가등기상의 권리처분과 이전등기 허용 여부

[강변]

가등기상의 권리처분과 이전등기 허용 여부

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《목 차》

_ I. 사건개요
_ II. 판결요지
_ 1. 가등기의 이전등기
_ 2. 가처분의 효력
_ III. 평 석
_ 1. 론 점
_ 2. 가등기의 기본법리
_ 3. 가등기의 이전등기 인부
_ 4. 가등기상 권리의 처분금지가처분
_ 5. 결 론

I. 사건개요

_ X는 1977.7.29. 갑토지를 매수하여 편의상 소외 A명의로 소유권이전등기를 하였으나, A가 이를 임의로 처분하는 것을 방지하기 위하여 갑토지에 관한 매매예약을 체결하고, 이를 원인으로 하여 소유권이전청구권가등기를 경료하였다 그후 X는 1983.6.30. 형식상 A를 대리하여 소외 B에게 갑토지를 매도하면서, 계약 당일 계약금만을 지급받은 상태에서 B에게 소유권이전등기를 경료하여 주었고, B가 중도금과 잔금을 완납할 때 가등기를 말소해 주기로 약정하였다. 한편, Y는 1983.7.22. B로부터 갑토지 일부(및 그 지상건물 중 일부)를 매수하기로 하는 계약을 체결하고, 같은 날 B에게 계약금을 지급하였다. 그런데 B가 X에게 중도금 및 잔금의 이행을 지체하자, X와 Y 및 B는 1985.10.22.경 ① Y가 B에게 지급할 대금을 B의 승낙하에 직접 X에게 지급하고, ② X는 매매대금 중 일부를 공제하여 주는 한편, B는 잔금을 1985.12.30.까지 지급하기로 하되, B가 이 잔금을 위 시기까지 지급하지 아니하면 위 공제약정부분은 실효되고, ③ X는 가등기에 관한 권리 중 Y가 매수한 갑토지의 일부를 Y에게 양도하되, 토지잔대금을 전액 지급할 때까지 가등기의 말소를 청구할 수 없기로 약정하였다.
_ 이러한 사실관계하에 Y가 X를 상대로 1985.10.22.자 양도약정을 원인으로 하여 소유권이전청구권가등기의 이전등기절차의 이행을 청구하였다.

II. 판결요지

1. 가등기의 이전등기
_ 가등기는 원래 순위를 확보하는 데에 그 목적이 있으나, 순위보전의 대상이 되는 물권변동의 청구권은 그 성질상 양도될 수 있는 재산권일 뿐만 아니라 가등기로 인하여 그 권리가 공시되어 결과적으로 공시방법까지 마련된 셈이므로, 이를 양도한 경우에는 양도인과 양수인의 공동신청으로 그 가등기상의 권리의 이전등기를 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 경료할 수 있다고 보아야 할 것이다.

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_ 이와 달리 가등기를 한 자가 아직 본등기를 하기 전에 그 가등기 명의자를 등기의무자로 하여 다시 그 부동산에 관한 등기이전의 부기등기를 할 수 없다는 취지로 판시한 대법원 1972.6.2, 72마399결정의 견해는 이를 변경하기로 한다.

2. 가처분의 효력
_ Y는 1994.10.13. X가 가등기를 마친 소유권이전등기청구권에 대한 처분금지가처분을 받아 10.14. 그에 따른 가처분의 가입등기가 경료되었다. 한편, B는 X를 상대로 가등기에 대한 이전등기절차의 이행을 구하는 소송을 제기하여 승소확정판결을 받은 후 이에 기하여 1995.4.6. 그 이전등기까지 경료하였다.
_ 위 가처분의 피보전권리는 가등기된 권리인 X의 A에 대한 소유권이전등기청구권에 관하여 1985.10.22.자 양도약정을 원인으로 한 Y의 X에 대한 이전청구권으로서, Y가 그 집행을 마친 위 가등기된 권리의 처분금지가처분의 효력에 의하여, 그 후에 가등기의 이전등기를 마친 B의 권리를 부정할 수 있다.


III. 평 석

1. 론 점
_ 이 사건 대법원 판결(이하 대상판결이라 한다)은 가등기의 이전등기에 관한 법리와 가처분의 효력에 관한 법리를 설시하고 있다. 그 중에서도 가등기의 이전등기에 관한 부분에서는, 가등기를 한 자가 아직 본등기를 하기 전에 그 가등기 명의자를 등기의무자로 하여 다시 그 부동산에 관한 등기이전의 부기등기를 할 수 없다는 취지의 대법원 1972.6.2, 72마399결정을 변경하여 가등기의 이전등기를 인정하고 있다. 본고에서는 이러한 가등기의 이전등기에 관한 부분을 주로 연구대상으로 하여 대상판결을 평석하고자 한다. 그리고 가등기의 이전등기에 관한 법리를 고찰하기에 앞서 가등기의 의의를 비롯한 가등기의 기초이론을 간단히 검토하기로 한다.

2. 가등기의 기본법리
가. 가등기의 의의
_ 가등기는 부동산소유권 기타 부동산등기법 제2조에 규정된 권리의 변동을 목적으로 하는 청구권을 보전하거나, 이들 청구권이 정지조건부 또는 시기부이거나 기타 장래에 있어서 확정될 것인 때에 하는 등기(동법 제3조)로서 강학상 종국등기에 대비되는 예비등기의 일종이다. 예비등기의 하나인 예고등기가 등기의 말소 또는 회복의 소의 제기가 있는 경우에 그 말소 또는 회복으로 인하여 불의의 피해를 입을지도 모를 제3자를 보호하는데 그 목적이 있음에 비하여 가등기는 장차 종국등기를 할 수 있을 때에 그 본등기의 순위를 미리 확보해 두도록 함으로써 채권자 보호를 목적으로 하는 것이다. 그 외에 변칙적으로 청구권을 담보하는 기능도 있는데, 이는 "가등기담보증에관한법률"에 의해 규율된다.

나. 가등기의 요건
(1) 본등기할 수 있는 권리에 관한 청구권
_ 가등기는 본등기의 전제로서 하는 예비등기이다. 따라서 가등기는 반드시 본등기로 발전할 가능성이 있는 경우에만 허용된다. 즉, 본등기가 가능한 권리에 관해서만 가등기를 할 수 있는 것이다. 본등기할 수 있는 권리는 부동산등기법 제2조에 규정된

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권리, 즉 부동산소유권, 지상권, 지역권, 전세권, 저당권, 권리질권 및 임차권으로서 가등기 역시 이들 권리와 관련된 경우에만 할 수 있다. 이들 권리는 임차권을 제외하고는 모두 물권이고, 물권 중에서도 등기가 권리변동의 요건이 되는 것들이다. 부동산임차권은 채권에 불과하지만 이를 등기하면 물권과 같이 제3자에게 대항력이 생기기 때문에(민법 제621조 제2항) 등기사항에 포함된 것이다.

(2) 권리변동의 청구권
_ 가등기는 장차 물권을 취득할 것을 목적으로 하고 있기는 하나 가등기되는 권리는 물권 그 자체가 아니라 물권변동에 관한 청구권이다. 이 청구권은 아직 물권변동이 일어나기 전에 그 변동을 가져오게 하기 위한 청구권, 즉 채권적 청구권을 뜻하는 것으로서 이미 물권변동이 있은 다음 그 물권에 기한 대세적 청구권인 물권적 청구권은 포함되지 아니한다.주1)
주1)

대판 1982.11.23, 81다카1110

(3) 가등기에 기한 본등기
_ 가등기할 청구권은 부동산물권의 권리변동에 관한 것이다. 여기서 권리변동이라 함은 권리의 설정, 이전, 변경, 소멸을 의미한다(부동산등기법 제3조). 그런데 가등기는 장차 본등기로 발전될 것을 전제로 하는 등기이므로 그에 기한 본등기는 위의 청구권에 기하여 이루어 질 성질의 것이어야 한다. 따라서 본등기가 상대방의 협조가 필요없어 단독신청에 의하여 행해지는 것이거나 상대방에게 청구해야 할 것이라도 권리변동에 관한 청구권에 기한 것이 아닌 본등기인 경우에는 가등기의 대상이 될 수 없다. 권리의 설정, 이전, 변경, 소멸에 해당하는 본등기는 각각 설정등기, 이전등기, 변경등기 및 말소등기라 할 것이므로 가등기가 예상하는 본등기도 결국 이러한 것들이다.


다. 가등기의 절차
(1) 가등기의 신청
_ 가등기권리자와 가등기의무자의 공동신청에 의하는 것이 원칙이나 가등기의무자의 승낙서를 첨부하면 가등기권리자가 단독으로 신청할 수 있으며, 가처분명령에 의한 촉탁으로도 신청할 수 있다(부동산등기법 제37조, 제38조).

(2) 가등기에 기한 본등기의 절차
① 서
_ 소유권에 관한 가등기 후에 제3자를 위한 중간처분의 등기가 행하여 있는 경우, 예컨대 갑으로부터 을에게로 소유권이전의 가등기가 된 후에 갑이 병에게로 소유권이전등기를 하였다면, 을은 누구를 상대로 하여 본등기를 청구하며 병의 본등기는 어떻게 처리할 것인가가 문제된다. 이에 대하여 견해의 대립이 있다.

② 학 설주2)
주2)

자세한 내용은 곽윤직1,「물권법」, 박영사, 1998, 187면 이하 참조.

_ 이에 관하여는 ㉠ 을은 먼저 병의 본등기의 말소를 구하여 병의 본등기를 말소한 후 갑에 대하여 본등기의 신청에 협력할 것을 요구하여야 한다는 견해와, ㉡ 을은 먼저 갑을 상대로 하여 본등기를 한 후에 병에 대하여 그의 본등기의 말소를 요구하여야 한다는 견해, ㉢ 을은 갑을 상대로 본등기를 청구하고 동시에 병을 상대로 하여 병의 본등기의 말소를 청구하여야 한다는 견해가 있다.

③ 판 례
_ 판례는 처음에는 ㉠설의 입장주3) 이었으나 그 후에

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견해를 바꾸었다. 즉, 위의 예에서 을은 갑을 상대로 본등기청구권을 행사하여 가등기에 기한 본등기를 하고, 이 본등기가 있게 되면 병의 등기는 부동산등기법 제55조 제2호의 "사건이 등기할 것이 아닌 때"에 해당하므로 등기관이 동법 제175조 제1항에 의하여 병의 본등기를 직권으로 말소하여야 한다는 것이다.주4)
주3)

대판 1961.12.14, 4294민상253

주4)

대결 1962.12.14, 4294민재항675

④ 소 결
_ ㉠설과 ㉢설은 단순한 가등기권자인 을이 그 상태에서 병에 대하여 본등기의 말소를 구할 근거가 무엇이냐 하는 점에서, ㉡설은 병의 본등기가 존재하는 상태에서 을이 갑을 상대로 하여 본등기를 할 수 있는가 하는 점에서 의문이 있다. 한편 판례는 본등기 후 중간처분의 등기명의인에게 말소통지를 하여 그가 이의진술을 할 수 있는 기간중에는 그 부동산의 소유자가 2인인 것처럼 공시될 수밖에 없는 경우가 생기는 문제점이 있다.
_ 일본의 경우는 1960년 부동산등기법을 개정하여 동법 제105조에서 소유권에 관한 가등기를 한 후에 본등기를 신청하는 경우에는 그 신청서에 이해관계있는 제3자(중간처분등기의 명의인)의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하도록 하여 입법적으로 해결하였다. 우리 부동산등기법에서도 이러한 입법적 해결이 요구된다고 본다.



라. 가등기의 효력
(1) 본등기순위보전의 효력
_ 가등기를 한 후에 그에 기한 본등기를 하면 본등기의 순위는 가등기의 순위에 의한다(부동산등기법 제6조 제2항). 예컨대, 갑으로부터 을에게로 소유권이전에 관한 가등기가 행하여지고, 그 후에 다시 갑으로부터 병에게로 소유권이전의 등기가 경료된 경우, 을의 가등기에 기하여 본등기가 행하여지면, 을의 본등기는 비록 그것이 병의 등기보다 늦게 행하여진 것이지만 병의 등기에 우선하게 되며 병의 소유권 취득은 그 효력을 상실하게 된다. 이와 같이 가등기에는 후에 될 본등기의 순위를 보전하는 효력이 인정되는바, 이를 순위보전의 효력이라 한다.
_ 그러나 물권변동은 본등기를 한 때에 일어나는 것이지 가등기를 한 때까지 소급하여 물권변동이 일어나는 것은 아니다.주5) 즉, 본등기의 순위가 가등기의 순위로 소급하는 것을 의미할 뿐이다. 그러므로 위의 예에서 을의 본등기가 경료될 때까지 병은 정당한 소유자로서의 권리를 행사할 수 있다.
주5)

대판 1982.6.22, 81다1298·1299; 대판 1981.5.26, 80다3117

(2) 본등기 전의 가등기의 효력
_ 가등기의 본래적 효력은 본등기의 순위를 보전하고자 하는데 있으므로, 가등기가 있더라도 그에 기한 본등기가 없는 한, 가등기의무자인 소유권자는 그 부동산을 처분할 권리를 잃지 않으며, 그 부동산에 대하여 거래한 제3자는 적법한 권리자가 된다.
_ 그러나 가등기권리자는 장차 본등기를 얻을 수 있는 가능성을 지니기 때문에 그러한 관계를 공시하는 등기로서의 의의는 가등기 자체로서도 가지는 것이다. 따라서 가등기가 불법하게 말소된 경우에는 가등기명의인은 그 가등기의 회복을 청구할 수 있다고 해석하는 것이 타당하다.주6)
주6)

김용한, 「물권법론」, 박영사, 1993, 150면.

_ 본등기 전의 가등기만으로는 실체법상 아무런 효력을 가지지 아니한다고 설명하는 것이 구 법시대

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의 통설이다. 이에 대하여 다른 학설은 가등기는 그 자체만으로는 아무런 효력이 없다고 하면서 한편으로 가등기권자는 제3자의 등기 후에도 본등기를 할 수 있고, 또한 그 본등기에 저촉되는 제3자의 등기를 말소시킬 수 있다는 것은 모순이며, 따라서 가등기는 가등기인 채로 어떠한 실체법적 효력이 있다고 하지 않으면 안되고, 그 효력이 바로 청구권보전의 효력이라고 한다.주7)
주7)

김황식, "전론"민법주해IV[물권(1)], 박영사, 1995, 116면

3. 가등기의 이전등기 인부
가. 가등기상의 권리의 실체와 그 양도성
_ 가등기의 목적은 장차 하게 될 본등기의 순위를 보전하는데 있는 것이지 어떤 권리를 공시하는데 주목적이 있는 것은 아니다. 그러나 가등기가 있음으로써 결국 물권변동의 청구권이 공시되는 효과가 나온다. 가등기상의 권리는 가등기에 의하여 공시된 권리를 말하는 것으로서 물권변동의 청구권이 바로 그것이다. 이 청구권에 기하여 본등기가 이루어지면 물권변동의 효과가 발생하게 되지만 그 결과 취득하게 될 물권 그 자체는 가등기상의 권리라고는 할 수 없다.이 물권변동의 청구권은 채권적 청구권으로서 재산적 가치를 가지는 것이므로 채권양도의 방법으로 양도할 수 있고, 그것이 가등기되었다 하여 그 양도성이 제한될 이유가 없다. 예를 들어, 갑의 을에 대한 소유권이전청구권을 병에게 양도하면 을로부터 직접 병앞으로 소유권이전등기가 경료되므로 실제거래에서 활용될 가능성도 많다.
_ 이러한 가등기상 권리의 양도성과 관련하여 그 권리가 양도되는 경우에 그 양도사실을 등기부에 나타낼 수 있는가. 만일 나타낼 수 있다면 이를 어떤 방식으로 기재할 것인지가 문제되는데, 이것이 '가등기의 가등기'라는 문제로 논의되어 오던 것이다. 그 첫째 유형은 갑소유의 부동산을 매수한 을이 그 취득의 이전청구권의 보전을 위하여 가등기를 한 상태에서 장차 소유권을 취득하는 경우에 그 부동산 위에 저당권을 설정해주기로 하는 계약을 병과 체결하고, 병은 이 청구권을 보전하기 위하여 가등기할 수 있는가이고, 둘째 유형은 갑으로부터 부동산을 매수한 을이 가등기만을 경료한 상태에서 그 청구권을 병에게 양도한 경우, 병은 그의 양수채권을 보전하기 위하여 가등기할 수 있는가 하는 것이다.
_ 그러나 가등기의 가등기는 가등기상의 권리의 처분에 따른 공시방법 중 한 형태에 불과하므로 문제를 전체적으로 표현하는 정확한 용어라고 볼 수는 없다.주8)
주8)

양승태, "가등기와 본등기와의 관계"등기에 관한 제문제(상)(재판자료 제43집), 법원행정처, 1998, 666면.

나. 공시방법의 허용 여부
(1) 등기를 허용하지 않는 견해
_ 이 문제에 관하여 종래 유일한 대법원 판례인 1972.6.2, 72마399결정은 갑소유의 부동산에 관하여 을이 소유권이전청구보전을 위한 가등기를 한 다음 국세징수법의 체납처분에 기한 압류등기가 되고 그후 병이 을로부터 위 가등기상의 권리를 양수하여 이를 원인으로 위 가등기에 부기등기를 한 후 그 가등기에 기한 병명의의 본등기를 한 사안에서 병의 부기등기는 을의 가등기시에 가등기를 한 것과 같은 순위보전의 효력이 있고, 따라서 위 압류등기는 그후의 등기로서 가등기에 기한 본등기가 됨으로써 직권말소의 대상이 된다고 한 원심을 파

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기하면서 다음과 같이 판시하였다. 즉, "가등기는 …순위를 확보하는데 그 목적이 있을 따름이고 가등기에 의하여 어떤 특별한 권리를 취득케 하는 것이라고는 볼 수 없으므로 가등기를 한 자가 아직 본등기를 하기 전에 그 가등기명의자를 등기의무자로하여 다시 부동산에 관한 권리이전의 등기를 할 수 없다고 해석하는 것이 타당할 것이다. 그렇다면 …가등기된 소유권이전등기청구권을 그 본등기 전에 양수하였다 하여 그 양수등기의 방법으로서 그 가등기에 부기등기를 한 것을 용인한 조치는 결국 법률해석을 잘못한 위법이 있다"고 하여 가등기의 이전등기를 허용하지 않았다.
_ 그러나 위 사안에서 양도의 대상이 된 권리는 가등기되어 있는 청구권 그 자체이지 가등기에 의하여 취득한 권리는 아니고 본등기에 의하여 취득할 권리는 더욱 아니다. 이 점에서 위 판지는 가등기상의 권리의 개념을 다소 혼동한 듯하다.주9)
주9)

곽윤직2, 「부동산등기법」, 290면 참조.

(2) 등기를 허용하는 견해
_ 이 문제에 관하여 유력한 견해는 가등기의 가등기를 긍정한다. 이 견해의 근거는 ① 가등기되는 청구권은 재산적 가치를 갖고 있으므로 양도가능하고, ② 이는 가등기라고 하는 특수한 방법으로 공시할 수 있으므로 제3자를 해할 우려가 없으며, ③ 가등기를 허용하면 1개의 등기용지에 여러 개의 가등기가 있게 되어 등기의 명료를 해하지만 이것은 등기제도 자체의 목적에 비추어 불가피한 것이며, ④ 가등기의 가등기를 허용함으로써 가등기의 남용이 우려되는 것은 사실이지만 등기세를 인상하는 등의 방법에 의하여 이에 대응하면 족하고, ⑤ "가등기담보등에관한법률"에 의하여 인정되는 가등기담보권은 일종의 담보물권으로서 양도성을 가지므로 가등기의 가등기도 허용하여야 한다는 것 등을 들고 있다.주10)
주10)

곽윤직1, 전게서, 206면.

_ 또한 대상판결은 가등기의 등기이전의 부기등기를 부정한 종래의 대법원 1972.6.2, 72마399결정을 변경하여 이를 명시적으로 인정하였다는 점에 의의가 있다.주11) 즉, 가등기는 원래 순위를 확보하는데에 그 목적이 있으나, 순위보전의 대상이 되는 물권변동의 청구권은 그 성질상 양도될 수 있는 재산권일 뿐만 아니라 가등기로 인하여 그 권리가 공시되어 결과적으로 공시방법까지 마련된 셈이므로, 이를 양도한 경우에는 양도인과 양수인의 공동신청으로 그 가등기상의 권리의 이전등기를 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 경료할 수 있다고 본 것이다.
주11)

대상판결이 일상생활에서 가등기에 따른 소유권이전 관행을 법원이 공식 인정한 것으로 풀이된다는 설명도 있다. 경향신문 1998.11.22. 14면.

다. 가등기의 이전등기방법
(1) 가등기상의 권리의 이전의 등기
_ 예컨대, 소유권이전청구권을 양도하는 경우이다. 제한물권의 설정청구권 또는 이전청구권을 양도하는 경우도 마찬가지이다. 이들 권리는 채권으로서 이른바 소유권 외의 권리이므로 부동산등기법 제156조의2에 의하여 그 이전등기는 부기등기에 의하여야 할 것이며 그 등기부상의 기재는 "○번 소유권이전청구권의 이전" 등의 방식이 될 것이다.주12)
주12)

자세한 내용은 양승태, 전게논문, 669∼671면 참조

(2) 가등기상 권리의 이전청구권의 등기

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_ 예컨대, 소유권이전청구권의 양도를 예약한 경우와 같이 아직 확정적으로 이전되지 않은 경우이다. 상기 (1)의 경우가 가등기상 권리의 확정적 이전임에 비하여 이 경우는 그 가정적 이전에 해당하는 것으로서 그 권리의 확정적 이전에 관한 등기가 부기에 의한 본등기인 만큼 이 경우, 즉 가정적 이전에 관한 등기는 부기에 의한 가등기, 즉 가등기인 부기등기에 의할 것이다. 이 경우 등기는 "○번 소유권이전청구권의 이전청구권가등기"라고 기재될 것이다. 엄격한 의미에서 가등기의 가등기는 바로 이 경우에 한정되는 문제이다. 이때의 부기등기는 그 자체만으로도 가등기이므로 이를 등기할 때에는 그 아래에 장차 본등기를 하기 위한 여백을 두어야 한다. 다만, 이 여백에 할 본등기는 주등기인 가등기에 기한 본등기가 아니라 주등기인 가등기상의 권리의 확정적 이전을 나타내는 본등기일 뿐이다. 예를 들면, "○번 소유권이전청구권의 이전청구권가등기"에 대한 본등기는 "○는 소유권이전청구권의 이전"인 것이다. 이때에도 부기에 의한 가등기에 기한 본등기가 된 다음에 원래의 가등기상의 권리에 기한 본등기는 주등기인 가등기의 여백에 하여야 할 것이다.



4. 가등기상의 권리의 처분금지가처분
_ 가등기상의 권리는 재산적 가치가 있는 채권으로서 양도가 가능한 것이므로 그 권리에 대한 처분금지가처분도 가능할 것이다. 가등기상 권리의 처분금지가처분이 필요한 경우의 예로는 갑으로부터 가등기상의 권리를 양도받은 을이 갑의 이중양도를 예방하기 위하여 가처분을 신청하는 경우를 들 수 있다. 문제는 이러한 가처분도 그 집행방법으로서 부동산에 관한 일반적인 처분금지가처분과 마찬가지로 등기부에 이를 가입할 수 있을 것인가 하는 것이다. 상기 예에서 보는 바와 같이 이 문제는 가등기상 권리의 이전에 관한 등기가 허용될 것인지 여부와 맥을 같이 하는 것으로서 만일 이전등기를 허용하지 않는다면 위 가처분의 기입등기를 허용할 실익도 없고 가처분도 허용하지 않는 것이 이론상 일관성도 있다.
_ 그러나 대법원 판례는 부기등기에 의한 가등기상 권리의 이전등기는 부인하면서도 한편으로는 가등기상 권리의 처분금지가처분의 기입등기는 이를 인정하고 있다. 즉, 1978.10.14, 78마282결정은 "부동산등기법 제2조는 등기할 사항을 명시하여 … 소유권, 지상권, 지역권, 전세권, 저당권 및 임차권의 설정, 이전, 변경, 처분의 제한 또는 소멸에 … 해당하지 아니하는 사항은 법령에 근거가 없는 한 등기를 할 수 없는 것으로 해석된다. 그리고 소유권이전청구권을 보전하기 위한 가등기는 동법 제3조에 의하여 등기사항임이 명백하고, 따라서 그 가등기상의 권리자체의 처분을 금지하는 가처분은 위 제2조에서 말하는 처분의 제한에 해당됨이 분명하니 이것이 등기사항이라고 함에는 의심할 여지가 없다"고 판시하고 있다. 이러한 판시는 앞서 살펴본 1972.6.2, 72마399결정을 변경하지는 않고 있으나 그에 의하여 1972년 판결의 판지는 유지될 수 없게 되었다고 보는 견해도 있다.주13)
주13)

상게논문, 672면.

_ 어떤 권리에 관하여 법률상 등기가 허용되어 있다면 그 변동사항에 관하여도 등기를 허용하여야 한다고 보므로 가등기상 권리의 처분금지가처분도 허용된다고 할 것이다. 그리고 가등기상 권리의 처

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분금지가처분을 기입등기하는 방법은 권리의 이전에 관한 등기방법과 마찬가지로 부기등기에 의하여야 할 것이다.

5. 결 론
_ 가등기상의 권리는 가등기에 의하여 공시된 권리를 말하는 것으로서 물권변동의 청구권이 바로 그것이다. 이 물권변동의 청구권은 채권적 청구권으로서 재산적 가치를 가지는 것이므로 채권양도의 방법으로 양도할 수 있고, 그것이 가등기되었다 하여 그 양도성이 제한될 이유가 없다. 또한, 가등기로 인하여 그 권리가 공시되어 결과적으로 공시방법까지 마련된 셈이므로 이를 양도한 경우에는 양도인과 양수인의 공동신청으로 그 가등기상의 권리의 이전등기를 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 경료할 수 있다.
_ 따라서 대상판결은 가등기상의 권리의 처분에 대하여 부기등기의 형식에 의한 공시방법을 명시적으로 인정했다는 점에서 의미가 있다고 본다.