직업상담직 8,9급 국가공무원 특별채용 시험 공고 2.응시자격 나항위헌확인

[No 99 SCV]

직업상담직 8,9급 국가공무원 특별채용 시험 공고 2.응시자격 나항위헌확인

[전원재판부 2007헌마601, 2008.7.31]

【전문】

헌법재판소

결정2007헌마601

헌 법 재 판 소

결 정

사 건 2007헌마601 직업상담직 8, 9급 국가공무원특별채용시험공고 2. 응시자격 나.항 위헌확인

청 구 인 이○안

대리인 법무법인 정우종합법률사무소

담당변호사 곽희열, 안현, 심규명, 이규철, 이남열

주 문

이 사건 심판청구를 각하한다.

이 유

1. 사건개요 및 심판대상

가. 사건개요

노동부장관은 2007. 5. 18. 노동부 내부전산망에 게시한 ‘직업상담직 8, 9급 국가공무원 특별채용 시험공고’(이하 “이 사건 공고”라 한다)의 2. 응시자격 나.항에서 응시자격을 임용예정직급 8급은 ‘최종 시험일 현재 노동부에 재직 중인 직업안정법 제4조의4에 의한 민간직업상담원 중 선임 및 책임직업상담원,’ 임용예정직급 9급은 ‘최종 시험일 현재 노동부에 재직 중인 직업안정법 제4조의4에 의한 민간직업상담원 중 전임직업상담원’으로 한정하였다(이하 “이 사건 자격제한” 부분이라 한다).

청구인은 직업상담분야의 공무원시험을 준비 중인 자로서, 노동부장관이 위와 같이 응시자격을 제한함으로써 시험에 응시하지 못하게 되어 공무담임권 및 평등권이 침해되었다고 주장하면서, 2007. 5. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판대상 및 관련 법령

이 사건의 심판대상은 “이 사건 공고 중 이 사건 자격제한 부분”(이하 ‘이 사건 공고’라고 한다)이고, 관련 법령의 내용은 [별지]와 같다.

2. 청구인의 주장 및 이해관계인의 의견

가. 청구인의 주장요지

이 사건 공고는, 직업안정기관인 고용지원센터의 민간상담원을 공무원으로 신분전환함으로써 이원화된 인력구조에서 발생하는 신분상 차이로 인한 민간상담원의 사기저하와 신분상 갈등을 막고 안정적인 대국민서비스를 제공하고자 하는데 그 목적이 있다.

그러나 이러한 목적달성을 위해서는 민간직업상담원을 포함한 일반국민을 대상으로 하는 공채를 통해 합격자를 선발한 후 기존에 고용지원센터에서 근무해 온 민간직업상담원의 기여 부분에 대하여는 호봉산정 등의 방법으로 이를 보상해 줄 수 있는 것이다. 나아가 이 사건 공고가 추구하는 고용지원센터 내의 사기저하와 신분상 갈등의 방지라는 공익에 비하여 공직에 취임하려는 일반국민의 공무담임권 제한이 훨씬 크므로, 이 사건 공고는 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 공무담임권 및 평등권을 침해한다.

나. 노동부장관의 의견요지

(1) 본안전 항변

이 사건 공고는 국가공무원법 제28조 제2항 제3호의 요건에 해당하는 자를 국가공무원으로 특별채용하기 위하여 공무원임용시험령에서 정하고 있는 시험절차와 공무원임용령에서 정하고 있는 응시자격을 알린 것에 불과하여 헌법소원의 대상이 될 수 없고, 청구인은 고용지원업무 경력이 없는 자로서 위 특별채용요건에 해당하지 않는 자이므로 이 사건 공고의 취소를 구할 법적 이익이 없다.

(2) 본안에 대하여

이 사건 공고는 노동부 소속 지방노동관서 직업안정기관에서 고용지원서비스 업무를 5년～11년간 담당하여 그 분야에 전문성을 갖춘 민간직업상담원에 대하여 그 능력 또는 성과를 다시 한번 검증한 후 공무원으로 전환시키기 위하여 국가공무원법에 따른 특별채용시험을 치게 하는 것이다. 이와 같이 이 사건 공고는 국가정책의 효율적 집행을 위해서 충분한 합리성을 갖추었고, 국가공무원 일반 공개경쟁채용시험을 준비하고 있는 청구인의 공직진출 기회를 박탈하는 것이 아니므로, 청구인의 공무담임권과 평등권을 침해하지 않는다.

3. 판 단

가. 이 사건 공고가 헌법소원의 대상이 되는 공권력행사인지 여부

공고는 특정의 사실을 불특정 다수에게 알리는 행위로서 그것이 공권력의 행사에 해당하는지 여부에 대해서는 일률적으로 말할 수 없고, 개별 공고의 내용과 관련 법령의 규정에 따라 구체적으로 판단하여야 한다. 따라서 응시자격, 시험일자, 시험장소 등이 그 공고를 통하여 비로소 확정되는 경우에는 그 공고 행위를 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사로 볼 수 있지만(헌재 2001. 9. 27. 2000헌마159, 판례집 13-2, 353, 358), 이러한 사항들이 이미 법령에 구체적으로 정해져 있어 공고가 단지 그와 실질적으로 동일한 내용을 확인하는 의미에 불과한 경우에는 이로 인하여 새로운 권리제한이 발생하지 아니하므로 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사라 볼 수 없다(헌재 1997. 12. 19. 97헌마317, 판례집 9-2, 751, 760-761).

그런데 이 사건 공고는 국가공무원 특별채용의 요건, 절차와 방법을 규정한 국가공무원법 제28조 제2항 제3호, 공무원임용령 제16조 제1항 제3호, 공무원임용시험령 제27조 제3항의 내용을 구체화하면서 특별채용시험 응시자격으로 ‘최종 시험일 현재 노동부에 재직 중인 직업안정법 제4조의4에 의한 민간직업상담원 중 선임 및 책임직업상담원(8급), 전임직업상담원(9급)’이라고 정하고 있는바, 이러한 응시자격은 이미 법령에 구체적으로 정해져 있는 것이 아니라 이 사건 공고를 통해서야 비로소 확정되는 것이므로, 이 사건 공고는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다 할 것이다.

나. 권리보호이익의 유무에 대한 판단

헌법소원제도는 국민의 기본권침해를 구제하기 위한 제도이므로 그 제도의 목적에 비추어 권리보호이익이 있는 경우에만 이를 제기할 수 있는바, 권리보호이익은 헌법소원의 제기 당시뿐만 아니라 헌법재판소의 결정 당시에도 존재하여야 한다(헌재 1997. 3. 27. 93헌마251, 판례집 9-1, 366, 370).

앞에서 본 바와 같이 이 사건 공고는 종래 직업안정기관에 근무하면서 직업소개·직업지도 및 고용정보의 제공 등의 업무를 수행하던 근무경력 3년 이상인 민간직업상담원들을 직업상담직 8급 및 9급 국가공무원으로 특별채용하기 위한 시험에 관한 것이다. 그런데 청구인은 이 사건 공고상의 자격제한에 따라 위 특별채용시험에 응시하지 아니하였고, 이 사건 공고상의 직업상담직 8급 및 9급 국가공무원 특별채용시험은 필기시험이 2007. 6. 9., 면접시험이 2007. 7. 14. 실시되고, 최종 합격자 발표는 2007. 7. 30.경 이루어짐으로써 모든 절차가 이미 종료되었다.

따라서 청구인이 설사 이 사건 심판청구에서 인용결정을 받게 된다고 하더라도 이미 종료한 시험과 합격자발표 자체가 소급하여 무효가 될 수 없으므로 청구인의 주관적인 권리구제는 불가능하다.

나아가 이 사건 공고는 지방노동관서 직업안정기관에서 고용지원서비스 업무를 수년간 담당하여 온 민간직업상담원의 신분을 공무원으로 전환시키기 위한 특별채용시험에 관한 것으로서 시험의 성격상 이러한 특별채용시험이 향후 반복되리라고 볼 만한 사정이 없으므로, 이 사건 공고의 위헌 여부에 관하여 헌법적으로 해명할 필요성이 있다고 보기도 어렵다.

4. 결 론

결국 이 사건 심판청구는 권리보호의 이익을 인정할 수 없어 부적법하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 각하하기로 한다.

2008. 7. 31.

[별지]

국가공무원법

제28조(신규채용) ②다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 특별채용시험에 의할 수 있다.

3. 임용예정직급과 동일한 직급(고위공무원단에 속하는 일반직공무원의 경우에는 임용예정직위와 곤란성과 책임도가 유사한 직위를 말한다)에서 국회규칙·대법원규칙·헌법재판소규칙·중앙선거관리위원회규칙 또는 대통령령이 정하는 기간동안 근무한 경력이 있는 자 또는 임용예정직급(고위공무원단에 속하는 일반직공무원의 경우에는 임용예정직위를 말한다)에 상응한 근무 또는 연구실적이 3년 이상인 자(고위공무원단에 속하는 특정직공무원을 제외한다)를 임용하는 경우

공무원임용령

제16조(특별채용의 요건) ①법 제28조제2항의 규정에 의하여 특별채용을 하고자 할 때에는 다음 각호의 1에 해당하여야 한다.

3. 법 제28조제2항제3호의 규정에 의하여 특별채용을 하고자 할 때에는 임용예정직급과 동일한 직급에서 2년 이상 근무한 경력이 있거나 임용예정직과 관련되는 직무분야에서 당해 직급에 해당하는 근무 또는 연구경력이 3년 이상인 자로서 「공무원임용시험령」이 정하는 임용예정계급상당경력기준에 해당하는 자이어야 한다.

공무원임용시험령

제27조(특별채용시험의 응시자격 등) ③ 「공무원임용령」 제16조 제1항 제3호의 규정에 의한 특별채용시험에 있어서의 응시자격은 임용예정직렬의 업무내용과 동일하거나 이와 유사한 분야에서 별표 9의 구분에 의한 임용예정계급상당경력이 3년 이상인 경우로 한다. (단서 생략)

직업안정법

제4조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각호와 같다.

1. “직업안정기관”이라 함은 직업소개·직업지도 등 직업안정업무를 수행하는 지방노동행정기관을 말한다.

제4조의4(민간직업상담원) ①노동부장관은 직업안정기관에 직업소개·직업지도 및 고용정보의 제공 등의 업무를 담당하는 공무원이 아닌 직업상담원(이하 “민간직업상담원”이라 한다)을 배치할 수 있다.

[아르카나]

재량권의 일탈이 훨씬 더 큰건데요? 법률에서 정한바 외적한계를 아예 벗어나버린건데요? 무슨 말도 안되는 소리하고 있어요? 그래서 사과는 언제 하실거냐고요.

게다가 행정심판한테 지적을 받았다. 큰 웃음 짓고 갑니다. 행정심판은 청구인의 청구에 의해서만 이루어지는건데요.

[아르카나]

행정법 논리에 근거해서 재량권의 일탈남용을 판단해서 요건 판단까지 해드렸잖아요?

[아르카나]

이제 반박할 논리도 없죠? 애초에 논리랄 것도 없었지만. 우기기였죠.

[아르카나]

재량의 일탈남용인지 재량판단을 해야하는 업무를 행하는 공무원이라면 누구나 해야합니다. 자신이 행한 업무가 재량의 일탈남용을 범하지 않았는지 판단해야하죠. 설마 그것도 이해 못하신겁니까?

[No 99 SCV]

http://news.naver.com/main/read.nhn?mode=LSD&mid=shm&sid1=102&oid=023&aid=0003289450
국민의당 주승용 의원 등 11명은 지난 2일 교육공무원법 32조 2항 '기간제 교원은 정규 교원 임용에서 어떠한 우선권도 인정되지 않는다'는 조항을 삭제한 개정안을 발의했다. 주 의원 등은 구체적인 이유는 설명하지 않고 "기간제 교원의 지위·처우 향상을 위한 제도적 기반을 마련해야 한다는 지적이 있었다"고만 발의 이유를 밝혔다. 개정안대로 해당 조항을 삭제하면 임용에서 기간제 교사에게 가산점을 주거나 별도 임용 절차를 치르게 하는 등 우선권을 주는 것이 가능해진다.

[아르카나]

사과부터나 하세요. 기사 링크 긁어오기 전에. 그리고 그딴 기사 지금 우리의 논의에서 아무런 상관없으니까. 또 논점흐리기 들어갑니까?

[No 99 SCV]

국회의원 11명이 법률적 판단으로 교육공무원법 32조2항을 삭제하면 기간제교사 특별채용 가능하다고 판단한거 아닙니까?

[아르카나]

지금 우리는 현행법하에서 말했습니다. 헛소리말고 사과하시라고요. 아직 국회법률위에도 안올라가고 발의 6일만에 철회된 개정안따위를 들이밀고 있습니까?

[pamir]

32조 개정한다고 했다가 논란 많아서 철회한지가 언젠데...

[아르카나]

남에게 근거에도 없는 비난했으면서 사과하지도 않고 버티면서 헛소리만 하고 있죠.

[No 99 SCV]

현행법 상 특별채용 있는데 이게 왜 외적한계를 벗어났다고 말씀하십니까?

[아르카나]

또 헛소리. 아 정말 그걸통해서 당신이 주장하는 바를 이루고자하는 것은 재량의 일탈남용이라는 요건 판단해줬잖아요. 진짜 이해못하네. 한국어 독해 안되요?

그럼 아주 간단하게 지금 상황을 설명해줄게요. 쉽게 이해할수 있게. 당신이 주장하는 바는 깨졌고, 당신은 타인에 대해 근거없이 비방하였고, 따라서 당신은 사과를 하면 됩니다. 알겠습니까?

[No 99 SCV]

위반여부를 님이 판단하시나요? 그러니 법원에서 판단한 사례를 가지고 오세요

[No 99 SCV]

32조 이야기 하면 이야기 하지도 않습니다. 명백히 법률 위반이라

[아르카나]

또 정신승리. 행정법 논리에 따라 판단을 해줘도 헛소리. 아직 해당 사안에 대해 청구 자체가 없었으니 판례가 존재할 수 없는 상황에서 판례를 가져오라는 클라스 대단합니다.

[아르카나]

사과 안할겁니까? 정신승리하고 도주입니까? 별 쓸데없는 건으로 운영자에게 그다지 수고를 끼치고 싶지 않지만 민원처리실에 넣어드려요?

[No 99 SCV]

님이나 재량권 남용일탈 위법 판결 가지고 오시죠

[No 99 SCV]

민원 넣으세요

[No 99 SCV]

재랑권의 일탈남용의 위법성 판단은 3심법원에서도 판단 바뀌는 고도의 내용인디 판례 안 가지고 오는 이상 누가 인정합니까

[No 99 SCV]

교육공무원법 특별채용에 관한 판례가 없어서 '직업상담직 8,9급 국가공무원 특별채용 시험 공고'의 헌법소원을 가지고 온 거고, 그 중 청구인이 특별채용에 대하여 '과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 공무담임권 및 평등권을 침해'를 주장했는데 어느 변호사가 과도한 특별채용이 재량권의 일탈남용을 명백하게 위법이라면 청구 주장하는데 빼 놓겠습니까? 단 1%라도 위법성 존재하면 청구주장에 들어갔겠지요. 자꾸 님의 행정법 논리로 재량권의 일탈남용이라고 주장하면 그냥 아전인수 해석밖에 안됩니다.

[No 99 SCV]

제 사과를 받으시려면 공무원채용에 있어 과도한 특별채용으로 재량권 일탈남용으로 위법하다는 판례를 가지고 오시면 됩니다

[아르카나]

재량의 일탈남용은 헌법의 일반원칙이 아니라 행정법의 일반원칙이니까요.

헌법재판소법 제68조【청구사유】
① 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 "헌법상 보장된 기본권"을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.

저기 헌법상 보장된 기본권 보이시죠? 재량의 일탈남용은 위법이지 위헌이 아니라니까요? 따라서 당신이 가져오신 헌법재판소 판례가 당신의 주장을 근거가 전혀 안된다고요.

[아르카나]

그러니까 없는 판례를 만들어서 가지고 오시라는 클라스 대단합니다. 알고 봤더니 제가 판례 창조능력이 있었나봅니다? 행정법 논리에 근거해서 요건판단을 해도 아전인수라는 자신만의 해석에서 웃으면 됩니까? 아 본인 의견에 맞지 않으면 아전인수라는거군요.

판례가 없으면 당연히 행정법적 논리에 근거한 판단이 타당한거죠. 이건 상식입니다. 상식.

[No 99 SCV]

과잉금지원칙은 행정법의 일반원칙 아닙니까? 자꾸만 이상한 말씀하지마세요.

[아르카나]

과잉금지원칙은 헌법의 근거하였기때문에 위헌여부 판단에도 쓰이고 동시에 행정법의 일반원칙이 되는겁니다. 그러나 재량권의 일탈남용은 헌법에 근거한 것이 아니기 때문에 위헌여부 판단에 있어서 전혀 영향을 못주는거고요. 과잉금지원칙은 헌법에 근거하여 존재하기 때문에 헌법적 규율임과 동시에 행정법의 일반원칙인거고, 재량의 일탈남용은 행정법의 일반원칙(뭐 정확하게는 재량의 위법성 판단기준이겠군요) 입니다. 알겠습니까? 본인이 잘 알지 못한걸 타인이 이상한 말을 한다고 하지 마세요.

[아르카나]

없는 판례 만들어오라는 기가막힌 소리나 어떻게 하시죠?

[No 99 SCV]

http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:w4_KBnUFk9cJ:nfile.eduspa.com/Files/201109%255Cgosiplan%255Cpaper_lecture%255Cupload%255C393-18-adlaw.hwp+&cd=5&hl=ko&ct=clnk&gl=kr
(6) 재량행위에 대한 통제
④ 헌법소원심판을 통한 통제
공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 경우에는 헌법소원심판청구권을 인정하고 있으므로 행정청의 위법한 재량권 행사에 의하여 기본권을 침해받은 자는 헌법소원에 의한 통제가 가능하다.

[아르카나]

그러니까요. 헌법상 보장된 기본권의 침해가 있었으냐. 즉, 재량행위가 위헌인가를 따지는 겁니다. 법률상이익보다 훨씬 좁은 범위입니다. 헌법상 보장된 기본권은. 위법인가를 따지는게 아니라.

그리고 헌법소원에 있어서 제기하는데 있어서 보충성 요건이라는거 아시나요? 다른 권리구제수단을 통해서도 권리구제가 불가능할 경우만 가능한겁니다. 저기 강사가 정리한 내용만으로는 절대로 헌법소원못합니다.

[No 99 SCV]

보충성의 원리면 님의 말씀대로 재량권의 남용으로 법원에서 구재받을 수 있으니 행정법원을 거치고 헌재로 올라와야죠.
아니면 헌재에서 졌으니 법원에서 재량권의 남용으로 다투던지
법원보다 헌재에서 싸우는게 더 힘들지 않나요?

[No 99 SCV]

이 변호사들 바보라서 제가 사과드려야겠네요.
헌재가 각하를 낸 이유는 이것이 위법이라도 이 사람이 구제 받을 수가 없네요. 행정법원에 무효확인소소을 내야지 구제를 받을 수 있으니. 이걸 몰랐던 변호사들이니
제가 아전인수격 주장이라고 말씀드린거 사과드립니다.

[아르카나]

저거 김진영이라는 강사가 잘못 정리한겁니다. 박균성 교수 저서에서 확인해본 결과 재량권의 한계에 대한 통제는 입법적 통제, 행정적 통제, 사법적 통제를 인정하고 있고, 일반적으로 항고소송이 가능한 경우 헌법소원 인정안하고 있습니다.

특히 공무원의 임용은 쌍방적 행정행위로써 행정소송법상 처분에 해당하는 바 항고소송이 가능하고 따라서 헌법소원은 불가능합니다.

위 사례의 경우는 특별채용시험의 공고의 특정 항이 위헌이라는것에 대해 헌법소원을 제기한 바, 특별채용이 재량권의 일탈남용이 아니라는 근거 사례가 못 됩니다.

[아르카나]

참고로 혹시라도 제가 잘못 알고 있을까봐 박균성 교수의 "행정법 강의", 한견우 교수의 "현대행정법", 두 권의 행정법 저서에서 재량행위에 대한 통제 수단을 직접 확인해 보았으나 헌법소원을 통한 것은 나와있지 않았으며, 행정구제수단으로서의 헌법소송은 보충성 요건이 필요하며, 원칙으론 항고소송이 가능한 경우 헌법소원제기는 안되는걸로 나왔습니다.

[아르카나]

저 고시는 행정소송법상 처분이 아니라서 무효등확인소송 못냅니다. 무효등확인소송의 대상적격은 처분입니다. 따라서 해당 고시의 특정 항에 대해서 헌법소원을 제기한거죠. 이는 특별채용에 대한 재량권에 대한 판단과는 무관합니다.

[No 99 SCV]

네 잘 알겠습니다. 제가 어거지 피운거네요.
감사들고 다시 한번 사과드립니다

[아르카나]

그럼 비방에 대한 사과를 하신것으로 받아들이고, 민원처리실의 신고는 삭제하겠습니다.