질의
민사소송법 제215조에 의하면 "①가집행의 선고는 그 선고 또는 본안판결을 바꾸는 판 결의 선고로 바뀌는 한도에서 그 효력을 잃는다. ②본안판결을 바꾸는 경우에는 법원 은 피고의 신청에 따라 그 판결에서 가집행의 선고에 따라 지급한 물건을 돌려 줄 것 과, 가집행으로 말미암은 손해 또는 그 면제를 받기 위하여 입은 손해를 배상할 것을 원고에게 명하여야 한다. ③가집행의 선고를 바꾼 뒤 본안판결을 바꾸는 경우에는 제2 항의 규정을 적용한다."라고 규정하고 있습니다. 그리고 상고심에서도 가지급물반환신청이 가능한지에 관하여 판례는 "민사소송법 제 201조(현행 민사소송법 제215조) 제2항 소정의 가집행선고로 인한 지급물의 반환신청 은 가집행에 의하여 집행을 당한 채무자로 하여금 본안 심리절차를 이용하여 그 신청 의 심리를 받을 수 있게 함으로써 반소(反訴)나 별소(別訴)를 제기하는 비용과 시간 등을 절약할 수 있게 하려는 제도로서, 그 신청은 집행을 당한 채무자가 본안에 대하 여 불복을 제기함과 아울러 본안을 심리하고 있는 상소심에서 그 변론종결 전에 함이 원칙이고, 그 신청의 이유인 사실의 진술 및 그 당부의 판단을 위하여서는 소송에 준 하여 변론이 필요한 것인데, 상고심은 법률심이어서 과연 집행에 의하여 어떠한 지급 이 이행되었으며 어느 범위의 손해가 있었는가 등의 사실관계를 심리·확정할 수 없 기 때문에 신청의 이유로서 주장하는 사실관계에 대하여 당사자 사이에 다툼이 없어 사실심리를 요하지 아니하는 경우를 제외하고는 가집행선고로 인한 지급물의 반환신청 은 상고심에서는 원칙적으로 허용되지 아니한다."라고 하였습니다(대법원 1999. 11. 26. 선고 99다36617 판결, 2000. 2. 25. 선고 98다36474 판결). 따라서 위 사안에서 甲은 상고심에서는 가집행선고로 인한 지급물의 반환신청을 할 수 없을 것입니다. 다만, 판례를 보면, "가집행선고부 항소심 판결이 대법원에서 파기환송된 경우에는 비록 대법원에서 그 판결이 파기됨으로써 비로소 그 가집행선고가 실효되기에 이른 것 이기는 하나, 상고심인 대법원에서는 가지급물반환신청이유로 주장하는 사실관계에 대 하여 당사자간에 다툼이 없어 사실심리를 요하지 아니하는 경우를 제외하고는 원칙적 으로 가지급물반환신청이 허용되지 아니하는 점에 비추어, 이러한 경우에는 환송 후 항소심 법원에 대하여도 환송 전 항소심 판결에 기한 가지급물의 반환신청을 할 수 있 다."라고 하였습니다(대법원 1995. 12. 12. 선고 95다38127 판결). 甲은 乙이 제기한 손해배상청구소송의 제1심에서 패소하였고, 패소판결에는 가집행이 선고되었으며, 乙은 가집행선고부 제1심 판결에 기하여 강제집행을 할 태세이므로 승 소금을 지급하고 항소하였으나 항소심에서도 항소기각되어 상고하였습니다. 그런데 상 고심에서 파기환송될 것으로 보이는바, 상고심에 가지급물반환신청이 가능한지요?