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[호랭]

≫ 재건축조합에서 완성된 목적물(아파트)의 소유권의 원시취득의 주체의 확정   -융화아파트재건축주택조합 소유권보존등기말소 사건과 관련하여 대법원(2003다3072) 및 원심(서울중앙지방법원2002나37169)판결을 중심으로

대법원(2003다3072)은 최근 2005. 7. 22.자로 “ 집합건물의소유및관리에관한법률 및 폐지되기 전의 구 주택건설촉진법에 근거하여 설립된 재건축조합은 기존의 노후 건축물을 철거하고 재건축 사업을 시행하는 것을 목적으로 하는 법인 아닌 사단으로서 그 사업구역 내에 있는 조합원들 소유의 토지는 재건축조합에게 현물로 출자되고 그 지상의 주택은 사업시행에 따라 철거될 것을 전제로 하는 것이어서 재건축조합이 시공회사와 사이에서 조합원으로부터 출자받은 대지상에 집합건물을 신축하기로 하는 공사계약을 체결하고 이를 시행함에 있어 도급계약당사자가 아니라 제3자에 불과한 조합원들이 그 신축자금의 일부를 제공하였다 하여 그러한 사정만 가지고 개별 조합원들이 신축된 집합건물 중 특정부분의 구분소유권을 원시취득한다고 볼 것은 아니고 재건축조합의 규약 및 공사계약서의 내용을 모두 살펴 원시취득자를 확정하여야 할 것이다.”고 판시하였다.  
1. 사실관계(처분의 경위)-원심법원은 인정한 대략적인 사실관계는 아래와 같다.

가. 원고는 서울 금천구 시흥동 8의 5 대지 약5,300㎡ 지상에 기존에 노후한 아파트를 철거하고 그 철거한 대지 위에 아파트 1개동 185세대를 신축하기 위하여 위 지상에 토지와 건축물을 소유한 구분소유자들이 조합원이 되어 그 소유의 토지를 현물로 출자하고 건설교통부가 정하는 기준에 적합한 주택건설업자를 참여시켜 조합원들의 재건축결의를 거친 다음 관할관청인 금천구청장으로부터 조합설립 인가를 받아 설립된 재건축조합이고, 피고들은 위 지상에 토지와 건축물을 소유한 구분소유자들로서 그 소유 토지를 원고에게 현물로 출자한 원고의 조합원들이다.
 나. 원고는 1996. 12.경 소외 금강종합건설 주식회사와 사이에 이 사건 재건축공사에 관한 가계약을 체결하면서, 조합원들의 평형별 부담금은 33평형의 경우 금 35,668,000원으로 하되, 위 조합원 부담금은 가설계도면에 의한 것이므로 인․허가 및 설계변경으로 인한 용적률 변경시 원고와 금강종합건설의 협의 하에 평형별 부담금을 조정하기로 약정하였다.
 다. 이후 원고는 1998. 1.경 금천구청장으로부터 이 사건 재건축공사에 관한 주택건설사업계획승인을 받았으며, 같은 해 6월경 조합원들을 상대로 신축될 아파트의 동, 호수를 배정하였는데, 그 과정에서 피고들은 각 33평형 아파트의 동호수를 배정받았다.
 라. 이어 원고는 금강종합건설과 사이에 이 사건 재건축공사의 본 계약에 해당하는 시흥동 융화아파트 재건축 공동사업약정을 체결하기에 앞서 건축연면적의 증가, 2년간의 표준건축비 및 마감자재비 인상, 설계변경에 의한 추가비용발생, 이른바 IMF 사태로 인한 금융비용 초과발생 등을 이유로 평형별 부담금이 증액되어야 한다는 금강종합건설의 제의를 수용하여 1998. 9. 13. 신축아파트의 33평형을 분양받을 조합원의 부담금을 금 56,156,000원으로 증액하기로 하는 내용을 조합원 총회에 부의하여 정상적으로 결의하였으며, 같은 달 15. 위와 같은 내용으로 금강종합건설과 사이에 본 계약을 체결하였다.
 마. 이후 금강종합건설은 2000. 9.경 이 사건 아파트 공사를 완료하였는데 그 때까지 피고들은 조합원으로서의 지위를 계속 유지하고 있었으며 피고 자신들이 분양받은 동호수의 신축재건축아파트에 관한 집합건축물대장에는 피고들의 명의로 각 소유자등록이 되었고 이후 피고들 명의로 소유권보존등기가 경료되었다.
 바. 한편, 피고들은 원고조합의 부담금증액결의에 반발하면서 일부 피고는 금강종합건설을 상대로 부담금 증액의 내용을 포함하고 있는 원고와 금강종합건설 사이의 공동사업약정의 무효를 구하는 소를 제기하였고, 또한 원고로부터 배정받은 동호수 부동산에 관하여 원고에게 분양신청을 하지 않고, 원고와 분양계약도 체결하지 않았다.

2. 원고의 주장 및 사안의 쟁점
 가. 원고의 주장
     원고는, 원고 조합의 규약에는 건축시설에 대한 분양을 받고자 하는 조합원은 조합원에 대한 분양공고일로부터 60일 이내에 조합이 정하는 구비서류를 첨부하여 조합에 분양신청을 하여야 하고, 만약 위와 같은 분양신청을 하지 아니할 경우에는 금전청산을 하도록 규정되어 있으므로, 조합원이 신축된 아파트에 관하여 원시취득을 하기 위하여는 위 규약에 따라 정해진 기한 내에 원고에게 배정받은 아파트에 관하여 분양신청을 하고 이어 원고와 분양계약을 체결한 후 부담금을 모두 납부하여야 하는바, 피고들은 신축재건축아파트를 원고로부터 배정만 받았을 뿐, 분양신청도 하지 않고 분양계약도 체결하지 않았으며, 나아가 부담금도 전혀 납부하지 않아 위 배정받은 각 부동산에 관하여 아무런 권리가 없고, 단지 금정청산의 대상이 될 뿐이므로, 이들 명의로 마쳐진 각 소유권보존등기는 원인 없이 이루어진 무효의 등기로 말소되어야 하고, 그에 터잡아 마쳐진 근저당권설정등기 및 소유권이전등기도 말소되어야 한다.

 나. 사안의 쟁점
     재건축사업에서의 동호수 배정받은 신축건물의 소유권을 누가 원시취득하는 지에 관한 문제이다.
 
4. 원심 법원의 판단
 가. 주택조합은 그 소유자금으로 조합원의 건물을 신축, 분양하는 것이 아니라 공정에 따라 조합원으로부터 각자 부담할 건축자금과 토지를 제공받아 건축하는 것이므로, 특단의 사정이 없는 한 건축절차의 편의상 조합명의로 그 건축허가와 준공검사를 받았다고 하더라도 조합주택 중 일반인에게 분양되는 경우의 그 부분 및 복리시설을 제외한 조합원 분양분의 경우 이 때부터 그 건물의 소유권은 토지와 건축자금의 제공자인 조합원들이 원시취득하는 것이다.
 나.  주택조합의 규약 및 정관에서 정한 자격요건을 갖추어 적법한 조합원으로서의 자격을 취득한 자가 그 소유의 토지 등을 주택조합에 현물로 출자한 후 그 주택조합으로부터 조합아파트를 배정받고, 그 이후로 조합아파트가 완공될 때까지 조합원의 지위를 상실하지 아니하고 계속 유지하고 있었다면, 조합원이 주택조합과 사이에 배정받은 아파트에 관하여 별도로 분양계약을 체결하였는지 여부 및 조합원이 부담해야 할 부담금을 주택조합에 납부하였는지 여부에 상관없이 완성된 조합아파트는 조합원이 원시취득하는 것이어서 그 조합원 명의로 마쳐진 소유권보존등기는 유효한 등기에 해당하고, 만약 조합원이 주택조합에 납부해야 할 부담금을 제대로 납부하지 않았다면, 주택조합은 조합원에 대하여 부담금 및 그에 대한 지연손해금채권을 취득함에 그칠 뿐이므로(실제 조합원이 부담금을 납부하지 않았다고 하더라도 주택조합이 그러한 조합원에 대하여 부담금채권을 갖고 있다는 것 자체가 조합원의 건축자금 제공과 같이 평가할 수 있다), 이를 이유로 조합원 명의로 마쳐진 소유권보존등기가 원인 없이 이루어진 무효의 등기라고는 볼 수 없다.


4. 대법원의 판단
 대법원은 위와 같은 원심판단에 대하여 아래와 같이 설시하면서 당해 사건을 파기환송하였다.
 가.  건물신축공사의 도급계약에 있어서 건축재료의 전부 또는 주요부분을 도급인이 제공한 경우에는 완성된 건물의 소유권을 도급인이 원시취득하되 이를 수급인이 제공한 경우에는 완성된 목적물의 소유권은 원칙적으로 일단 수급인에게 귀속된다는 것은 대법원의 확립된 판례이다.
 나.  그런데 집합건물의소유및관리에관한법률 및 폐지되기 전의 구 주택건설촉진법에 근거하여 설립된 재건축조합은 기존의 노후 건축물을 철거하고 재건축 사업을 시행하는 것을 목적으로 하는 법인 아닌 사단으로서 그 사업구역 내에 있는 조합원들 소유의 토지는 재건축조합에게 현물로 출자되고 그 지상의 주택은 사업시행에 따라 철거될 것을 전제로 하는 것이어서(대법원 1997. 5. 30. 선고 96다23887 판결 참조), 재건축조합이 시공회사와 사이에서 조합원으로부터 출자받은 대지상에 집합건물을 신축하기로 하는 공사계약을 체결하고 이를 시행함에 있어 도급계약당사자가 아니라 제3자에 불과한 조합원들이 그 신축자금의 일부를 제공하였다 하여 그러한 사정만 가지고 개별 조합원들이 신축된 집합건물 중 특정부분의 구분소유권을 원시취득한다고 볼 것은 아니고 재건축조합의 규약 및 공사계약서의 내용을 모두 살펴 원시취득자를 확정하여야 할 것이다.
 다.  이 사건 기록에 의하면, 원고의 조합규약에 조합원은 재건축조합이 시행하는 재건축구역 내의 토지와 건축물을 소유한 자로서 사업시행을 위하여 그 소유 토지를 원고 조합에 출자할 의무를 부담하고 신축되는 주택의 분양신청권을 가진다고 명시되어 있으며 이 사건 재건축사업을 시행하기 위한 자금은 조합원들이 출자한 토지 외에도 조합원들로부터 수령한 분담금과 참여조합원인 시공회사가 조달하는 자금 등으로 충당하도록 정하여진 사실, 신축되는 주택에 대하여 분양을 받고자 하는 조합원은 분양공고일부터 60일 이내에 원고가 정하는 구비서류를 첨부하여 원고에게 분양신청을 하여야 하며 조합원이 위 분양신청을 하지 아니하거나 분양을 희망하지 아니하는 때에는 금전으로 청산하도록 규정되어 있는 사실, 원고와 금강종합건설 주식회사 사이에서 체결된 재건축공동사업약정서에 의하더라도 원고의 주관 하에 각 조합원들은 추첨방식으로 평형․동․층․호수를 선택한 다음 소정의 기간 내에 분양계약을 체결하고 조합원분담금을 납부하여야 하고 만약 시공자가 공사를 완료하여 사용검사를 받은 후에도 조합원이 분담금을 납부하지 않는 경우에는 시공자는 해당 조합원의 입주 및 세대별 열쇠의 교부를 거부할 수 있도록 약정하였는데 위 약정은 원고의 조합규약 부칙에 따라 조합원에게도 효력을 미치는 사실을 인정할 수 있다.
 라.  위에서 본 도급건축물 소유권 귀속에 관한 법리를 기초로 하여 이 사건에서 원고의 조합규약과 공사계약서의 내용을 종합하여 볼 때, 신축된 건물의 소유권은 도급인인 원고가 원시취득하고 조합원들은 원고에게 분양신청을 하고 분양계약을 체결함으로써 배정받은 동․호수에 관하여 권리를 취득한다고 보아야 할 것이고, 피고 등과 같이 동․호수를 배정받은 조합원이라고 할지라도 규약에 정해진 절차에 따라 분양신청을 하지 아니한 이상 금전청산의 대상이 되어 원고에게 더 이상 그 아파트에 대한 권리를 주장할 수 없다고 할 것이다.
  마. 따라서 피고 등 명의로 마쳐진 각 소유권보존등기는 무효라고 할 것이어서 피고 대한민국을 제외한 피고들은 각 자신들 명의 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있고 피고 대한민국은 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하여야 할 것이다.   그럼에도 불구하고, 원심은 피고 등이 각 배정받은 아파트를 원시취득하였다는 이유로 원고의 청구를 기각하였으니 이러한 원심의 판단에는 재건축조합이 신축한 건물의 원시취득자 및 분양계약을 체결하지 아니한 조합원의 지위 등에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 
5. 판결의 검토 및 비판
   본 판결에서는 일단 원시취득의 판단기준에 대하여 “현물출자여부, 재건축조합의 규약 및 공사계약서의 내용을 모두 살펴 원시취득자를 확정해야 한다.”는 기준을 제시하였다는 점에서 의의를 찾을 수 있을  것이다.
 그러나 본 대법원 판결은 첫째 원시취득의 판단기준을 제시는 하였지만 이 사건에서 보면 별다른 사실관계의 설시없이 조합이 원시취득한다고 판시하였다. 그러나 위 판결은 특히 소위 “도급제”와 “지분제” 재건축 양자의 차이에 따라서 결론을 달리 설시할 필요가 있다는 점에서 문제가 있다고 본다. 즉 종래 재건축이 도시및주거환경정비법 이전에 시공사와 주택건설촉진법상의 공동사업주체로서 진행되었고 이 경우에 통상의 지분제 재건축하에서는 기존의 조합원들이 대물로 토지를 현물출자하고 이에 대하여 일정한 평형의 무상평수를 제공(이것을 실무상 소위 ‘무상지분율’이라고 한다)하게 되며, 이러한 경우 실제 조합원들의 권리는 동호수 추첨까지 완료되는 경우에는 기존의 구 토지가 새로운 신건물에 배정받은 동호수대로 이전되는 권리환권의 효과가 발생하는 것으로 파악된다. 이는 종래 재개발에서의 공용환권의 법리와 유사하다. 즉 지분제의 경우 시공자인 건설사가 기존의 조합원에게 일정한 권리가액을 보장하는 것이며 이것은 조합원에게는 권리의무부담사항이므로 통상 조합원 총회를 통하여 결정되는 재건축결의 사항(견해의 대립이 있으나 판례가 인정하는 서면결의에 의하더라도 관리단 집회의 실질이 존재해야 할 것으로 본다)이다. 이러한 결정을 전제로 하여 비로소 조합과 시공사가 총회의 결과에 따라서 시공계약을 체결하는 것으로서 위와 같은 지분제의 본질상 조합과 시공사가 일정지분의 신건물에 대한 소유권의 귀속을 하기로 하는 것이라고 판단해야 할 것이다. 따라서 각 조합원은 자신의 기존의 권리가액(무상지분액)을 초과하는 분은 이를 정산해야할 의무 즉 채무를 부담하며 이에 따라 채권채무의 관계만 남게 된다고 보는 것이 옳다. 이러한 결론은 만일 자신의 무상지분보다 작은 평수를 취득하는 경우 환급을 받게 되는바 이에 따라서 원시취득의 결론이 달라질 수는 없는 것이기 때문이다.(더우기 초과되는 경우 차지하는 비율로 지분으로 공유할 수는 없다고 본다)

 또한 소위 “도급제” 재건축은 시공사는 일반 건설공사의 수급인으로서의 지위만을 지니고 공사대금만을 받아가는 것이므로 신건물의 원시취득의 문제는 순수하게 조합원과 조합과의 양자 관계에서 결정된다고 본다. 이 경우 조합과 시공사간에 체결되는 공사계약서는 단순한 시공도급계약서로서 전혀 무의미하다. 따라서 이 경우에는 조합규약등의 정관과 재건축결의서 등의 내용에 따라서 소유권의 귀속을 누구에게 할 의사가 있는 것이냐에 따라 판단되어져야 할 것이다. 그런데 도급제의 경우 지분제와 마찬가지로 조합원이 실제 토지라는 현물을 제공하며 이러한 것은 재건축의 필수적인 것이기는 하지만 일정지분을 보장해 주는 지분제 재건축은 아니므로 제공한 후의 신건물의 귀속의 문제나 비용분담의 문제는 재건축결의 및 사후 추인결의(재건축법규나 사실관계등 상황의 변동에 의한 변경결의시)를 통하여 결국 정해지는 것이므로 이 경우 각 개별적으로 조합과 조합원 사이에서 의사해석을 통하여 결정될 문제라고 본다(다만 도급제의 경우에는 지분제보다도 원시취득의 귀속주체 판단면에서는 조합원의 귀속주체성이 약하다고 본다).

둘째 이 사건 판례가 판시한 것처럼 일반도급법리를 적용하여 도급인이 중요부분을 제공한 경우 도급인이 물건의 소유권을 취득한다는 법리는 공사도급계약에서의 일반론으로서의 확립된 법리이다. 그러나 재건축사업구조에서는 현물출자는 조합원이 하는 것이며 조합이 하는 것이 아니다. 또한 조합원이 자신의 구건물에 대하여 편의상 등기를 위해서 신탁등기를 조합명의로 경료한다 (세법상으로도 신탁등기에는 등록을 위한 등록세만을 부과할 뿐 진정한 소유권의 취득이 아니므로 취득세를 부과하지 않는다). 특히 비록 세법상의 판단이기는 하나 기존의 대법원의 판례에도 반하는 취지의 판시라고 본다((94다47797 부당이득금, 93누16369 취득세부과처분무효확인, 93누18839 취득세부과처분취소,93다 23862 부당이득금, 96다 3807 부당이득금등 각 참조). 또한 따라서 재건축사업에서 지분제의 경우 동호수 추첨이 끝나면 일반분양분을 제외한 것은 조합원 명의로 모두 보존등기를 하게 되는 현실에 비추어 보아도 위 판례의 태도는 문제가 있다고 본다. 즉 본 판례의 설시는 재건축 실무를 반영하지 않은 태도이라고 볼 것이다.
셋째 실무상 현실적인 문제점이  나타난다. 즉 위와 같은 판례의 태도에 의할 때 예컨대 미분양계약체결시 조합원분이 경매가 진행되는 경우 이를 믿고 취득한 경락자의 경우 전혀 보호를 받을 수 없다는 점에서도 문제가 된다. 왜냐하면 이러한 경우 조합원분의 경매가 실시되는 경우 대부분이 미분양계약체결로 인한 것인데 통상 증액된 재건축비용분담결의에 반대하는 조합원이거나 또는 채무에 시달려 행방불명이어서 경매절차에 들어가는 경우가 많고 이러한 경우 동호수 추첨이 거의 끝나게 되는 상황에서 경매절차에서 보호받을 수 없다면 아무도 경락받아 취득할 자가 없게 될 것이다(이러한 경우 민법상의 담보책임을 물을 수도 있으나 이는 이론상일 뿐 위에서 언급한 대로 현실에서는 사실상 불가능하다) .

 아무튼 판례의 비판을 차치하고라도 주의할 것은 재건축에 있어서 조합원이 아닌 조합이 무조건 원시취득자이다라고 판단해서는 안된다는 것이다.
 아무튼 후속 재건축에서의 원시취득의 귀속과 관련하여 후속 분쟁이 예상된다고 할 것이다.