 제1항제3호, 제5호를 위반하였기 때문에 부과되는 것이지 이 사건 시정지시를 따르지 않았다고 하여 부과되는 것이 아니다).

3) 이에 대하여 신청인은 이 사건 시정지시는 파견법 제38조제1항의 보고명령에 해당하는바, 신청인이 이 사건 시정지시를 따르지 않을 경우 피신청인이 파견법 제46조제5항제2호에 따라 신청인에게 300만 원 이하의 과태료를 부과할 수 있으므로 이 사건 시정지시는 행정지도에 해당하지 않는다고 주장한다.

그러나 파견법 제38조제1항은 지방고용노동관서의 장이 원활하게 행정조사를 할 수 있도록 지방고용노동관서의 장에게 ‘행정조사와 관련하여 필요한 사항’의 보고를 명령할 수 있는 권한을 부여하는 규정에 불과하다. 이 사건 시정지시는 행정조사의 성격을 가지는 사업장 근로감독이 종료된 이후 그 결과에 따라 범죄인지나 과태료 부과를 하기에 앞서 신청인에게 스스로 위법사항을 시정할 기회를 부여하기 위해 이루어진 것이지 다시금 새로운 행정조사를 하기 위해 이루어진 것이 아니므로, 파견법 제38조제1항의 보고명령에 해당하지 않는다(이 사건 시정지시서 말미에는 ‘시정 결과에 대한 증빙자료를 첨부하여 2017.11.9.까지 보고하시기 바랍니다’라는 문구가 기재되어 있다. 그러나 이는 사용사업주가 스스로 위법사항을 시정하였음에도 근로감독관과 지방고용노동관서의 장이 이를 인지하지 못하고 범죄인지나 과태료 부과를 하는 사태를 방지하기 위해서 사용사업주에게 시정결과를 사전에 통지해 줄 것을 요청하는 내용에 불과하므로, 위 문구의 ‘보고’라는 단어만을 근거로 이 사건 시정지시가 파견법 제38조제1항의 보고명령에 해당한다고 해석해서는 아니 된다).  

나. 이 사건 시정지시의 처분성 인정 여부

1) 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적･일반적으로 결정할 수 없고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체･내용･형식･절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 법치행정의 원리, 당해 행위에 관련된 행정청과 이해관계인의 태도 등을 참작하여 구체적･개별적으로 결정하여야 한다. 행정청 내부에서의 행위나 알선, 권유, 사실상의 통지 등과 같이 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위는 항고소송의 대상이 아니다(대법원 2015.3.12. 선고 2014두43974 판결 등 참조).

2) 앞서 본 바와 같이, 이 사건 시정지시는 그 자체로 일정한 법적 효과의 발생을 목적으로 하지 않고 상대방의 임의적인 협력을 통하여 사실상의 효과를 발생시키는 것을 목적으로 하는 비권력적 사실행위인 행정지도에 해당한다. 이 사건 시정지시로 신청인의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키거나 법적 불안을 가져오지 아니하므로 이 사건 시정지시는 항고소송의 대상인 처분에 해당하지 않는다. 그 이유는 다음과 같다.

㈎ 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용할 의무는 파견법 제6조제2항, 제7조제3항, 제6조의2 제1항제3호, 제5호에 의하여 곧바로 발생하는 것이지 근로감독관집무규정 제21조제1항 본문, [별표 3]에 따른 시정지시에 의하여 발생하는 것이 아니다. 따라서 이 사건 시정지시로 신청인의 법률상 지위에 어떠한 변동이 발생한다고 볼 수 없다.

㈏ 이 사건 시정지시를 따르지 않을 경우 일정한 불이익조치가 예정되어 있다면 그에 따를 의무를 부과하는 것과 다를 바 없으므로 이 사건 시정지시의 처분성을 인정할 여지가 있다. 그러나 위 4의 가. 2)항에서 살펴본 바와 같이, 이 사건 시정지시를 따르지 않는다고 하여 신청인에게 어떠한 불이익조치도 예정되어 있지 않다(다시 한 번 강조하지만, 파견법 제43조제1의2호에 의한 형사처벌이나 파견법 제46조제2항에 의한 과태료 부과는 파견법 제6조제2항, 제7조제3항, 제6조의2 제1항제3호, 제5호를 위반하였기 때문에 부과되는 것이지 이 사건 시정지시를 따르지 않았다고 하여 부과되는 것이 아니다).

3) 이에 대하여 신청인은, 피신청인이 재량준칙인 근로감독관집무규정 제21조제1항 본문, [별표 3]이 정한 바에 따라 파견법 제6조제2항, 제7조제3항, 제6조의2 제1항제3호, 제5호를 위반한 사용사업주에 대한 범죄인지나 과태료 부과에 앞서 시정지시를 해왔다면 피신청인은 자기구속의 원칙에 따라 시정지시를 생략하고 범죄인지나 과태료 부과를 할 수 없으므로, 이 사건 시정지시의 처분성이 인정되어야 한다고 주장한다.

그러나 행정청이 자기구속의 원칙에 따라 재량준칙을 준수할 의무를 부담하는 것과 재량준칙에 따른 행위의 처분성을 인정할 수 있는지는 논의의 평면을 달리하는 것이므로, 행정청이 자기구속의 원칙에 따라 재량준칙을 준수할 의무를 부담한다는 사정만으로 곧바로 그 재량준칙에 따른 행위의 처분성을 인정할 수는 없다.

더군다나 근로감독관집무규정 제21조제1항 단서 제4호는 ‘고의 또는 중과실로 주요 근로조건을 위반하여 사회적 물의를 일으켜 즉시 범죄인지 또는 과태료 부과가 필요하다고 판단되는 경우에는 즉시 범죄인지 또는 과태료 부과 등의 조치를 하여야 한다’고 규정하고 있는바, 피신청인이 이 사건과 같이 고의 또는 중과실로 주요 근로조건을 위반하여 사회적 물의를 일으켰다고 볼 여지가 있는 사건에 관하여도 범죄인지나 과태료 부과에 앞서 시정지시를 하여야 하는 재량준칙이 존재한다고 볼 수도 없다.

4) 또한 신청인은, 신청인에 대한 범죄인지나 과태료 부과가 이루어지기 전에 이 사건 시정지시의 처분성을 인정하여 행정소송을 통해 신청인의 법적 불안을 조기에 근본적으로 해결할 수 있도록 하는 것이 법치행정의 원리에 부합한다고 주장한다.

그러나 앞서 본 바와 같이, 근로감독관집무규정 제21조제1항 단서 제4호는 ‘고의 또는 중과실로 주요 근로조건을 위반하여 사회적 물의를 일으켜 즉시 범죄인지 또는 과태료 부과가 필요하다고 판단되는 경우에는 즉시 범죄인지 또는 과태료 부과 등의 조치를 하여야 한다’고 규정하고 있으므로, 피신청인은 이 법원이 이 사건 시정지시의 효력을 정지하거나 이 사건 시정지시를 취소하는 판결을 선고하는지 여부와 관계없이 신청인에 대한 범죄인지와 과태료 부과를 할 수 있다. 또한 협력업체들 소속 제빵기사들과 카페기사들은 이 법원이 이 사건 시정지시의 효력을 정지하거나 이 사건 시정지시를 취소하는 판결을 선고하는지 여부와 관계없이 민사법원에 신청인을 상대로 고용의사표시의 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있다. 따라서 이 사건 시정지시의 처분성을 인정하여 행정소송을 통해 다툴 수 있도록 하더라도 신청인의 법적 불안을 조기에 근본적으로 해결할 수 없으므로, 이 사건 시정지시의 처분성을 인정할 실익이 존재하지 않는다.  

다. 소결론

이 사건 시정지시는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않으므로, 이 사건 시정지시의 효력 정지를 구하는 이 사건 신청은 부적법하다. 따라서 신청인의 나머지 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요가 없다(설령 이 사건 시정지시의 처분성을 인정하더라도, 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 시정지시로 신청인이 받는 불이익이 존재하지 않으므로 신청인에게 행정소송법 제23조제2항이 집행정지의 요건으로 규정하고 있는 ‘회복하기 어려운 손해’가 발생한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 신청을 받아들일 수 없다는 결론에는 변동이 없다).

5. 결론

그렇다면 신청인의 이 사건 신청은 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 박성규(재판장) 임재남 이슬기

---

MAGIC 기출연습 행정쟁송법(논점찾기. 추록)

행정쟁송법 모의고사 92
- 2018 GS-4순환 2회 모의고사 3문 -

아래의 3개의 판결을 동일한 논의선상에서 비교하여, 주식회사 파리크라상의 주장에 대하여 논평하시오. (단, 행정쟁송법 및 행정절차법 제2조의 처분의 개념 및 형식적 행정행위 인정여부에 대한 일반론을 포함하여 논의할 것)

가.【행정처분 부정】문화재관리국 공무원 불문경고 사건(대판 1991.11.12, 91누2700)

공무원이 소속 장관으로부터 받은 “직상급자와 다투고 폭언하는 행위 등에 대하여 엄중 경고하니 차후 이러한 사례가 없도록 각별히 유념하기 바람”이라는 내용의 서면에 의한 경고가 공무원의 신분에 영향을 미치는 국가공무원법상의 징계의 종류에 해당하지 아니하고, 근무충실에 관한 권고행위 내지 지도행위로서 그 때문에 공무원으로서의 신분에 불이익을 초래하는 법률상의 효과가 발생하는 것도 아니므로, 경고가 국가공무원법상의 징계처분이나 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없어 그 취소를 구할 법률상의 이익이 없다.

나.【행정처분 인정】함양군 공무원 불문경고 사건(대판 2002.07.26, 2001두3532)  

행정규칙에 의한 '불문경고조치'가 비록 법률상의 징계처분은 아니지만 위 처분을 받지 아니하였다면 차후 다른 징계처분이나 경고를 받게 될 경우 징계감경사유로 사용될 수 있었던 표창공적의 사용가능성을 소멸시키는 효과와 1년 동안 인사기록카드에 등재됨으로써 그 동안은 장관표창이나 도지사표창 대상자에서 제외시키는 효과 등이 있으므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.

다.【행정처분 부정】파리바게트 제빵기사 직접고용 시정지시 사건(서울행법 2017.11.28, 2017아12787)

서울지방고용노동청장이 행한“협력업체들로부터 제빵기사와 카페기사를 파견받아 역무를 제공받은데 대하여 해당 제빵기사들과 카페기사들을 직접 고용하고 증빙자료를 첨부하여 시정결과를 제출하라”는 시정지시는 주식회사 파리크라상에 대한 범죄인지나 과태료 부과가 이루어지기 전에 그 처분성을 인정하여 신청인의 법적 불안을 조기에 근본적으로 해결할 수 있도록 하는 것이 법치행정의 원리에 부합한다.

※「행정지도」란 행정기관이 그 소관사무의 범위 안에서 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도ㆍ권고ㆍ조언 등을 하여 상대방의 임의적 협력(자발적 동의)을 구하는 행정작용을 말하며(행정절차법2조3호), 이것은 임의적 협력을 전제로 하는 비강제적 수단으로서 그 자체만으로 법적 효과가 발생하지 않는 비권력적 사실행위에 해당하고, 행정절차법은 행정지도의 임의성 원칙(행정절차법48조①후문) 및 불이익조치금지의 원칙을 규정하고 있으며(행정절차법48조②), 상대방의 자발적 동의를 전제로 하는 것으로서‘규제적 지도’역시‘내용’이 규제적인 것이지‘효과’가 규제적인 것이 아니라는 점에서 원칙적으로 별도의 법적 근거 없이도 가능하다.

---

「사실행위」란 일정한 법적 효과의 발생을 의도하는 것이 아니라, 사실상의 결과 실현만을 목적으로 하는 행정주체의 모든 행위를 말한다. 이러한 사실행위는 원칙적으로 행정쟁송의 대상이 되는 행정처분이 아니다.

判例는 행정청의 어떤 행위가 법적 근거도 없이 객관적으로 국민에게 불이익을 주는 행정처분과 같은 외형을 갖추고 있고, 그 행위의 상대방이 이를 행정처분으로 인식할 정도라면 그로 인하여 파생되는 국민의 불이익 내지 불안감을 제거시켜 주기 위한 구제수단이 필요한 점에 비추어 볼 때 행정청의 행위로 인하여 그 상대방이 입는 불이익 내지 불안이 있는지 여부도 그 당시에 있어서의 법치행정의 정도와 국민의 권리의식 수준 등은 물론 행위에 관련한 당해 행정청의 태도 등도 고려하여 판단하여야 한다(대판 1993.12.10, 93누12619)고 판시하였다.

따라서 행정지도를 포함하여 직접적인 법적 효과를 동반하지 않는 (비권력적) 사실행위 등‘행정행위 외의 행정작용’이라고 할지라도, 행정쟁송을 통해 장래의 위험(불이익)의 방지를 통해 법적 불안을 해소하고 장차 있을지 모르는 위험에서 미리 벗어날 수 있도록 길을 열어줌으로써, 이후 발생하는 불이익 조치를 둘러싼 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있게 하여야 할 필요가 인정되는 경우에는 예외적으로 그 행정처분성이 인정될 수 있다(형식적 행정행위). 그러나 그것이 행정처분인지의 문제는 일률적으로 말 할 수 없으며, 구체적 사안에 따라 장래의 위험방지 등 권리구제의 필요의 측면에서 살펴져야 한다.

(비권력적) 사실행위 등이 장래의 위험방지의 필요 등에 따라 행정쟁송법 및 행정절차법 제2조의‘그 밖에 이에 준하는 행정작용’에 포함되어 예외적으로 행정처분으로 인정되는 경우에 이를 학문상‘형식적 행정행위’라고 부른다. 이것은 현행 행정쟁송법상 사전적 권리구제수단으로서 방어적 쟁송이 인정되고 있지 못하는 현실 속에서, 사후적 권리구제수단으로서 취소쟁송을 통해 사전적 권리구제의 기능을 수행하게끔 하기 위하여 예외적으로 인정되는 것이다. 즉, 권리보호의 이익을 바탕으로 그 취소쟁송의 대상적격이 인정될 수 있다.

(‘사전적 효력’에 의한) 일정한 권익의 침해방지를 요하는‘형식적 행정행위’에 대해‘사후적 효력’만이 인정되는 취소쟁송을 제기할 실익이 있는지와 관련하여,‘권리보호이익(협의의 소익 및 협의의 심판이익’인정여부가 문제된다. 이것은‘현재의 침해와 장래의 침해’에 대한 권리구제제도의 제도적 차이로부터 비롯되는 문제로서, 취소쟁송은‘사후적 권리구제’수단으로서 현재의 침해를 해소하는 기능만을 수행한다는 점에 문제가 있다. ①‘현재의 불이익 처분’은‘사후적 권리구제’수단을 통해 손해방지가 가능하나 ②‘장래의 불이익 처분’은‘사전적 권리구제’수단을 필요로 하는바, 취소쟁송을 통해 손해방지가 가능하기 위해서는 그 결정에 따른 구체적이고 현실적인 장래의 위험방지의 필요가 인정되어야 한다.

서울행정법원 결정례에서 판시하고 있듯이, 행정지도에 불과한 주식회사 파리크라상에 대한 제빵기사 직접고용 시정지시가 예외적으로 행정처분으로 인정되기 위해서는 그 시정지시에 대한 취소(확정)판결을 통해 파리크라상이 주장하는 장래의 불이익으로서 원고에 대한 범죄인지나 과태료의 부과처분이 행해지는 것이 저지될 수 있어야 한다. 즉, 그러한 장래의 불이익이 시정지시로 인해 직접 비롯되는 것이라고 볼 수 있어야 하나 그렇지 아니하고, 시정지시를 취소하더라도 여전히 그러한 장래의 불이익이 발생하게 될 것이므로, 형식적 행정행위를 인정할 수 있는 조건을 충족하지 못한다.

⑴【행정처분 부정】문화재관리국 공무원 불문경고 사건(대판 1991.11.12, 91누2700)
- 장래의 불이익 자체가 존재하지 않으므로,행정지도의 처분성이 인정되지 않는다.

⑵【행정처분 인정】함양군 공무원 불문경고 사건(대판 2002.07.26, 2001두3532)
- 장래의 불이익이 존재하고, 그것이 행정지도로 인한 것이므로, 행정지도의 예외적 처분성이 인정된다(행정지도를 취소하면, 장래의 불이익을 방지할 수 있음).

⑶【행정처분 부정】파리바게트 제빵기사 직접고용 시정지시 사건(서울행법 2017.11.28, 2017아12787)
- 장래의 불이익이 존재하나,그것이 행정지도로 인한 것이 아니므로, 행정지도의 처분성이 인정되지 않는다(행정지도를 취소하더라도, 장래의 불이익을 방지할 수 없음).

관련판례 건축신고에 대한 수리거부는 행정처분이다.

[1] 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다.
[2] 구 건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 전부 개정되기 전의 것) 관련 규정의 내용 및 취지에 의하면, 행정청은 건축신고로써 건축허가가 의제되는 건축물의 경우에도 그 신고 없이 건축이 개시될 경우 건축주 등에 대하여 공사 중지·철거·사용금지 등의 시정명령을 할 수 있고( 제69조 제1항), 그 시정명령을 받고 이행하지 않은 건축물에 대하여는 당해 건축물을 사용하여 행할 다른 법령에 의한 영업 기타 행위의 허가를 하지 않도록 요청할 수 있으며( 제69조 제2항), 그 요청을 받은 자는 특별한 이유가 없는 한 이에 응하여야 하고( 제69조 제3항), 나아가 행정청은 그 시정명령의 이행을 하지 아니한 건축주 등에 대하여는 이행강제금을 부과할 수 있으며( 제69조의2 제1항 제1호), 또한 건축신고를 하지 않은 자는 200만 원 이하의 벌금에 처해질 수 있다( 제80조 제1호, 제9조). 이와 같이 건축주 등은 신고제하에서도 건축신고가 반려될 경우 당해 건축물의 건축을 개시하면 시정명령, 이행강제금, 벌금의 대상이 되거나 당해 건축물을 사용하여 행할 행위의 허가가 거부될 우려가 있어 불안정한 지위에 놓이게 된다. 따라서 건축신고 반려행위가 이루어진 단계에서 당사자로 하여금 반려행위의 적법성을 다투어 그 법적 불안을 해소한 다음 건축행위에 나아가도록 함으로써 장차 있을지도 모르는 위험에서 미리 벗어날 수 있도록 길을 열어 주고, 위법한 건축물의 양산과 그 철거를 둘러싼 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있게 하는 것이 법치행정의 원리에 부합한다. 그러므로 건축신고 반려행위는 항고소송의 대상이 된다고 보는 것이 옳다(대판 2010.11.18, 2008두167. 전원합의체).

관련판례 착공신고에 대한 수리거부는 행정처분이다.

[1] 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령 내용과 취지, 행위 주체·내용·형식·절차, 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련된 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다.
[2] 구 건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 전부 개정되기 전의 것)의 관련 규정에 따르면, 행정청은 착공신고의 경우에도 신고 없이 착공이 개시될 경우 건축주 등에 대하여 공사중지·철거·사용금지 등의 시정명령을 할 수 있고( 제69조 제1항), 시정명령을 받고 이행하지 아니한 건축물에 대하여는 당해 건축물을 사용하여 행할 다른 법령에 의한 영업 기타 행위의 허가를 하지 않도록 요청할 수 있으며( 제69조 제2항), 요청을 받은 자는 특별한 이유가 없는 한 이에 응하여야 하고( 제69조 제3항), 나아가 행정청은 시정명령의 이행을 하지 아니한 건축주 등에 대하여는 이행강제금을 부과할 수 있으며( 제69조의2 제1항 제1호), 또한 착공신고를 하지 아니한 자는 200만 원 이하의 벌금에 처해질 수 있다( 제80조 제1호, 제9조). 이와 같이 건축주 등으로서는 착공신고가 반려될 경우, 당해 건축물의 착공을 개시하면 시정명령, 이행강제금, 벌금의 대상이 되거나 당해 건축물을 사용하여 행할 행위의 허가가 거부될 우려가 있어 불안정한 지위에 놓이게 된다. 따라서 착공신고 반려행위가 이루어진 단계에서 당사자로 하여금 반려행위의 적법성을 다투어 법적 불안을 해소한 다음 건축행위에 나아가도록 함으로써 장차 있을지도 모르는 위험에서 미리 벗어날 수 있도록 길을 열어 주고, 위법한 건축물의 양산과 철거를 둘러싼 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있게 하는 것이 법치행정의 원리에 부합한다. 그러므로 행정청의 착공신고 반려행위는 항고소송의 대상이 된다고 보는 것이 옳다(대판 2011.06.10, 2010두7321).

관련판례 세무조사결정은 행정처분이다.

[1] 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다.
[2] 부과처분을 위한 과세관청의 질문조사권이 행해지는 세무조사결정이 있는 경우 납세의무자는 세무공무원의 과세자료 수집을 위한 질문에 대답하고 검사를 수인하여야 할 법적 의무를 부담하게 되는 점, 세무조사는 기본적으로 적정하고 공평한 과세의 실현을 위하여 필요한 최소한의 범위 안에서 행하여져야 하고, 더욱이 동일한 세목 및 과세기간에 대한 재조사는 납세자의 영업의 자유 등 권익을 심각하게 침해할 뿐만 아니라 과세관청에 의한 자의적인 세무조사의 위험마저 있으므로 조세공평의 원칙에 현저히 반하는 예외적인 경우를 제외하고는 금지될 필요가 있는 점, 납세의무자로 하여금 개개의 과태료 처분에 대하여 불복하거나 조사 종료 후의 과세처분에 대하여만 다툴 수 있도록 하는 것보다는 그에 앞서 세무조사결정에 대하여 다툼으로써 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있는 점 등을 종합하면, 세무조사결정은 납세의무자의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 공권력의 행사에 따른 행정작용으로서 항고소송의 대상이 된다(대판 2011.03.10, 2009두23617, 23624).

[ㅇ.ㅇ]

자료 감사합니다 !

[【행정법마법】심민]

2018 대비 GS-4순환 모의고사에서 출제했던 문제 및 간단해설 내용 추가해 드렸습니다.

[진윤미2020]

좋은 자료 고맙습니다😆👍👍👍