김학성 교수 “윤석열 대통령, 내란죄 성립 안 돼”

[감사]

김학성 교수

김학성 교수 “윤석열 대통령, 내란죄 성립 안 돼”
명쾌한 진단… “국민만 바라보라… 국민들이 모여 정의를 세워야 ”

김학성 교수(헌법학자)
서울대 대학원 법학박사
전 한국헌법학회장 
전 강원대 법학전문대학원 교수

대한민국이 미쳐 돌아가고 있다.
대통령이 나라를 살리기 위해 비상계엄을 선포했는데, 그것을 내란이라고 하고 있다.
대통령을 내란죄 괴수라고 하고 있다.

내란인지, 아닌지, 대통령이 선포한 비상계엄이 옳은지, 그런지 따져볼 필요가 있다.

결론은
내란은 없다.
비상계엄은 통치행위다.

□ 형법상 내란죄 제87조 
국토의 참절 또는 국헌문란을 목적으로 폭동하는 죄.
-내란죄 성립하기 위해서는 국헌문란과 폭동 등 2가지 요건이 있어야 함.

‣폭동
한 지방의 안녕과 질서를 파괴할 정도로 대규모여야 함. 다수가 결합하여 폭력을 행사하며, 적어도 한 지방의 평온을 해할 정도의 위력을 가져야 함.
‣폭동 없음

-폭동의 정의는 대법원 판례에서 두 가지로 설명하고 있다.
1. 폭동이 되려면 한 지방의 안녕과 질서를 파괴할 정도로 대규모여야 한다.
2. 적어도 한 지방의 평온을 해할 정도의 위력을 가져야 한다.

※ 대통령의 비상계엄 선포 뒤 폭동이 대한민국에 있었나?
   전혀 없었다.
※ 내란죄 두 가지 요건 중 하나인 폭동이 없었기 때문에 내란죄는 따질 것도 없이 성립되지 않는다. 명백하다.
-방송사에서는 내란죄를 언급하면서 폭동이라는 말을 전혀 하지 않고 있다.
-그저 국헌문란만 떠들고 있다. 국민을 속이고 있다고 확신하고 있다.

‣국헌문란(형법 제91조)
1. 헌법 또는 법률에 정한 절차에 의하지 아니하고 헌법 또는 법률의 기능을 소멸시키는 것.

2. 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 것.
-국헌문란이 뭐냐. 형법 제91조에 명확히 정리해 두고 있다.
1. 이번 비상계엄으로 국가기관이 전복(뒤집어엎다)된 경우가 있느냐. 
   없다.
   계엄군은 중앙선관위와 국회에만 갔다.
-전복된 곳도 없고, 권능행사를 불가능하게 한 곳도 없다. 불가능이란 사실은 존재하지 않는다.
-국헌문란이 없었다고 봐야 하는데, 무조건 국헌문란했다고 한다.
폭동이 없었으면 내란죄가 성립할 수 없다.
내란죄는 성립할 수 없음에도 불구하고 비상계엄을 내란이라고 하고 있다.

※ 두 가지 폭동 사례
1. 여수순천에서 군인들이 폭동을 일으켰다.
여수시와 순천시를 점령했다. 
그 폭동은 대통령이 비상계엄을 선포해 막았다.
비상계엄은 폭동을 막는 것이지, 선동해서 일으키는 것이 아니다.

-그런데 지금 이 나라가 비상계엄을 내란으로 보고 있다.
많은 사람들이 속아 넘어가고 있다.

※국헌문란이 아니고 폭동이 없었기 때문에 내란죄 성립이 전혀 되지 않는다.

‣전복이 있었나? 
없었다.
‣권능행사가 불가능했나? 
불가능하지 않았다.
‣국회의원 190명이 모여 비상계엄 해제 요구안을 의결했다.

비상계엄으로, 
‣국회의 권한행사가 불가능하지도 않았고, 
‣지방의 안녕과 질서를 파괴할 정도의 폭동이 없었다.

※ 이로써 내란죄가 성립되지 않는다.
   내란의 ‘내’자도 꺼내지 마라.

※ 내란죄는 둘(국헌문란, 폭동) 중의 하나라도 성립되지 않으면 성립되지 않는데, 
둘 다 성립되지 않는다.

□ 비상계엄이 위헌 위법인가?
‣절차적 용건 : 국무회의 심의/선포 전/ 해제
‣국회에 대한 통고?
‣실체적 요건-전시, 사변, 기타 이에 준하는 국가 비상사태?
-대통령의 비상계엄이 위헌이라고 하는데,
대통령이 비상계엄을 선포할 때는 절차와 실체 요건을 충족해야 하는데, 

-비상계엄은 선포 전에 국무회의가 필요하고, 해제 전에도 국무회의가 필요하다.
이번 비상계엄은 선포 전에도 국무회의를 거쳤고, 해제 전에도 국무회의를 거쳤다.

수사기관에서 참석자들을 불러 왜 참석했느냐, 막지 못했느냐고 하는데,
전혀 타당하지 않다. 대통령의 권한이다. 

-비상계엄을 선포하기 전에 국회에 통고하도록 하고 있다.
통고 안 했다. 흠 있는 것은 틀림없다. 이 정도의 흠을 가지고 비상계엄이 위헌이라고 보기에는 너무나 미흡하다.
-오후 10시 30분께 대통령이 비상계엄을 선포했다. 그 시간 많은 국민들이 언론을 통해 소식을 들었다. 이재명 민주당 대표도 소식을 접했다. 국회로 가면서 소속 의원들의 소집을 명했다. 10시 30분에서 10분 사이에 언론을 통해 모든 국회의원들이 비상계엄 선포소식을 접했다고 봐도 지나치지 않는다.
그렇다면 통고하지 않은 흠은 있었지만, 그 흠은 매우 미약한 것이고, 또 흠은 언론기관에서 다 알려줬기 때문에 완전히 치유가 된 것이라 볼 수 있다.

제가 비상계엄을 지지하기 때문에 이런 해석을 하는 것이 결코 아님을 밝혀둔다.

-전시, 사변, 기타 이에 준하는 국가 비상사태라고 하는데,
여기에 대해서는 다툼이 있을 수 있다.

비상계엄을 선포할 당시 전시, 사변, 기타 이에 준하는 국가 비상사태라고 보는 사람도 있을 수 있고, 아니라고 보는 사람도 있을 수 있다.

- 비상계엄은 국회의장이나 대법원장도 못한다.
대통령에게만 부여한 헌법상 고유 권한이다.
대통령이 판단해서 하는 것이다. 
결정권자인 대통령이 지금 전시, 사변, 기타 국가 비상사태인지 상황에 대한 판단은 대통령에게 맡겨져 있다. 헌법적 해석이다.
이를 통치행위라고 한다.

‣통치행위 
고도의 정치적 성격을 지닌 국가작용으로 사법부가 옳고 그름을 판단할 수 없는 행위다.

예를 들어보면
‣국가원수의 외교행위(국가승인, 정부승인), 사면, 선전포고, 해외파병, 계엄선포, 긴급명령
‣대통령의 결단이 존중되어야 한다(헌재 93헌마186).
‣국군의 해외파병-고도의 정치적 판단(헌재 2003헌마814).
- 이 같은 대통령의 결단에 사법부가 판단해서는 적절치 않다는 것이다. 이것을 통치행위라고 한다. 전 세계 헌법학자들이 이를 긍정하고 있다.

※ 대통령이 국가원수로서 국회의장이나 대법원장이 갖지 않는 권한이 있다.
뭐냐?
입법, 사법, 행정을 초월해서 국가 대표로서 국가 원수의 지위를 가지고 있다.
그 지위는 대통령 밖에 갖지 못하는 것이다.
그럴 때 지위를 국가원수로서의 지위라 말한다.
전 세계 국가들이 공히 이와 같은 이론을 인정하고 있다.

국가원수로서 지위를 행한 것이다.
헌법재판소도 그럴 때 대통령의 판단이 존중되어야 하고 옳다고 말하고 있다.
노무현 대통령 당시 국군의 이라크 파병이 있었다.
당시 시비가 붙었다.
헌법재판소는 이렇게 말했다.
“대통령이 국군을 해외 파병한 것에 대해서는 대통령의 고도의 정치적 판단이기 때문에 헌법재판소나 사법부가 판단을 해서는 안 되는 것이고, 판단을 자제해야 옳다.”
그렇게 결론을 내렸다.

대통령의 통치행위에 속하기 때문에 그렇다는 것이다.

‣김대중, 노무현, 문재인 북한 방문-통치행위
‣연방제 합의는 위헌이지만, 북한 방문자체는 위법이 아니다.

-김대중, 노무현, 문재인이 북한에 방문해서 연방제 합의하고 왔다.
우리는 연방제 합의가 헌법에 어긋나기 때문에 위헌이라고 한다.
당시 3명의 대통령이 북한을 방문했을 때, 국민들이 국가보안법 위반이라고 이의제기한 사람은 없다.
북한 자체를 방문한 것에 대해 국가보안법 위반으로 보지 않는다.
다른 사람의 경우, 통일부 장관의 승인을 받지 않고 북한을 오갈 수 없다.

대통령이 북한에 가는 것은 통치행위로 보기 때문에 문제가 없다는 것이다.
과거 박정희 대통령이 이후락 중앙정보부장을 북한에 비밀리 보내 남북회담을 준비한 적이 있다.
이후락씨가 북한에 갔다온 것에 대해 국가보안법 위반이라고 말하는 사람은 없다.
대통령이 고도의 정치적 판단을 하는 것이기 때문에 그런 것이다.

-범죄자들에 대한 특별사면도 마찬가지다. 대통령이 고도의 정치적 판단을 하는 것은 대통령의 통치행위다.

□ 계엄
‣힘과 자유가 극렬히 대립하는 현상
‣국가위기상황에서 자신의 일부를 파괴하더라도 전체를 구하려는 극한의 조치
‣영원한 자유를 위해 잠시 일부 자유를 포기하는 것을 용인하는 것

-계엄이라는 것은 힘과 자유가 극력히 대립하는 현상이다.
-국가위기상황에서 자신의 일부를 파괴하더라도 전체를 구하려는 극한의 조치가 계엄이다.
-영원한 자유를 위해 잠시 일부 자유를 포기하는 것을 용인하는 것을 계엄이라고 한다.

※의사가 환자들에게 당신의 다리를 자르지 않으면 생명을 구할 수 없다고 할 때, 환자들은 안타깝지만 다리를 절단할 수밖에 없는 것이다. 하지 않으면 생명을 잃기 때문이다.

그렇다면 비상계엄은 
고도의 정치적 판단을 언제 하느냐.
우리 국가의 일부 구조가 붕괴된다고 해도 전체를 살리기 위해서 하는 것이다.
윤석열 대통령께서 하신 것이 뭐냐?
피를 토하는 심정으로 한 것이다.
대한민국이 언제 망할지 모르는 풍전등화 같은 위기에 서 있다고 고백하면서 이와 같은 비상계엄을 선포했다. 나라를 살리기 위해서였다. 구국의 결단으로 했다.
영원한 자유를 지키기 위해 잠시 일부 자유를 포기하는 것도 허락할 수 있다는 것이 바로 비상계엄이다.
전 세계 국가의 모든 헌법이 예외 없이 대통령에게 그런 권한을 주는 이유가 거기에 있다.

□ 계엄이 정당화되는 이유
‣평상시의 법치주의 조직과 방법과 절차로는 국가 위기를 극복하기 어렵기 때문
‣사람이 물에 빠지면 모든 수단을 강구
‣국가가 멸망 앞에서는 어떠한 조치도 취할 수 있음

-모든 국가들이 평상시의 법치주의 조직과 방법과 절차로 국가 위기를 극복하기 어렵다고 보기 때문에 대통령에게 계엄이란 권한을 부여하고 있다.
-사람이 물에 빠지면 모든 수단을 강구한다. 살리기 위해 물에 빠진 사람을 때려서라도 건져야 살릴 수 있다. 물에서 끄집어 낼 때 몇 대 때린 것이 폭행이냐. 그것을 폭행이라 생각하면 전혀 상식에 맞지 않다.
국가는 멸망 앞에서 어떤 조치도 취할 수 있어야 한다. 그 수단이 뭐냐? 바로 비상계엄이다.

□ 검찰, 경찰, 언론, 야당, 국민의힘
‣비상계엄선포=내란죄 불 성립=내란으로 몰고 감
‣국가를 세우기 위함/ 국가를 무너뜨리기 위함
‣내란=전복/국가를 무너뜨려는 자(반 대한민국 세력)
‣이석기-내란/내란의 예비 음모/내란 선동/국가보안법

-대한민국을 보면, 검찰, 경찰, 언론, 야당, 국민의힘까지도 미쳐 돌아가고 있다.
비상계엄 선포는 앞서 봤듯이 내란죄가 성립되지 않는다.
폭동이 없다. 한 지방의 안녕질서와 안녕을 해하는 폭동이 존재하지 않았음에도 불구하고 전혀 예기하지 않고 국헌문란만 가지고 내란으로 몰고 가고 있다.

비상계엄은 국가를 세우기 위한 것이다.
세우기 위한 조치가 비상계엄이고,
내란은 국가를 무너뜨리기 위한 것이다.

정반대현상을 보이고 있다.
내란을 누가 일으키느냐?
전복은 국가를 무너뜨리는 자가 일으키는 것이 아니냐.
반 대한민국 세력이 국가를 무너뜨리기 위해 폭동을 일으키는 것이다.
여수반란사건 등 그런 것이 거기에 해당되지, 
대통령이 무엇 때문에,
대한민국을 살리려고 하는 것을 두고 무너뜨리려고 한다는 것은 상식적으로도 이해가 안 된다.

그럼에도 불구하고 비상계엄을 반란으로 몰고 있다.

그 유명한 이석기도 내란죄 처벌을 받지 않았다.
대한민국을 파괴하려고, 폭파하려고 계획을 세워서 집행하려 했지만, 
내란이 안 됐다.
내란의 예비음모로도 처벌이 안 됐다.
내란의 선동죄로 처벌됐다. 국가보안법과 함께.

내란죄가 그만큼 엄중한 것이다.
이석기가 한 것이 뭐냐? 내란이 될 수 있는데.
폭동을 일으키지 않았기에 내란죄가 안 된 것이다.

예비음모는 된 다고 봤는데, 대법원은 예비음모로도 처벌하지 않았다. 
기껏해야 내란선동으로 처벌했다.

대통령이 비상계엄을 했을 경우 전혀 폭동이 없었는데, 어떤 이유로 국가비상 계엄을 내란으로 엮느냐?

저는 헌법학자로서 도저히 이해할 수 없다.
이들이 미쳤다.

‣불법체로감금죄는 재판, 검찰, 경찰, 기타 인신구속에 관한 직무를 행하는 자... 직권을 남용하여 사람을 체포 또는 감금 하는 죄. 7년 이하의 징역(형법 제124조 1항)
‣정치인 체포/의원 강제로 끌어내리는 행위... 불법체포 감금죄/직권남용죄

대통령이 군인들에게 야당 의원들을 체포하라고 명했다고 들어갔다. 일부 의사장을 막고 좀 했다. 그것은 분명히 위법으로 볼 수 있다.
그러나 그것은 폭동이 아니었다.

그런 것은 직권남용죄로 대통령에게 책임을 묻든지, 아니면 불법체포감금죄로 처벌하면 된다.
왜 그렇게 안 하느냐.
대통령은 형사상 소추를 받지 아니한다.
내란, 외환죄 외에는 소추를 받지 않는다.

직권남용죄, 불법체포감금교사죄로 하면 윤 대통령을 끌어내릴 수 없기 때문에 억지로 내란죄로 한다. 분명히 알아둬야 한다.
내란수괴라고 하면 안 된다.
폭동이 없었기 때문에 내란죄는 성립될 수 없다.

지금 대한민국은 
‣국가기관, 검찰, 경찰은 이성을 상실했고
‣언론기관은 타락했고
‣지식인은 양심을 저버렸고
‣목회자는 정교분리 뒤에 숨어 침묵
‣하나님의 음성과 뜻을 아는 분인지 의심스럽다.

서울 광화문 광장 모임은 나라를 지키고 살리는 모임이다.
나라를 구하고 교회를 구하는 일에 목숨을 바쳐야 한다.

□ 지금 대한민국 상태는 피투성이 상태에서 버려진 아이와 같다.
‣구국의 마음으로 행해진 계엄이 내란죄의 괴수라니?
‣대통령을 출국 금지하는 초유의 사태
‣검찰, 경찰, 공수처/ 수사기관임을 자처, 싸움질- 법적으로는 공수처가 권한을 가지고 있음, 경찰과 검찰이 법을 지키지 않고 있다.
‣대통령 권한을 헌법적 근거 없이 정당대표가 좌지우지,  반 헌법적 작태를 보임. 이런 사람들을 처벌하지 못한 나라가 대한민국이 됐다.
‣외신은 계엄의 본질을 북한세력과의 싸움이며, 대한민국이 북한공산세력과의 싸움에서 지고 있다고 말함. 외신은 계엄의 본질에서 이야기 하고 있다. 윤 대통령은 반 국가세력을 반드시 척결하겠다고 했다. 하지만, 대통령을 내란죄 괴수로 몰아붙이면서 대통령을 끌어내리는 데만 혈안이 돼 있다.

이에 대해 지식인들이, 법학 교수들이 말을 안 하고 있다.
내란죄 성립 요건이 어렵나.
국헌문란과 폭동이 있어야 하는데, 폭동이 없다.

‣하나님은 이스라엘에게 피투성이가 되더라도 살아 있어야 한다고, 두 번이나 말씀하심(겔 16:6).
‣우리는 주님만 바라봐야 할 것이고,
‣주권자인 국민이 모여서 정의를 바로 세워야 한다.
‣천만이 모여서, 정의를 외치면, 사탄의 세력은 무너질 것이다.

현재 대한민국은 피투성이다.
살아 있어야 한다.
사는 방법은 두 가지다.
1. 주님만 바라봐야 한다.
2. 주권자인 국민이 모여서 정의를 바로 세워야 한다.

우리에게는 힘이 없다.
천만이 모여 정의를 외치면 사탄의 세력은 무너질 것이다.

2024년  12월 11일 울산시티컨벤션에서 ‘울산자유마을대회’서 특강함.